四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2004）成民终字第X号
上诉人（原审原告）四川春秋广告有限责任公司（以下简称广告公司）。住所地：成都市X街X号银杏大厦5—X室。
法定代表人邱某，总经理。
被上诉人（原审被告）成都建信奥林匹克投资置业有限公司（以下简称建信置业公司）。住所地：成都市温江区X镇。
法定代表人戴某，董事长。
委托代理人刘智豪，四川杰成律师事务所律师。
上诉人广告公司因广告代理合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2003）温江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，广告公司与建信置业公司于2002年12签订一份《广告代理合同书》，约定：一、合作期限为2002年12月9日至2003年12月8日。二、合作内容：A、本项目在推广过程中所需要的所有设计工作（《新生活》杂志设计只包括封面、封底、封一、封二）；B、根据建信置业公司项目推广需要，每月不定时提交专项市场调查报告和项目广告推广策略；C、协助建信置业公司进行广告推广工作的策划与执行；D、广告公司不能同时服务于同区域的竞案楼盘及同理念的其它楼盘。三、建信置业公司的主要权利、义务：对广告公司提交的各项方案拥有最终审批权和发布权；合作期间如广告公司工作达不到建信置业公司要求，建信置业公司有权随时终止与广告公司的合作；建信置业公司及时向广告公司提供本项目的相应资料、信息，除保密需要；建信置业公司应及时向广告公司提供项目营销推展计划，并提前七个工作日下达工作计划，对在营销推展中发生重大变化时，以书面形式及时通知广告公司。四、广告公司的主要权利、义务：对本项目广告公司组成六人以上服务小组每周不定期派人常驻建信置业公司；广告公司有义务根据建信置业公司项目推广需要，每月不定时提交专项市场调查报告和项目推广策略；有义务协助建信置业公司进行广告推广工作的策划与执行；有义务按质按时完成建信置业公司交办的广告创意、设计、制作、发布任务等。五、收费采用月服务费形式，月服务费4万元，每月10日前凭发票支付上月服务费。六、违约方应向守约方支付人民币4万元等。七、合同执行过程中若遇以下情况可以解除：建信置业公司取消本项目的开发，自然灾害，国家行政干预，一方企业破产。合同签订后，从2002年12月至2003年7月底，广告公司在与建信置业公司协商的基础上，按要求完成了该项目的设计工作，陆续向建信置业公司交付《健康新生活》、《新生活特刊》等楼书以及时性报版广告等设计成果。但广告公司一直未向建信置业公司提交专项市场调查报告和项目广告推广策略。建信置业公司向广告公司支付了2003年4月前5个月的服务费共20万元。2003年8月，建信置业公司开始采用其他广告公司为其设计发布广告。此后，建信置业公司未再要求广告公司制作任何广告代理业务。11月初，广告公司向建信置业公司寄送9、10月份的《市场调查报告》。因建信置业公司从同年5月起未再向广告公司支付任何费用，广告公司提起诉讼，请求判令建信置业公司支付拖欠的广告设计服务费16万元，并承担违约金4万元，及广告公司为此支付的代理费5000元。诉讼中，双方就合同中“根据建信置业公司项目推广需要，每月不定时提交专项市场调查报告和项目广告推广策略”的约定，广告公司认为其提交该报告是根据建信置业公司项目推广的需要，由建信置业公司另行发出指令，因建信置业公司一直未要求，所以未提交；建信置业公司则认为广告公司提交该报告是合同义务，无需建信置业公司再另行发出指令。证明以上事实的证据如下：广告代理合同书一份，银行进帐单五份，《健康新生活》、《新生活特刊》、《奥园导购手册》、《新生活境界》封面各一份，广告设计特稿五份，广告设计确认稿十七份以及报版广告二十二份，项目成品验收单五十三份，中介服务收费发票，广告公司向建信置业公司递送的《市场调查报告》二份，双方当事人的陈述等。以上证据经审查符合证据的客观性、合法性、关联性，依法作为认定本案事实的依据。
另查明，建信置业公司在审理中称系因广告公司的广告设计不能达到合同要求，建信置业公司曾先后于2003年5月、8月通知广告公司解除合同，对此，广告公司予以否认，建信置业公司亦未能举出相关证据证明。
原审认为，双方所签合同有效。建信置业公司主张合同已于2003年5月解除的理由不能成立，建信置业公司应支付当年5月至7月的月服务费，并按每月4万元的标准计算。关于建信置业公司是否享有单方解除合同权及合同是否已解除的问题。根据双方合同中关于：“广告公司工作达不到建信置业公司的要求，建信置业公司有权随时终止合作”的约定，应认定建信置业公司在广告公司工作不能达到要求时有权解除合同，该条件无具体量化标准只能由建信置业公司确认该条件是否成就。2003年5月至7月，建信置业公司接受广告公司的工作成果表明双方仍在继续履行合同。同年8月建信置业公司表示已解除合同且未接受广告公司工作作品的行为，足以让广告公司知道或应该知道建信置业公司已终止了合同的全面履行。根据合同法第九十三条第二款、第九十六条的规定，应认定该合同已解除，故对广告公司主张还应支付2003年8月份的服务费诉讼请求不予支持。关于建信置业公司不支付费用的行为是否构成违约。由于合同中规定广告公司每月不定时的提交专项调查报告是无需建信置业公司另行发出指令，且从广告公司在建信置业公司未要求的情况下寄送《专项调查报告》的行为亦证明广告公司认识到提交该报告无需建信置业公司另发指令。建信置业公司未按约定支付2003年5月至7月的服务费行为虽已违约，但广告公司从2003年1月起未向建信置业公司提交《市场调查报告》的违约行为在先，根据合同法第一百二十条规定，双方均有违约，责任各自承担。对于广告公司要求建信置业公司承担代理费的诉请，于法无据，不予支持。原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：建信置业公司于本判决生效之日起五日内支付广告公司广告费12万元。驳回广告公司的其它诉讼请求。
