上海市高级人民法院
民事判决书
（2005）沪高民四(商)初字第X号
原告平海发展有限公司，住所地：香港铜锣湾信德街X－X号百威商业大厦X楼。
法定代表人白某，该公司执行董事。
委托代理人吕红兵、胡某某，国浩律师集团（上海）事务所律师。
被告上海中星集团振城房地产有限公司，住所地：上海市黄浦区X路X号。
法定代表人是某某，该公司董事长。
委托代理人陈某，该公司副总经理。
委托代理人苏月明，上海市锦天城律师事务所律师。
第三人上海德城房地产有限公司，上海市浦东新区X路X号。
法定代表人丁某某，该公司董事长。
委托代理人崔世荣，上海市东高地律师事务所律师。
原告平海发展有限公司（以下简称平海公司）诉被告上海中星集团振城房地产有限公司（以下简称振城公司）、第三人上海德城房地产有限公司（以下简称德城公司）出资纠纷一案，本院于2005年7月11日立案受理后，依法组成合议庭。2006年2月27日,平海公司向本院申请不公开开庭审理。同年3月10日、3月21日,本院两次不公开开庭审理了本案。平海公司的委托代理人吕红兵、胡某某，振城公司的委托代理人陈某、苏月明，德城公司的委托代理人崔世荣均到庭参加了第一次庭审。除振城公司的委托代理人陈某外，上述委托代理人均到庭参加了本案的第二次庭审。2007年4月13日，因合议庭成员变更，本院第三次不公开开庭审理了本案，平海公司委托代理人胡某某，振城公司的委托代理人苏月明，德城公司的委托代理人崔世荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告平海公司诉称:德城公司系中外合资的房地产公司，于1993年2月经工商登记设立，注册资本金1,200万美元。平海公司、振城公司均系德城公司的股东，振城公司应出资600万美元，但振城公司实际为德城公司的控制股东。2004年8月，上海申洲会计师事务所有限公司（以下简称申洲所）接受德城公司委托，对德城公司进行审计。平海公司收到审计报告后发现，德城公司共收到投资款1,220.15万美元，并用1,200万美元验资，故验资报告记载股东的出资全部到位。但德城公司的注册资本实际由平海公司投入的978.2万美元，和上海市居住区综合开发中心（以下简称居住开发中心）借给德城公司的280万美元构成，该280万美元在验资完成后三十四天就归还给了居住开发中心，即振城公司抽逃了280万美元的出资。由于振城公司未全面履行出资义务，造成德城公司资金严重不足。1994年9月至1995年3月，德城公司先后向案外人借款300万美元、3,300万元人民币，共支付利息637,717.51美元、114余万元人民币。振城公司注册资金未到位造成德城公司重大损失。平海公司为此于2005年5月致函德城公司，要求其向振城公司主张补足600万美元的注册资本及利息，但德城公司未作为。平海公司作为德城公司的股东，为维护德城公司的合法权益不受损害，代表德城公司提起诉讼，请求法院判令：1，振城公司向德城公司补足出资600万美元，并赔偿利息损失4,203,853.33美元（利息自1993年3月19日起算，暂算至2005年6月16日，应算至判决生效之日）；2，振城公司赔偿因其注册资本金未到位所造成德城公司资金不足，向银行等借款而产生的利息损失637,717.51美元和1,141,073.19元人民币；3，德城公司承担平海公司因诉讼而发生的费用计402,282.72元人民币；4，振城公司负担本案的诉讼费用。
被告振城公司辩称：1，本案股东代表诉讼不成立。2，振城公司已履行了对德城公司的出资义务，理由如下：第一，1993年6月30日德城公司的注册资本验资报告载明，振城公司已出资600万美元；第二，振城公司与平海公司等成立德城公司，开发浦东德州A区X街坊地块（以下简称七街坊地块）上的外销商品房“明珠花苑”。七街坊地块原由振城公司母公司上海中星（集团）公司（以下简称中星集团）的前身居住开发中心开发。德城公司受让七街坊地块土地使用权时，七街坊地块的前期开发已经完成，“明珠花苑”已开始建造。故在德城公司应缴纳的每平米200美元的土地出让金中，40%是某缴政府的土地出让金，另60%（约633.84万美元）是某付给居住开发中心的划拨土地使用权权益补偿金，该笔补偿金后以七街坊地块“七通一平”合同的633.84万美元合同款的形式由德城公司向中星集团支付。但德城公司实际从未向中星集团支付该笔补偿金，中星集团也从未要求德城公司支付该笔补偿金，而是某该笔补偿金作为其下属的振城公司的出资款；第三，德城公司设立前后，振城公司为七街坊地块开发及“明珠花苑”建造，总计投入资金约人民币1.76亿元，大大超过振城公司的出资款；第四，德城公司2000年4月13日第十次董事会决议已对合资双方按各方出资比例对项目公司权益进行分配的方案予以确认。在此之前，德城公司于1997年4月30日召开第九次董事会，确认合资双方以实际出资比例划分德城公司资产，只是某时平海公司对项目总造价未能确认。此后，平海公司经核实，确认了项目总造价及双方的实际出资，包括确认了以“七通一平”合同约定的地价补偿费作为振城公司的投入，由此形成了第十次董事会决议。3，平海公司诉称振城公司出资不足的事实不成立，其要求振城公司赔偿德城公司因资金不足而借款的利息损失显然没有事实依据。事实是，德城公司向银行借款300万美元、1,500万元人民币，已由中星集团代为归还，并作为振城公司对德城公司的追加投入；德城公司向中星集团所借的1,800万元人民币，也作为振城公司的追加投入，从未要求德城公司归还。根据德城公司合同、章程的约定，平海公司、振城公司对德城公司的总投资各自承担50%，平海公司的实际投入并未达到约定的要求，已构成违约。4，平海公司请求振城公司承担平海公司的诉讼费用没有法律依据。综上，振城公司请求法院驳回平海公司的全部诉讼请求。
第三人德城公司同意振城公司的答辩意见，并认为：根据1992年8月合资各方的合作开发意向书和1992年11月德城公司的章程，合资各方都确认“明珠花苑”总投资约3,400万美元。在德城公司设立前，“明珠花苑”已开始建造，由振城公司投入资金。1995年底“明珠花苑”竣工，项目总投资约2.5亿元人民币，平海公司投入978.2万美元，其余均由振城公司投入。“明珠花苑”建造中，德城公司借入300万美元、3,300万元人民币，均由振城公司归还。德城公司2000年4月第十次董事会作出决议，平海公司、振城公司根据投资比例对“明珠花苑”X幢高层384套房屋进行分配，其中振城公司分得234套，平海公司分得150套，可见振城公司已经履行了出资义务。德城公司据此请求法院驳回平海公司的诉讼请求。
