中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
（2007）沪高民四(商)终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）贾某某，男，X年X月X日出生，汉族，身份证号码：x，住（略）。
委托代理人程培新、陶某甲，上海市申达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)刘某某(x)，男，X年X月X日出生，美利坚合众国籍，护照号码：x，联系地址中华人民共和国上海市X路X号X楼F－G座。
委托代理人张俊、陶某乙，上海宏仑宇君律师事务所律师。
原审被告吴某某，女，X年X月X日出生，汉族，身份证号码：x，住（略）。
委托代理人贾某某，男，X年X月X日出生，汉族，身份证号码：x，住（略）。
上诉人贾某某因出资纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民五（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人及原审被告吴某某的委托代理人贾某某，贾某某的委托代理人程培新，被上诉人刘某某的委托代理人陶某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年9月9日，刘某某与贾某某签订《合作经营协议书》约定：“经友好协商，决定联合投资，共同开拓市场，成立中美合资企业(法定名称以工商行政管理局注册为准)。协议条款如下：一、甲方(贾某某)投资人民币金额为150万元。二、乙方(刘某某)投资人民币金额为150万元。三、于2005年9月16日开始，正式在中国上海或江苏申请办理成立联合公司，乙方全权委托甲方办理各申办手续，即日起正式开展工作。四、在营业执照申办过程中(约40－60日)，双方各出资叁万元人民币为开办费用，在2005年9月26日汇到上海甲方处。五、双方投资款均在2005年11月30日前到达中国上海所指定的银行，不得逾期。六、不论营业执照申办成否，其合作经营仍正常进行。七、未尽事宜，双方友好解决，本协议签字生效。”
2005年10月24日，刘某某向贾某某电汇支付款项10.3万美元，该笔汇款费用40美元。
2006年7月26日，刘某某向贾某某直接支付款项人民币8万元。
2006年10月20日，由上海市工商行政管理局出具的《企业名称预先核准通知书》中记载的企业名称为“上海申脉汽车修理有限公司”，并载明投资人为贾某某、刘某某、案外人上海赛龙汽车设备有限公司以及案外人上海申脉经贸有限公司。
另查明：案外人上海申脉经贸有限公司在相关工商管理局登记资料中明确：法定代表人为贾某某，公司注册资本金共计人民币50万元，其中贾某某作为一方股东以货币形式出资人民币19.5万元。刘某某、贾某某在本案审理过程中均确认，至今为止无申办中外合资企业可行性研究报告、无准备设立的中外合资企业章程、亦无向相关外资管理部门办理过任何设立中外合资企业的申请或咨询。贾某某与吴某某系夫妻关系。
原审法院认为：因本案所涉《合作经营协议书》是为设立中美合资企业而签订，且在中华人民共和国境内履行，因此，本案处理依法应当适用中华人民共和国法律。
本案中，作为合资一方的贾某某系中华人民共和国公民，与法定国内合资主体要求不符。因此，刘某某与贾某某于2005年9月9日签订的《合作经营协议书》系无效协议。刘某某基于该协议书而支付的款项10.3万美元以及人民币8万元，应当由贾某某予以返还。贾某某为证明刘某某参与了中外合资企业的筹建过程，仅提供了书面证词，相关证人未到庭接受质询，该书面证词并不具备证人证言的证据条件，故不予采信。从双方当事人签订协议以及履行的过程来看，刘某某和贾某某对《合作经营协议书》的无效均存有过错。因此，因该协议书无效而产生的损失应当由双方各自承担。即刘某某提出的机票损失、利息损失以及电汇产生的费用均应由刘某某自行承担。有关刘某某提及要求吴某某共同承担返还款项的问题，因该主张缺乏相应的法律依据而不予支持。
在《合作经营协议书》签订之后，贾某某并未实际向相关外资管理委员会提出设立中外合资公司的申请，且贾某某提及的投入凭证也未使用欲申请设立中外合资公司筹备组的名义，故不确认贾某某提及有关其已经实际投入的款项与本案的关联性。
至于双方在《合作经营协议书》中提及的“在营业执照申办过程中，双方各出资叁万元人民币为开办费用”的问题，因贾某某未作为主张方提出并就此举证，故确认对该部分可能已经产生的费用(以双方当事人约定并已经实际发生为限)，贾某某可以另行依法向刘某某主张。