宣判后，原审原告广告公司不服，向本院上诉称：原审认定事实有误。上诉人并不是必须每月不定时的提交市场调查报告和项目推广策略，如果发展需要才提交，不需要则不用提交。原审认定被上诉人解除合同之意于2003年8月到达上诉人，事实上直至合同履行期结束上诉人都未收任何被上诉人表示解除合同的意思表达。请求撤销原判，由被上诉人支付拖欠的服务费16万元及其违约金4万元，并承担本案一、二审诉讼费及律师代理费。
被上诉人建信置业公司口头答辩称，被上诉人不应再向上诉人支付设计费，因为在2003年5月被上诉人就已口头通知上诉人解除合同，由于上诉人表示愿意改进，被上诉人才又采纳了部分上诉人提交的设计成果，但应按件计费。从2003年8月开始该合同就未再履行，且被上诉人已采用了其它广告公司的设计成果。由于上诉人违约在先，所以被上诉人不应支付违约金。
本院认为，建信置业公司与广告公司所签《广告代理合同书》符合法律规定，意思表示真实，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，该合同应属有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。
在合同履行过程中，由于建信置业公司从2003年5月起未向广告公司支付月服务费，和广告公司未向建信置业公司提交专项市场调查报告和项目推广策略已是本案不争的事实。故建信置业公司在本案中是否承担违约责任的关键是对双方所签合同中关于“根据建信置业公司项目推广需要，每月不定时提交专项市场调查报告和项目广告推广策略”约定的认定，即每月不定时提交专项市场调查报告和项目广告推广策略是否是广告公司必须履行的合同义务。在广告公司与建信置业公司对“根据建信置业公司项目推广需要”的解释各持己见，不能达成一致的情况下，对该条的理解和解释应结合合同的其他约定及实际履行情况进行综合认定。根据合同载明的内容，该条款既是作为双方合作的内容，同时又是作为广告公司应履行的义务，且从“每月不定时提交”的内容和2003年11月广告公司在建信置业公司未提出要求的情况下主动向建信置业公司寄送两份市场调查报告的客观事实，广告公司应当明确向建信置业公司提交专项市场调查报告和项目推广策略是该公司应履行的合同义务。故广告公司未向建信置业公司提交专项市场调查报告和项目推广策略的行为应认定已构成了违约。由于在合同履行过程中，广告公司未按约提交专项市场调查报告和项目推广策略与建信置业公司未按期支付月服务费都是违反合同约定的行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，广告公司以建信置业公司违约为由要求其支付违约金4万元的诉讼请求不予支持。原审对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款，第九十四条的规定主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，《广告代理合同》中对解除合同和建信公司有权提出终止合同的条件所作的约定以及双方对合同实际履行情况来看。首先，合同中载明的几种解除合同的事由在合同履行过程中并未出现，即建信置业公司不具备依据合同约定的解除条件请求解除合同；其次，合同载明的关于“在广告公司的设计不符合要求时建信置业公司有权终止合同”的内容，因建信置业公司在本案审理中未能举出相关证据证明该公司曾以广告公司的设计质量不符合要求为由提出过异议；再则，依据《合同法》第九十六条规定的精神，即使建信置业公司认为广告公司的设计不符合合同约定要求解除合同，也必须按照法律规定方式向广告公司送达解除通知，本案审理中建信置业公司未能举证证明其要求解除合同的通知已到达到广告公司，故该合同仍在有效期间。原审法院作出2003年8月建信置业公司用口头方式和事实行为向广告公司发出了单方解除合同通知，且已到达广告公司的认定，证据不足，且不符合法律的规定，属认定事实错误，对此本院予以纠正。根照双方所签合同的约定，建信置业公司系按月向广告公司支付服务费，对于广告公司每月所需完成工作量的大小却未予明确，只是规定了“建信置业公司应及时向广告公司提供项目营销推展计划的相关事宜，并提前七个工作日下达工作计划。”据此，应认定在合同有效期内广告公司应按月收取服务费，而广告公司每月所进行设计工作的内容和要求均由建信置业公司提前下达工作计划或由双方共同协商确定，2003年8月份起建信置业公司未向广告公司下达工作计划，广告公司未再进行设计工作，其责任不在广告公司。故广告公司要求建信置业公司支付从2003年5月起的月服务费共计16万元的诉讼请求，符合合同的约定，本院应予支持。关于广告公司请求建信置业公司承担因本案诉讼而发生律师费，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；原判适用法律错误，依法改判；原判认定事实错误，或者原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，判决如下：
一、维持成都市温江区人民法院（2003）温江民初字第X号民事判决第二项，即驳回四川春秋广告有限责任公司的其它诉讼请求；
二、变更成都市温江区人民法院（2003）温江民初字第X号民事判决第一项为：“成都建信奥林匹克投资置业有限公司于本判决生效之日起五日内，向四川春秋广告有限责任公司支付广告代理服务费16万元”。
本案第二审案件受理费5510元，由广告公司负担1102元，建信置业公司负担4408元；本案第一审案件受理费按此比例负担。
本判决为终审判决。
审判长谷金霞
代理审判员苟学恩
代理审判员陈虹
二00四年三月五日
书记员宋巍
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