平海公司为支持其诉讼主张提交下列证据：
第一组证据：德城公司的章程、营业执照、沪浦管项字（1998）第X号批复、德城公司董事会成员和高级管理人员名单。平海公司以此证明：1，德城公司系平海公司、振城公司和香港新律有限公司(以下简称新律公司)共同设立，注册资本金1,200万美元，其中振城公司出资600万美元，平海公司和新律公司各出资300万美元。2，德城公司于1993年2月取得营业执照。3，1998年11月，新律公司将其25％的股权转让给平海公司。4，德城公司的董事长、总经理、财务主管均系振城公司委派，振城公司为德城公司的控制股东。
第二组证据：平海公司致振城公司的确认书、振城公司致平海公司的复函、审计业务约定书。平海公司以此证明：1，根据2004年6月平海公司与中星集团达成的意见，同年7月，平海公司致函振城公司要求依法对德城公司审计等，振城公司复函表示同意。2，平海公司、振城公司共同委托申洲所对德城公司进行专项审计。
第三组证据：振城公司出具给平海公司的确认函及收款凭证、振城公司签收专项审计报告、专项审计报告的签收单。平海公司以此证明：1，2004年12月3日平海公司才得到振城公司书面确认，共收到平海公司978.2万美元，并已转入德城公司。2，德城公司的注册资金1,200万美元，系以平海公司汇出的1,178.2万美元中的大部分即930.15万美元，以及振城公司于1993年6月29日向居住开发中心的借款280万美元构成。3，上述280万美元借款在德城公司验资完成三十四天后，即1993年8月3日归还给了居住开发中心。4，振城公司未履行600万美元的出资义务。5，由于振城公司注册资金未到位，致使德城公司资金不足，造成德城公司因借款而发生利息损失637,717.51美元和114余万元人民币。
第四组证据：振城公司公函及关于德城公司专项审计报告的说明、平海公司致德城公司的函。平海公司以此证明：1，振城公司承认其未以现金600万美元对德城公司出资。2，振城公司以中星集团对德城公司的“七通一平”合同应收款作为其对德城公司的出资，不仅没有事实依据，而且违反约定。3，平海公司于2005年5月致函德城公司，要求其向振城公司主张权利，但德城公司未作为。
第五组证据：沪审事业（2001）X号审计报告、沪审事业（2002）X号审计报告、沪审事业（2003）X号审计报告、沪审事业（2004）X号审计报告。平海公司以此证明：1，上海上审会计师事务所（以下简称上审所）接受振城公司委托，对振城公司自2000年度至2003年度（连续四年）进行审计。2，在四个年度的审计报告长期投资科目中，均没有振城公司对德城公司的出资记载。
第六组证据：合资设立德城公司的合同、快递凭证。平海公司以此证明：1，合资三方设立德城公司均以美元现金作为出资。2，德城公司注册资本由三方按其出资比例在1992年11月30日前一次缴付到位。
第七组证据：诉讼法律服务委托协议、付款凭证（支票）、发票、收费单及公证文书（二份）、工商资料查询费、沪港往返机票费。平海公司以此证明：平海公司因本案诉讼而发生律师代理费39万元人民币、香港律师行公证费6,884.80元人民币、工商资料查阅费160元人民币、办理有关手续沪港往返机票费5,237.92元人民币，上述费用共计402,282.72元人民币。
第八组证据：上海开君快递有限公司的证明。平海公司以此证明：平海公司通过快递公司于2005年5月9日致函德城公司。
此外，平海公司申请法院调查收集证据，要求向上海中惠会计师事务所（以下简称中惠所）调查沪惠报字（93）第X号《关于上海德城房地产有限公司注册资本的验证报告》的档案材料。本院于2005年11月24日的取证中，在中惠所封存的档案材料中未见平海公司申请调查的材料。
振城公司对平海公司提交的证据的质证意见如下：
第一组证据：对真实性、合法性没有异议，但“德城公司董事会成员和高级管理人员名单”不能证明振城公司是某城公司的控制股东。
第二组证据：1，振城公司没有收到平海公司致振城公司的确认书，该份确认书也未经振城公司确认。2，对振城公司致平海公司复函的真实性没有异议，但该复函只表示对确认书进行协商，并未对确认书的内容予以确认，因此，上述证据不能证明平海公司主张的振城公司已函复同意平海公司确认书的事实成立。3，对审计业务约定书的真实性、合法性和关联性没有异议，但审计业务约定书的签字人并非德城公司的负责人，也没有接受德城公司的委托，故签字无效。
第三组证据：1，对振城公司出具给平海公司的确认函以及收款凭证的真实性、合法性和关联性没有异议，但对确认函的证明力持有异议，该份确认函不能证明平海公司是某2004年12月3日才知道相关情况的，事实上平海公司早已知道确认函记载的内容，振城公司出具确认函只是某相关的事实进行了记载。2，对振城公司签收专项审计报告的签收单的真实性、合法性和关联性没有异议，但对专项审计报告的内容持有异议，审计报告依据及引用的相关文件是某瑕疵的。
第四组证据：该组证据不能证明平海公司主张的事实成立，因为财务记载中必须附有“七通一平”合同，附件中的“七通一平”合同，并非是“七通一平”工程的起动，而是某之前已发生的“七通一平”工程进行的确认，是某种财务记载的需要。
第五组证据：对上审所的审计报告的真实性、合法性和关联性没有异议，但该审计报告不能证明平海公司主张的在四个年度的审计报告长期投资科目中均没有振城公司对德城公司的出资的事实成立，即不能仅凭审计报告认定振城公司是某对德城公司出资，审计报告只是某种财务上的记载，财务记载上的瑕疵不能否定振城公司的出资行为。
第六组证据：对该组证据没有异议。
第七组证据：1，沪港往返机票只能证明机票记名人曾持票往返沪港，但不能证明其原因就是某了本案纠纷，故上述机票与本案无关。2，对诉讼法律服务委托协议、付款凭证（支票）、发票、收费单及公证文书（二份）、工商资料查询费没有异议。
第八组证据：对快递公司的证明的真实性、合法性不予确认，该组证据不能证明平海公司所主张的事实。
德城公司对平海公司证据的质证意见如下：
对第一组证据的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，即不存在振城公司控制德城公司的事实。第二组证据中的确认书不具有证明力，振城公司当时只是某意审计，没有对审计的结果予以确认。第三组证据，对确认函和收款凭证的真实性没有异议，但不能证明2004年12月3日平海公司才得知相关情况；对于专项审计报告，振城公司没有确认过。第四组证据中的平海公司致德城公司的函，德城公司没有收到过。对第五组证据的真实性均没有异议。对第六组证据中的合资合同的真实性没有异议，但平海公司只摘录合同中部分约定来认定振城公司没有出资，属断章取义；快递凭证上没有签收人签收。对第七组证据的真实性没有异议，但该组证据与本案无关，平海公司要求德城公司承担相关费用没有依据。对第八组证据的形式和内容真实性都不确认。