综上，刘某某要求确认其与贾某某签订的《合作经营协议书》无效以及要求贾某某返还款项10.3万美元以及人民币8万元的诉请有相应的事实依据和法律依据，应予支持；刘某某的其余诉请以及贾某某要求刘某某补足欠缴出资额人民币587,506元的反诉请求均缺乏相应的事实依据和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定，判决如下：一、贾某某应于本判决生效之日起十日内向刘某某支付10.3万美元；二、贾某某应于本判决生效之日起十日内向刘某某支付人民币8万元；三、驳回刘某某的其余诉讼请求；四、驳回贾某某的反诉诉讼请求。本案案件受理费人民币14,806.87元，财产保全费人民币5,418.44元，本案反诉受理费人民币10,885元，共计人民币31,110.31元，由刘某某负担人民币974.31元，由贾某某承担人民币30,136元。
贾某某不服原判，上诉认为：依照有关法律规定，判决合同无效后应根据双方责任对合同损失的承担和善后事宜一并进行处理。刘某某全权委托贾某某进行前期投资工作，其本人也多次参与了前期投资活动且在部分文件上签字，依法应共同承担合同无效后的损失。原判判令贾某某独自承担有关费用，显属不当。据此，请求本院撤销原判，依法改判或发回重审。
刘某某答辩认为：贾某某以个人名义与外方成立合资企业的行为违法，故合同无效。贾某某应返还刘某某支付的款项，并且刘某某往返的机票等费用也应由贾某某承担。双方约定国内事宜由贾某某全权负责，贾某某应知道企业成立的相关事宜，但其并未进行了解，故存在过错。关于前期投资，贾某某提交的证据不能证明款项投入了上海申脉汽车修理有限公司，大部分款项是贾某某个人用款。据此，请求法院驳回上诉，维持原判。
吴某某答辩认为：吴某某未参与涉案任何事宜。
二审期间，贾某某向本院提交以下新的证据材料：1、杨浦区人民政府经济委员会商业经济园区出具的情况证明;2、杨浦区公安消防支队出具的情况证明;3、上海华联配送实业有限公司国顺分公司出具的情况证明;4、深圳北新装饰设计工程有限公司出具的情况证明。以上证据材料均用于证明刘某某参与了企业的前期成立工作。
刘某某质证认为：贾某某可以在一审中提供上述证据材料，故上述证据材料不属于二审中的新的证据，不应被采信。
吴某某质证认为：相关事宜与吴某某无关。
本院认证认为：贾某某应于原审举证期限内提交上述证据材料，现其未能说明其在一审举证期限内不能提供该证据系客观原因所致，故该证据材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所指的二审程序中的新的证据，本院不予采纳。
刘某某、吴某某均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明：原判查明的事实清楚,本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。本案中，作为合资一方的贾某某系中华人民共和国公民，不符合法律规定的国内合资主体要求。因此，刘某某与贾某某于2005年9月9日签订的《合作经营协议书》系无效合同。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于刘某某与贾某某于2005年9月9日签订的《合作经营协议书》系无效合同，原审法院判令贾某某返还刘某某基于该合同而取得的10.3万美元以及人民币8万元并无不当。同时，原判基于当事人双方签订合同及履行的过程，认为刘某某和贾某某对《合作经营协议书》的无效均存有过错，判令因该合同无效而产生的损失由双方各自承担并无不当。贾某某上诉所称的刘某某参加了有关前期工作一事与本案处理无涉,且贾某某提交的证据材料不属于二审中新的证据,也不足以证明刘某某参加了有关前期工作。因此,贾某某称原判应判令其与刘某某应共同承担损失的上诉理由于法无据,本院不予支持。原审法院认为该合同无效,且对该合同无效后的处理并无不当，但刘某某在原审中曾诉请确认《合作经营协议书》无效，原判对此未予处理显属有误,本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
1.一、维持上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民五（商）初字第X号民事判决主文；
2.二、确认上诉人贾某某与被上诉人刘某某于2005年9月9日签订的《合作经营协议书》无效。
本案二审案件受理费人民币14，806.87元，由上诉人贾某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王海明
审判员孙辰旻
代理审判员冯广和
二○○七年九月十八日
书记员许毅瑾
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