振城公司为反驳平海公司的诉讼主张提交下列证据：
第一组证据：（1982）X号文《关于组建住宅基地开发公司的批复》、《关于进一步完善住宅建设管理体制的报告》、沪建办（90）第X号文《关于上海市居住开发公司更名为居住开发中心的通知》、沪建办（94）第X号文附更名证明、沪建经（98）第X号文。振城公司以此证明：中星集团的历史发展与变更的情况，即中星集团由市政府事业机构逐步成为公司制企业。
第二组证据：沪房（92）商字发第X号文（附：沪居综开（92）字第X号文、沪居综开（92）字第X号文、确认表、聘任书、沪居综开（93）字第X号文）、黄体改持（1997）X号文（附沪星司（99）第X号函）。振城公司以此证明：振城公司依法设立、是某星集团的前身居住开发中心下属全资的国有企业，现为国有控股公司。
第三组证据：沪府浦办（92）项字第X号文（附：沪振房实（92）发字第X号文）、沪居综开（92）字X号文、德州新村A区X街坊项目（公寓）可行性研究报告、《合资经营上海德城房地产有限公司合同》、《合资经营上海德城房地产有限公司章程》。振城公司以此证明：1，平海公司、振城公司依法上报上海市政府批准设立德城公司的可行性研究报告、德城公司合同和章程依法有效，是某海公司、振城公司双方设立合资企业的真实意思的表示。2，平海公司、振城公司在可行性报告中一致确认，按每平方米200美元计算土地使用权转让金，总额为1,056.4万美元，其中40％为政府收取的计划用地改为商业用地的土地出让金422.56万美元。
第四组证据：沪惠报字（93）第X号《关于上海德城房地产有限公司注册资本的验证报告》。振城公司以此证明平海公司、振城公司均已出资到位。
第五组证据：沪规建综（83）第X号《关于同意在上南、德州新村住宅建设征地拆迁的通知》、沪规建综（84）第X号文《关于上南、德州新村住宅建设征地拆迁的通知》、上海市建筑工程执照（87）第X号、沪建住（92）第X号文《关于一九九二年度住宅建设施工计算安排的批复》（附：《关于一九九二年度住宅建设施工计划安排的请示》）、《关于德州A－07街坊土地批租请示》、土地使用权出让签约仪式新闻稿（附：签约仪式来宾名单、沪土（1992）出让合同第X号文）、沪府土综（1992）X号《关于收回市居住区综合开发中心浦东德A－7街坊国有土地使权的通知》。振城公司以此证明：德城公司应向中星集团支付包括“七通一平”费用在内的划拨土地使用权权益补偿金。
第六组证据：沪房（92）商字发第X号《关于德州A区X街坊出让地块外销商品房经营权的批复》（附：《关于外汇房销售权的申请》）、沪房（93）商字第X号《关于浦东德州新村A区X街坊明珠花苑外销商品房销售的批复》。振城公司以此证明：德城公司开发房产的性质是某销商品房。
第七组证据：（1993）沪公消（建）字第X号《建筑设计防火审核意见书》、德州A区X街坊G3GX楼建筑安装承包合同、德州A区X街坊#1#X楼建筑安装承包合同及补充合同、德州A区X街坊高层设计交底纪要、工程合同。振城公司以此证明：平海公司确认中星集团在德城公司设立前所签订的施工合同及中星集团承担了项目的大部分建设资金。
第八组证据：德城公司合同及章程、沪浦管项字（1998）第X号《关于同意上海德城房地产有限公司转股权的批复》（附：《董事会决议》）、浦府项字（2000）第X号《关于同意上海德城房地产有限公司修改合同、章程部分条款的批复》（附：《合同修改协议》、章程修改协议、董事会决议）、沪惠报审字（2002）X号《审计报告》（附：资产负债表、利润表、现金流量表）。振城公司以此证明：1，德城公司股东变更的事实。2，平海公司、振城公司双方实际投入的开发成本审计的事实，德城公司实收资本的审计情况及德城公司2001年度的资产负债表、损益情况。
第九组证据：德城公司第十次董事会决议、张晴华《关于第九次董事会需要说明事项备案》（附：《第九次董事会决议》）、德城公司第一次董事会纪要、德城公司投资开发建设汇总表（附说明）。振城公司以此证明：1，德城公司董事会于2000年4月已对平海公司、振城公司实际投入的资金及出资比例进行了确认，且基本确认了工程总造价，并对项目公司的权益进行了分配。2，平海公司早在德城公司第十次董事会决议之前就已明知项目公司总投资及各方出资的情况，只是某工程造价持有异议。3，德城公司各股东实际投资及工程造价等有财务记载证明。
第十组证据：振城公司致平海公司关于缴纳西营路X号营业税的函、平海公司致德城公司董事长、总经理的函。振城公司以此证明：平海公司拖欠了相关的税款。
第十一组证据：振城公司致平海公司的《说明》、平海公司致中星集团的函、中星集团致平海公司的函、振城公司致平海公司的公函。振城公司以此证明：平海公司实际汇入投资款978.2万美元。
第十二组证据：沪审造咨（2005）第X号《关于明珠花苑建设工程投资评估咨询报告》。振城公司以此证明：“明珠花苑”工程总造价不低于人民币1.68亿元。
第十三组证据：德城公司向居住开发中心借款与还款的银行凭证。振城公司以此证明：德城公司借款280万美元已经归还。
第十四组证据：张晴华致东亚银行上海分行邓醒如行长的函。振城公司以此证明：平海公司自项目成立之日起始终共同参与德城公司的经营与管理。
第十五组证据：《浦东新区塘桥动3－3批租地块动迁和市政基础设施配套承包合同》、沪土（1993）出让合同第X号《上海市国有土地使用权出让合同》（附：《上海市浦东新区塘桥3－3街坊X号（毛地）地块国有土地使用条件》）。振城公司以此证明：计划用地变为商品房用地，需按土地使用权转让的总价的一定比例交政府，其余留存给振城公司，这是某地使用权权属有偿出让的市场化投资运作方式。
第十六组证据：上海市景天华联合会计师事务所（以下简称景天华所）的专项审计报告、审计业务约定书。振城公司以此证明：1，振城公司已履行了600万美元的出资义务。2，振城公司实际出资总额的事实。3，振城公司有权自费聘请会计师事务所对德城公司进行财务审计。
第十七组证据：合作开发房地产意向书、委托书。振城公司以此证明：1，投资各方共同确认德州A七街坊X幢高层的投资规模、总投资额、各方的出资比例，并共同确认单位建筑面积造价为每平方米600美元，其中包括土地成本费为单位建筑面积每平方米200美元。2，徐永明、张秋芝（又名张某华）为平海公司的全权代表。
第十八组证据：《关于要求德城外销房熟地费用申请减免的情况说明》、《关于振城公司与中星的债权、债务以及扶持政策的处理意见》。振城公司以此证明：1，振城公司在德城公司的权益归属中星集团。2，“明珠花苑”1999年11月30日之前销售数为零。3，振城公司将德城公司权益上交中星集团，故此后振城公司财务帐上不再有对德城公司的长期投资情况。
第十九组证据：证人章毓德的笔录、证人施振杰的笔录。振城公司以此证明：1，德州A区X街坊地块在德城公司设立前已投入建设。2，“明珠花苑”于1995年底之前竣工验收完毕。3，施振杰是某城公司设立的经办负责人，也是某与项目谈判人。4，平海公司、振城公司在整个投资合作过程中始终知道并接受土地批租成本费用为每平方米200美元，其中40％即每平方米80美元为土地变性向政府部门缴纳土地出让金，另每平方米120美元作为土地转让费用，是某原划拨土地使用权人的补偿，为平海公司进入振城公司地块共同建设设立合资企业的商务条件。5，德城公司公章于1994年春节之后由平海公司作为股东管理德城公司日常行政事务而掌管。6，“七通一平”合同签订是某中星集团和德城公司有入帐的依据而补签的合同，该合同是某平海公司同意由张晴华加盖德城公司公章、丁某某签字的有效合同。
第二十组证据：沪房地市字（1997）第x号产权证、沪房地市字（1997）第x号产权证。振城公司以此证明：1，“明珠花苑”西营路X号大产证记载的建筑面积为13，416.8平方米。2，“明珠花苑”西营路X号、X号大产证记载的建筑面积均为13，416.88平方米。
平海公司对振城公司提交的证据发表以下质证意见：
第一组证据：其中的第2份材料是某印件，真实性无法确认，且该组证据与本案没有关联性。
第二组证据：1，振城公司的主体资格应当以工商登记为准。2，该组证据与本案没有关联性。
第三组证据：1，沪府浦办（92）项字第X号文并没有附件，振城公司提供的附件与上述文件不存在附件关系。2，可行性研究报告没有盖章且是某印件，真实性无法确认。3，德城公司的合同、章程应以工商局存档资料为准。4，对第三组证据的证明对象持有异议，且该组证据与本案没有关联性。5，振城公司主张每平方米200美元土地出让金没有依据，土地出让金应以与政府签订的合同为准。6，振城公司提供的德城公司的合同、章程与工商局核准的合同、章程不符。
第四组证据：该组证据的证明对象不成立，即：1，该份验证报告系德城公司在振城公司控制下，向中惠所提供了与事实不符的凭证和资料而作出的，报告中未附有原始凭证。2，该份验证报告载明，振城公司有一笔出资款2,112,800美元，但振城公司提供的第十六组证据记载，该笔土地出让金是某方投资的资金投入，可见中惠所验证报告中认为振城公司已出资是某假的。3，申洲所出具的沪申洲（2004）X号专项审计报告，与中惠所出具的验证报告是某盾的，申洲所的审计报告中认定280万美元在德城公司验资后三十四天就已归还给了居住开发中心。4，对申洲所的专项审计报告，振城公司和德城公司并没有异议。
第五组证据：1，对沪土（1992）出让合同第X号、沪府土综（1992）X号文的真实性没有异议，但上述证据不能证明振城公司主张的受让方应向出让方支付“七通一平”费用的事实。2，该组证据与本案没有关联性。
第六组证据：与本案没有关联性。
第七组证据：与本案没有关联性，也无法证明其证明对象。平海公司并未确认过相关合同，也没有确认过振城公司的母体为“明珠花苑”项目投入了大量资金，德城公司的建设资金是某行投入的。虽然这组证据与本案没有关联性，但从建筑安装承包合同反映出“四通一平一清”已经包括在承包合同中了。
第八组证据：对其中的证据1－3的真实性没有异议，对证据4的证明对象有异议，该审计报告所依据的是某城公司控制下的德城公司提供的不真实的材料，故审计存在虚假成分。根据申洲所专项审计报告第四项（房地产开发成本）的记载，总的开发成本是某民币238,972,673.02元，但其中没有任何会计原始凭证的累计金额高达人民币128,556,584.68元，德城公司的财务管理极其混乱，中惠所的审计报告无法反映出各方的实际投资。
第九组证据：1，对德城公司第十次董事会决议的真实性没有异议。2，该组证据中的证据2、3、4是某印件，真实性无法确认。3，德城公司第十次董事会决议中双方没有对工程总造价、出资比例等内容予以确认。3，德城公司第九次董事会没有签署董事会纪要，故不存在达成确认某项决议的事实。在德城公司第十次董事会召开后，德城公司一直未按照董事会决定移交相关的财务资料，故平海公司与振城公司的上级公司中星集团协商后，同意对德城公司进行专项审计。4，该组证据中的证据2、3都没有平海公司的签字确认，不具有证据效力。5，对证据4的真实性持有异议。
第十组证据：平海公司没有收到其中的证据1。
第十一组证据：对其中证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，但《说明》中没有附上相关的银行对帐材料。2，对其中证据2、3的真实性没有异议。3，平海公司收到证据4，但对公函中的第2、3点内容并不认可，德城公司的相关财务资料一直由振城公司在控制和保管，未按照第十次董事会决议移交给平海公司。德城公司的公章一直在德城公司处保管使用，项目完成后，德城公司的人员转到上海德城物业有限公司（以下简称德城物业），公章由德城物业办公室主任保管。之后，因发生了有关事件，平海公司函告德城物业未经平海公司同意不得使用德城公司公章。
第十二组证据：该组证据与本案没有关联性，评估咨询报告不能证明振城公司主张的事实。“明珠花苑”早在1995年已竣工，确定工程总造价必须进行审计，而并非通过评估咨询报告确定工程总造价。
第十三组证据：对该组证据的真实性没有异议。但280万美元借款作为振城公司对德城公司的注册资金，在验资后三十四天即归还，振城公司存在抽逃注册资金的行为。
第十四组证据：该组证据系复印件，对其真实性不予确认，且与本案没有关联性。
第十五组证据：该组证据与本案没有关联性。
第十六组证据：该组证据不能证明振城公司所主张的事实，即：1，景天华所的审计报告的证明力低于申洲所的专项审计报告，景天华所的审计是某城公司单方委托的，而申洲所的审计是某东双方共同委托的，故对景天华所的审计报告应不予采信。2，景天华所的审计报告并没有对振城公司是某已履行了600万美元注册资金的义务作出结论意见。3，景天华所的审计报告没有明确振城公司对德城公司的实际投资金额。
第十七组证据：该组证据不能证明振城公司所主张的事实。1，意向书中没有股东各方确认的内容，更没有共同确认土地成本费每平方米200美元的内容；项目用地费用，应当以与政府土地管理部门签订的出让合同为依据；估算的造价费用不能等同于实际支出和符合国家有关规定的费用。2，《委托书》系复印件，内容真实性无法确认。
第十八组证据是某印件，真实性无法确认，不能证明振城公司所要证明的对象。振城公司把在德城公司处所得的房屋转归中星集团公司，与振城公司和平海公司共同出资设立德城公司系两个性质不同的民事法律行为，德城公司的中方股东至今仍然是某城公司。
第十九组证据有异议。章毓德系受振城公司委派到德城公司处的人员，施振杰系振城公司工作人员，因此他们不仅与振城公司有利害关系，而且所陈某的土地批租费用每平方米200美元、“七通一平”合同系经平海公司同意后才由德城公司签字、盖章，以及德城公司的公章在1994年春节后由平海公司掌管等没有事实根据。
第二十组证据的真实性没有异议，但振城公司少提供了一幢楼的大产证（西营路X号，计建筑面积13，416.88平方米）。
德城公司对振城公司证据的质证意见如下：
第一、第二组证据的真实性、合法性均没有异议。第三组证据都是某上海市人民政府浦东开发办公室的档案中复印的，第四组证据出自浦东新区工商局，第五组证据是某府有关部门出具的文件，故对证据的真实性、合法性都没有异议。第六、第七、第八组证据的真实性、合法性均没有异议。第九组证据中证据1的真实性、合法性没有异议，证据2、3、4虽然没有原件，但是某时对实际情况的真实反映。对振城公司提供的其他证据的真实性亦均无异议。
审理中，振城公司申请证人章毓德、施振杰出庭作证。
证人章毓德陈某：其原系振城公司前期工程部经理，负责地块动迁工作，振城公司前身系居住开发中心第六开发部。1993年下半年，其受振城公司的委派到德城公司担任项目经理，至1995年6月中旬离开了德城公司。德城公司成立之前，地块上的项目为振城公司的在建项目，“七通一平”工程已经完成，七街坊地块原属于居住开发中心的国家计划内土地与房屋开发项目。德城公司设立时，X幢高层中的X幢已建到X层，X幢建到零零线，X幢已打桩，一幢未打桩。房屋由两个单位进行施工，在振城公司将在建工程投入德城公司前，已经支付了30%的工程款。
证人施振杰陈某：其原任振城公司投资科科长，负责振城公司的对外投资事宜，德城公司合资项目都是某其经办的，包括商务谈判、设立的具体申报、工商登记等。德城公司成立后，其任德城公司办公室主任。当时开发外销商品房，需向政府支付款项，政府提供熟地。土地管理部门根据南市区浦东地级为三类，对外土地使用权出让金定为每平方米200美元。但振城公司自己有地块，故政府收取的每平方米80美元是某地价，另每平方米120美元作为原土地使用权人补偿及“七通一平”费用由居住开发中心收取。德城公司的土地成本价是某平方米200美元，港方是某受的，合资三方1992年8月签署的合作开发房地产意向书明确每平方米600美元，其中土建造价每平方米400美元，另每平方米200美元为土地成本。以后的可行性研究报告及章程中认定的总投资额都是某这一基础上定的。德城公司设立后，项目的施工仍由振城公司具体负责协调。部分房屋由两港方股东先前在香港和东南亚市场销售。
本案举证期限届满后，振城公司向本院补充提交沪求会事会业字［2002］第X号《关于上海德城房地产有限公司所属的上海市X路X号明珠花苑房产投资成本的专项审计报告》（以下简称X号审计报告）和上海市高级人民法院（2001）沪高经终字第X号民事判决书（以下简称X号判决书）。振城公司以此证明：X号审计报告是某法院委托的审计机构作出的司法审计报告，确认了“七通一平”合同和费用，以及“明珠花苑”X幢房屋总投资218,467,277.30元人民币的事实。平海公司质证认为，振城公司是（2001）沪高经终字第X号案中的当事人，其完全可以在本案举证期限届满前提交该份证据，振城公司逾期提交的该份证据，不应作为新的证据采信。
第二次庭审后，平海公司提交了国土资源部土地利用管理司致全国人大代表朱幼麟的函复。平海公司以此证明：土地使用权出让金只能由政府收取，中星集团收取“七通一平”合同项下款项没有法律依据。振城公司、德城公司则认为，该函恰恰证明土地使用权受让人德城公司以“七通一平”合同的形式对划拨土地使用权人中星集团进行补偿并不违反法律规定。
德城公司在第二次庭审后，提交了“明珠花苑”房屋销售发票及销售收入汇总。德城公司以此证明：中星集团分得的房屋的销售收入为112,571,817.40元人民币；平海公司分得的房屋除8套未见销售发票外，其余房屋的销售收入达11,087,609.77〖JP3〗美元。振城公司对销售发票的真实性、合法性均无异议。平海公司对发票的真实性予以认可，但认为平海公司实际的房屋销售款仅为7,810,206.91〖JP〗美元，对此平海公司补充提交了德城公司的授权委托书、委托书，以及关于终止《经销合同》的协议等。德城公司对此均不予认可。振城公司对授权委托书上丁某某的签字予以确认，其他证据亦不予认可。
经庭审，本院对当事人的证据认证如下：
关于平海公司提供的证据。振城公司和德城公司对平海公司第二组证据中平海公司发给振城公司的确认书、第八组证据快递公司证明，德城公司对平海公司提供的第六组证据中的快递凭证的真实性持有异议。对此，本院认为，2004年7月5日振城公司针对平海公司的确认书发出复函，故该确认书已得到振城公司确认，应是某实的。快递凭证虽无受送达人签收，但系书证原件，快递凭证和快递公司的证明相印证，可证明平海公司向德城公司送达函件的事实。国土资源部土地利用管理司的函复，是某关政府部门对法律、政策的理解和说明，对此本院在法律适用中将予以考虑，但该函复不是某明案件事实的证据，本院不作为证据采信。平海公司针对房屋销售发票提交的反驳证据，因与本案纠纷的处理没有关联性，本院不予采纳。振城公司和德城公司对平海公司提供的其他证据的真实性、合法性均无异议，故本院对该部分证据的真实性、合法性都予以确认，该部分证据具有证明效力。
关于振城公司提供的证据。德城公司对振城公司提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议。但平海公司认为，振城公司第一组证据中的《关于进一步完善住宅建设管理体制的报告》，第三组证据中的可行性研究报告，第九组证据中除德城公司第十次董事会决议以外的其它的证据，第十四组证据、第十七组证据中的委托书、第十八组证据都是某印件，对上述证据的真实性均不予认可。本院认为，振城公司第二组证据中的可行性研究报告虽是某印件，但系复印自浦东新区政府的档案材料，其真实性可予认定。振城公司仅提供复印件的其它证据材料，本院不予采信。平海公司还认为，振城公司的第一、第二、第三、第五、第六、第七、第十二、第十五组证据与本案没有关联性。本院认为，上述平海公司认为与本案没有关联的证据中，除与振城公司、德城公司、中星集团主体的演变，以及注册资本、涉案地块、项目建设有关的证据，本院予以认定外，其余证据都不予采信。X号审计报告是X号判决所确认的事实，对生效判决所确认的事实当事人无需举证。另，对振城公司的其他书面证据材料的真实性本院予以确认。证人章毓德、施振杰虽然是某城公司委派到德城公司工作，与振城公司有利害关系，但两证人了解德城公司的设立经营、以及项目的建设情况等，故证人证言具有一定的证明力。
关于德城公司提供的房屋销售发票，因与本案纠纷的处理没有直接的关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明：
一，1992年8月，甲方振城公司、乙方新律公司、丙方平海公司订立合作开发房地产意向书，同意合资成立房地产开发公司，在七街坊地块建造X幢X层公寓（即“明珠花苑”），建筑面积共计约55,152平方米，项目总投资3,310万美元（55,152平方米×600美元/每平方米）。甲、乙、丙分别委派3名、2名、2名工作人员组成筹建组，负责企业筹备阶段的全部工作，由筹备组完成编报项目建议书、可行性研究报告、合同、章程等工作。同年11月，上述三方签订《合资经营上海德城房地产有限公司的合同》，合同约定：合资公司在七街坊地块建造X幢X层高级公寓。合资公司的投资总额为3,400万美元，注册资金1,200万美元，其中振城公司出资600万美元，占50%；新律公司出资300万美元，占25%；平海公司出资300万美元，占25%，三方均以美元现金作为出资，合资公司注册资本由三方按出资比例在1992年11月30日前一次缴付到位。合资公司注册登记批准日为公司董事会成立之日，董事会由7名董事组成，其中振城公司委派3名，平海公司委派2名，新律公司委派2名，董事长由振城公司委派。董事会是某资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜，对重要问题，应一致通过方可决定，对其他事宜，可采取简单多数同意通过。德城公司章程中关于公司的投资总额、注册资本、公司的组织机构等的规定与合资合同内容基本相同。同年12月31日，上海市人民政府浦东开发办公室批复：同意德城公司的可行性研究报告、合同、章程。德城公司的项目可行性研究报告中记载，公寓总建筑面积为：约55,152平方米（其中住宅52,820平方米，人防2,332平方米）；项目投资估算为：项目投资总额约3,400万美元，其中构成建筑物为932万美元，购置安装设备和装潢部分1,370万美元，土地使用权转让金，按每平方米200美元计，须支付转让金约422万美元，合资公司注册资金1,200万美元等。1993年2月17日，德城公司经工商注册登记设立。同年6月30日，中惠所出具德城公司注册资本的验资报告，确认合资三方已缴足各自认缴的注册资本。1997年12月18日，德城公司董事会决议，同意新律公司将其持有的25%出资全部转让给平海公司，转让后德城公司的股权结构为平海公司、振城公司各占50%，于X年X月X日生效，德城公司的章程相应地进行修改。德城公司董事会成员由原来的7名董事，改为6名董事，平海公司、振城公司各委派3名。
二，居住开发中心前身为上海市居住区开发公司。上海市居住区开发公司下设八个分公司，分别负责上海市相应的新辟居住区的基地开发和住宅建设任务。1990年6月，上海市居住区开发公司更名为居住开发中心，原定的事业单位性质以及机构级别、人员编制不变，原公司下属的各分公司，相应地改称上海市居住区综合开发中心第某开发部。1994年5月，居住开发中心改建为中星集团，公司系具有法人资格的全民所有制企业。1998年12月，上海市建设委员会同意中星集团改制为上海中星（集团）有限公司，注册资本10亿元人民币，其中上海市城市建设投资开发总公司出资7亿元人民币，占70%；职工持股会出资3亿元人民币，占30%。1992年4月，居住开发中心组建上海市振城房地产实业公司，公司具有法人资格，为独立经济核算的全民所有制企业，隶属于居住开发中心。1992年7月，上海市振城房地产实业公司经登记设立。1999年8月，中星集团同意上海市振城房地产实业公司改制为振城公司，公司类型为有限责任公司，注册资本1,800万元人民币，其中中星集团出资918万元人民币，振城公司职工持股会出资882万元人民币。
三，七街坊地块原为国有划拨土地。1983年10月，上海市城市规划建筑管理局发布《关于上南、德州新村住宅建设征地拆迁的通知》，同意上海市居住区开发公司第六分公司按规定办理征地拆迁手续。1987年10月，上海市规划局向上海市居住区开发公司第六分公司颁发建筑工程执照，同意该公司对七街坊地块X幢X层高层住宅、人防、打桩进行施工。1991年12月，居住开发中心第六开发部分别与上海市第八建筑工程公司、南京市第三建筑工程公司签订建筑安装承包合同，由上海市第八建筑工程公司施工建造七街坊地块X号、X号高层，南京市第三建筑工程公司施工建造七街坊地块X号、X号高层。1992年9月，振城公司请示对七街坊地块进行批租，用于与平海公司、振城公司、新律公司共同开发建造外销商品房。1992年10月，上海市土地管理局收回原系居住开发中心第六开发部的用地七街坊地块。1992年10月19日，上海市土地管理局与平海公司、振城公司、新律公司签订沪土（1992）X号国有土地使用权出让合同,合同约定：上海市土地管理局出让七街坊地块（毛地）70年的土地使用权，地块面积11,185平方米，总建筑面积不超过52,820平方米，受让方应补交土地使用权出让金为4,225,600美元；上海市土地管理局将该地块以现状条件出让，受让方必须自行负责地块上的动拆迁及市政基础设施的配套费用及一切事务等。
本案各方当事人确认：德城公司设立时，“明珠花苑”X幢高层中的X号楼已建到X层，X号楼建到零零线，X号楼打桩，X号楼还没有打桩。德城公司设立后，“明珠花苑”继续由上海市第八建筑工程公司、南京市第三建筑工程公司，依据之前签订的建筑安装承包合同施工。1993年3月1日，“明珠花苑”外销商品房准予上市预售。本案各方当事人确认，“明珠花苑”于1995年底工程竣工。1997年8月，上海市房屋土地管理局颁发了房屋大产证。X幢高层的门牌号分别为：西营路X号、X号、X号、X号。2000年4月13日，德城公司召开第十次董事会议，董事会决议的主要内容是：1，德城公司作为项目主体和纳税机构继续存在，由平海公司进行操作，负责处理中星集团在销售过程中的开票、盖章、代扣税等相关事宜。7月上半月交接财务资料，争取本年底前统一，公司档案请中星集团档案室指导整理后再移交。2，对“明珠花苑”的房产进行分配，中星集团实得234套，平海公司实得150套；3，各股东可对自己名下的产权房进行销售和抵押等，但发生的税、费及相关费用均自理。4，物业楼和样板房由中星集团补办产证，产权归中星集团。5，振城公司将其在德城公司的所有的权益和义务转给中星集团等。本案庭审中，平海公司、振城公司均确认，第十次董事会分房时没有对德城公司的开发成本和股东的实际投入进行审计，而是某照预估的双方实际出资比例分房，当时预估振城公司实际出资1.6亿元人民币，平海公司实际出资978.2万美元。
四，中惠所于1993年6月30日出具的验资报告表明，德城公司的各方投资人的出资均已到位。本案庭审中，平海公司、振城公司确认：德城公司注册资本验资时，平海公司已实际出资978.2万美元；在1,200万美元验资资金中，有280万美元系振城公司于1993年6月29日借于居住开发中心，同年8月3日德城公司就将该280万美元归还居住开发中心。
五，“七通一平”合同签约双方为德城公司和中星集团。合同约定：甲方德城公司获得德州A区X街坊，共计52,580平方米高层外销房的开发权，除已付给上海市土地管理局土地转让费外，基地“七通一平”工程委托给乙方中星集团（原居住开发中心）实施。双方商定基地“七通一平”工程费用每平方米住宅120美元，总费用633.84万美元。乙方施工的范围和内容为：动迁拆除基地内所有原建筑物、构筑物及地下障碍物，负责将基地内建筑物的供水、供电、供气、电话、污水雨水、道路等设施引接至基地红线外侧，但不负责上述设施由上述道路主管线接口引入基地内所发生的任何工程和费用，基地红线内供水、供电、污水排放、道路、煤气和电讯的配套安装工程，由甲方自行向有关专业部门申请落实。合同还约定，乙方在合同签订后12个月内完成工程施工内容。甲方应在合同签订后至“七通一平”工程完成的期间，分期分批将上述工程费用支付乙方。该合同没有签订日期，平海公司、振城公司确认，“七通一平”工程在德城公司设立前实际已经完成，“七通一平”合同签约时间为1994年下半年。“七通一平”合同约定的633.84万美元合同款，在德城公司财务帐册上记载为德城公司对中星集团的应付款。至本案诉讼，德城公司未向中星集团支付该笔款项，中星集团也未曾要求德城公司支付该笔款项。中星集团表示，其已将该笔款项作为振城公司对德城公司的出资款。
六，1994年9月，德城公司向中国建设银行上海市浦东分行借入300万美元。1995年5月，由中星集团向同一银行借入300万美元，用于归还德城公司的借款。德城公司财务帐册上相应地由短期借款300万美元转为对中星集团其他应付款300万美元。借款共发生贷款利息637,717.51美元。1995年3月，德城公司向中国建设银行上海市浦东分行借入1,500万元人民币，截至1995年9月共支付贷款利息841,073.19元人民币。该笔借款由中星集团向银行归还,德城公司财务帐册上记载为德城公司对振城公司的应付款。1994年1月17日、2月1日、3月8日、4月27日、5月11日、11月25日，德城公司分六笔从居住开发中心借款1,800万元人民币。1995年12月，德城公司财务帐册上列支借款利息人民币30万元。该笔1,800万元人民币在德城公司财务帐册记载为德城公司对中星集团的应付款。
七，2000年4月13日德城公司第十次董事会后，中星集团未按董事会的决议向平海公司移交财务帐册等资料。2002年5月8日，振城公司向平海公司发函称：平海公司于1995年、1996年开具的德城公司房款（西营路X号）发票，尚余254,412.98元人民币营业税未缴，被税务局在税务检查中发现并予以处罚，故必须在2002年5月10日前解缴税款、滞纳金等共计321,266.86元人民币；根据德城公司第十次董事会的决议，属于哪个公司的房产税收各自承担，西营路X号属平海公司房产，故请接函后速将税款汇到德城公司基本帐户上。2002年11月18日，平海公司致函德城公司董事长、总经理。该函称：根据德城公司第十次董事会决议，平海公司在2000年5月12日致函振城公司，通知有关问题，随后又多次致电询问此事；在目前仍无消息的情况下，平海公司认为此事应向董事会报告，拿出明确意见；平海公司接到德城物业转来的信函称，振城公司替平海公司支付了房屋销售所产生的税款；平海公司在此向董事会申明，平海公司从未委托振城公司代缴税款，且平海公司有足够的款项留在德城公司的帐内，用于支付应交税款。2004年7月1日，平海公司致函振城公司商谈解决德城公司的历史遗留问题。同年7月5日，振城公司回函同意按平海公司来函中的意见进行商议。据此，德城公司委托申洲所进行审计。申洲所对德城公司1993年8月1日至1996年12月31止的财务收支情况及其后至2003年12月31日止的房产开发成本、房屋维修成本进行了专项审计。2004年12月9日申洲所出具审计报告。审计报告载明：关于出资情况，1992年12月1日至1993年6月29日期间，德城公司共收到外币资金12,201,500美元，其中280万美元由中方投入，其余均由外方投入。关于房产开发成本，德城公司1993年8月1日至2003年12月31日期间会计帐面共发生房产开发成本人民币238,972,673.02元（不包括期间发生的销售费用、管理费用、财务费用）。其中有原始凭证发票的房产开发成本人民币37,352,044.85元，原始凭证发票抬头不是某司名称的房产开发成本人民币39,987,401.64元，无发票但有收据或工程结算〖JP3〗单等其他单据的房产开发成本人民币33,406,641.85元，没有任何原始凭证（除银行付款单据外）的房产开发成本人民币128,556,584.68元。该报告认为房产开发成本中土地批租费用主要由两部分构成，即直接的土地批租费用和“七通一平”工程费用。直接费用指依据X号出让合同发生的土地使用权出让金4,225,600〖JP〗美元，“七通一平”工程费用指中星集团与德城公司签订的“七通一平”合同所约定的费用。平海公司收到申洲所审计报告后，即对德城公司的注册资本及投资款、房产开发成本等向振城公司提出异议。2005年3月11日，振城公司函复平海公司，表示双方可就有关问题进一步协商。后双方未能达成一致。2005年5月9日，平海公司致函德城公司，要求德城公司向振城公司主张补足600万美元注册资本金并承担利息，建议德城公司应通过诉讼等途径追回股东出资款本息。因德城公司对平海公司未予答复，平海公司遂于2005年6月27日提起本案诉讼。审理中，平海公司提供了因本案诉讼发生的费用共计402,282.72元人民币。包括律师代理费39万元人民币，香港律师公证费6,884.80〖JP〗元人民币，工商资料查阅费160元人民币，沪港往返机票5,237.92元人民币。
八，本院于2007年7月23日作出的（2006）沪高民四（商）终字第X号民事判决书认定：振城公司作为中星集团的子公司，以中星集团拥有的七街坊地块划拨土地使用权与香港平海公司、新律公司合资。由于中星集团拥有七街坊地块划拨土地使用权，合资公司取得该土地使用权，应对中星集团拥有的划拨土地使用权权益进行相应的补偿。故中星集团作为七街坊地块的划拨土地使用权人，有权获得划拨土地使用权权益补偿。“七通一平”合同的实质是某城公司与中星集团以合同的形式约定由前者对后者所拥有的划拨土地使用权权益予以补偿。该合同为合同双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应当有效。
本院认为：本案系作为第三人德城公司的股东的原告平海公司为维护第三人德城公司合法权益而提起的股东代表诉讼。原告平海公司认为被告振城公司实施了侵害第三人德城公司权益的行为，造成第三人德城公司利益受损，在请求第三人德城公司向被告振城公司主张权利未果的情况下，原告平海公司遂以自己名义向本院提起诉讼。原告平海公司的起诉无论在主体资格还是某序条件上均符合我国公司法（2005年修订）第一百五十二条关于股东代表诉讼的规定。被告振城公司认为本案代表诉讼不成立的意见不成立。
本案的争议焦点是，被告振城公司是某已经履行了对第三人德城公司600万美元的出资义务。
针对上述争议焦点，原告平海公司认为，虽然德城公司的验资报告记载振城公司已经出资600万美元，但该部分注册资本实际由平海公司的投资款和德城公司向案外人的借款构成，振城公司没有履行出资义务。振城公司则认为，中星集团已将德城公司应当支付中星集团的633.84万美元划拨土地使用权权益补偿金作为振城公司的出资款，且振城公司实际投入“明珠花苑”的款项超过亿元人民币，其已经履行了600万美元的出资义务。德城公司同意振城公司的意见。
根据当事人的诉辩意见及本院查明的事实，本院认为振城公司的抗辩意见成立，理由是：
一,根据本院已经发生法律效力的（2006）沪高民四（商）终字第X号民事判决书，德城公司与中星集团签订的“七通一平”合同的实质是某方以合同的形式约定由前者对后者所拥有的划拨土地使用权权益予以补偿。中星集团作为七街坊地块的划拨土地使用权人，有权获得划拨土地使用权权益补偿金，该项补偿金即为“七通一平”合同约定的合同款633.84万美元，德城公司应向中星集团支付该项款项。事实是,直至本案诉讼，德城公司从未向中星集团支付该笔款项，而中星集团则表示其已将该笔款项作为其下属的振城公司的出资款，且“七通一平”合同款633.84万美元的数额已经超过振城公司的出资款600万美元。据此，应当认定振城公司实际已经履行了600万美元的出资义务。
二，本案审理中，平海公司、振城公司均确认，德城公司第十次董事会是某照预估的双方实际出资比例分配“明珠花苑”房屋，当时预估振城公司实际投资约人民币1.6亿元。同时，振城公司认可当时德城公司财务帐册上记载的德城公司对〖JP3〗中星集团的应付款项,包括“七通一平”合同款633.84万美元及借款300万美元、1,800〖JP〗万元人民币、1,500万元人民币等应付款，均计入振城公司对德城公司的实际出资总额。上述款项之和已大大超过振城公司应缴纳的注册资本金600万美元。据此,可以认定平海公司、振城公司通过德城公司第十次董事会，确认了振城公司实际投入德城公司的资金已经大大超过振城公司应当缴纳的德城公司注册资本600万美元。
三，平海公司提出，振城公司主张以“七通一平”合同的款项出资，但该笔款项在德城公司财务账册上仍记载为德城公司对中星集团的应付款，而不是某城公司对德城公司的出资款。振城公司、德城公司提出，财务账册的记载确有缺陷，将“七通一平”合同款项记载为对中星集团的应付款，是某了对应振城公司已缴纳出资款的验资记载，做到帐面平衡，事实是某城公司对中星集团的该项应付款实际成为振城公司的出资款。对此，本院认为，按照公司财务、会计制度要求，在德城公司财务账册上，理应存在两笔资金的变动，即德城公司向中星集团支付“七通一平”合同款633.84万美元和振城公司向德城公司缴纳出资款600万美元，两笔资金变动的后果是某城公司的总资产不发生变动。显然，德城公司没有按照公司财务、会计制度的要求，将两笔资金变动情况进行记账、算帐和报账。但此节情况只是某映出德城公司财务、会计制度的不规范，就德城公司的总资产而言，其结果并未发生变化，即德城公司对中星集团的该项应付款实际成为振城公司的出资款的基本事实没有改变。此外，振城公司、德城公司关于为了实现财务记账平衡而将“七通一平”合同款记载为德城公司对中星集团应付款的解释，与本案事实相吻合，可以采信。德城公司记账方式虽有不规范之处，但不能成为否定振城公司已经履行出资义务的依据，本院对平海公司提出的意见不予采信。平海公司还提出，德城公司章程规定股东以货币出资，振城公司以土地使用权出资不符合章程的规定。振城公司提出，振城公司用于出资的是某街坊地块的划拨土地使用权权益补偿金，即633.84万美元货币，并非划拨土地使用权。本院认为，振城公司的意见与本院查明的事实相符，可以采信。本院对平海公司提出的意见不予采信。
综上，平海公司诉称的振城公司未履行对德城公司的出资义务的事实不成立，平海公司提出的振城公司承担补足出资并承担由此造成的德城公司的损失以及德城公司承担平海公司因本案诉讼发生的费用的诉讼请求，均没有事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第二十八条之规定，判决如下：
原告平海发展有限公司的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币464,366元，由原告平海发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告平海发展有限公司于三十日内，被告上海中星集团振城房地产有限公司、第三人上海德城房地产有限公司于十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审判长徐川
审判员胡某红
审判员范倩
二○○七年九月三十日
书记员冯楠
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