甘州区法院
民事判决书
（2007）甘民初字第X号
原告：陆某某，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住（略），个体户。
委托代理人：杨某某，男，系甘州区X街法律服务所法律工作者。
被告：施某某，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住（略），无业。
被告：张掖市众兴制药有限责任公司（以下简称众兴制药公司）。
法定代表人：梁某某，男，系该公司经理。
委托代理人：管某某，男，系该公司工会主席。
委托代理人：蒋某某，男，系甘州区火车站法律服务所法律工作者。
原告陆某某与被告施某某、张掖市众兴制药有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院于2007年9月11日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆某某的委托代理人杨某某、被告施某某、被告张掖市众兴制药有限责任公司的委托代理人管某某、蒋某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆某某诉称：2006年4月5日，被告施某某向原告借款x元。双方约定还款期限为2007年4月5日，如逾期不付，则承担借款总金额35%的违约金。由第二被告众兴制药公司书面担保，并以该公司上秦分厂的土地使用权作为抵押担保物。到期后两被告均未如约履行义务。故要求被告立即偿付借款x元，承担违约金x元，合计x元，并依法享有被告众兴制药公司上秦分厂土地使用权的优先受偿权。
被告施某某未做书面答辩，在庭审中口头辩称：我给原告出具22万元的借据属实，但实际上我只拿了15万元现金，将本息合写了一张22万元的借据。我从原告处拿到15万元后，立即交给了第二被告众兴制药公司，我自己分文未落。如果没有众兴制药公司的担保，原告也不会把钱借给我。并且第二被告还进行了抵押担保，这笔借款应由第二被告众兴制药公司偿付，与我个人无关。
被告众兴制药公司未做书面答辩，在庭审中口头辩称：原告诉状中部分事实不属实。2004年内江市东兴建筑公司与我公司达成联建协议。内江市东兴建筑公司授权被告施某某为该公司业务经理。被告施某某便代表内江市东兴建筑公司要求由我公司提供抵押担保向原告借款，以作为内江市东兴建筑公司与我公司联建的出资。我公司同意后，第一被告施某某便代表内江市东兴建筑公司向原告借款，并由我公司出具担保书和土地使用证作为抵押担保。所以这笔借款应该由内江市东兴建筑公司偿付，与我公司无关。我公司虽然提供了土地使用证作抵押担保，但双方均未到土地主管某门进行抵押登记手续，所以抵押担保行为无效。我公司只收到施某某交付的现金15万元，既便我公司承担担保责任，也只能在这15万元的范围之内。原告与被告施某某的借款系一种民间借贷行为，双方对利息没有约定，所以我公司对利息及违约金均不承担。
经审理查明：2006年4月5日，原告陆某某、被告施某某、被告众兴制药公司签订合同一份，其中陆某某为甲方、施某某为乙方，众兴制药公司为担保方。合同约定：乙方向甲方借用资金22万元，使用期为1年，时间为2006年4月5日至2007年4月5日；借用资金必须用于众兴制药公司项目建设中。在合同到期时，乙方若不按期归还借款，承担甲方总资金35％的违约金，并在一月之内连本带违约金还清。合同还约定了其他事项。并由被告众兴制药公司在合同担保方处盖章，其法定代表人签名。同日，被告施某某给原告陆某某出具借条一张，内容为：借到陆某某现金22万元整。第二被告众兴制药公司提供第一被告施某某于2006年4月5日在农行张掖市分行营业部北街分理处“现开”活期储蓄存折一本，以此证实其收到施某某交付的现金为15万元，并给施某某出具了收条。对此，第一被告施某某当庭予以认可。2006年8月19日，被告众兴制药公司以上秦分厂的土地使用权作为抵押担保物，又向原告及另一债权人王志强出具了一份抵押担保书，并将该公司上秦分厂的土地使用证交给原告。该担保书的主要内容为：本担保书担保金额为人民币王志强20万元整、陆某某23万元整，以及由此产生的利息；本担保书担保所借款项借款人必须将此款用于众兴制药公司联建房屋开发项目建设，如施某某不能按期归还借款，由此产生的一切责任均由担保方承担；施某某向王志强、陆某某借款43万元整，到期如不能按期付清，众兴制药公司上秦分厂的所有土地及建筑物无条件归属王志强、陆某某所有。该担保书还承诺了其他事项。此后，原、被告双方均未到土地主管某门办理抵押登记手续。借款到期，两被告均未按期付款。故原告诉讼要求被告立即偿付借款x元，承担违约金x元，合计x元，并请求依法享有被告众兴制药公司上秦分厂土地使用权的优先受偿权。
证明上述事实的证据有：
1、原、被告的当庭陈述。
2、原告提供的2006年4月5日被告施某某书写的借条一张；原告陆某某、被告施某某、被告众兴制药公司签订的借款担保合同一份；2006年8月19日被告众兴制药公司向原告及另一债权人王志强出具的抵押担保书一份；张国用（2002）字（12）—X号国有土地使用证一份（第二被告众兴制药公司上秦分厂的国有土地使用权证书）。
3、被告众兴制药公司提供的2007年8月15日“关于解决与内江东兴建筑公司联建协议及垫资问题的会议纪要”一份；2006年4月3日由被告众兴制药公司出具的30万元的抵押担保书一份；农行张掖市北关分理处署名施某某的存折一份；被告众兴制药公司与被告施某某于2007年8月19日签订的协议书一份；2007年5月26日，内江市东兴建筑有限公司张掖分公司“关于施某某同志众兴制药工程若干问题的通报”一份；2006年6月3日，内江市东兴建筑工程有限公司的法人授权证明书一份；被告众兴制药公司与内江市东兴建筑工程有限公司的联建协议书一份。
本院认为：本案争议的焦点主要涉及借款数额到底是多少，民间借贷违约金如何认定，担保人的担保责任如何承担等问题。
1、关于借款数额问题。原告主张被告施某某借款22万元，要求被告施某某立即偿付，有被告施某某于2006年4月5日给原告出具的金额22万元借条一张，及同一天原告与被告施某某、被告众兴制药公司签定的合同一份予以证实，另有2006年8月19日由被告众兴制药公司给原告陆某某及另一债权人王志强出具的一份抵押担保书予以印证，以上证据足以证明被告施某某向原告借款22万元，故对原告要求被告施某某借款22万元的诉请，本院予以支持。被告施某某辩解只借款15万元，连本带息将借款数额写为22万元，因只有其陈述，且第二被告所提供施某某所交给的现开存折金额也为15万元，但此存折是以现金方式开办，而非银行转账方式开办，表明原告当时是以现金方式给其借款，而非银行转帐方式，不排除被告施某某在款到手后其他情况的发生，故其提供的证据不足以证实其主张的存在，本院难以采信，对其抗辩理由，本院不予支持。
2、关于违约金问题，即民间借贷的违约金数额有无限制。原告以借款保证合同约定，合同到期若被告不按期还款，承担原告总资金35%的违约金为由，要求被告承担违约金7.7万元。被告施某某主张只向原告借款15万元，包括利息7万元给原告出具了22万元的借条，再不承担利息、违约金。被告众兴制药公司主张应以实际借款15万元承担担保责任，况且以农村信用社贷款利息计算违约金不合理合法。对于借款数额问题，前面已阐述，故不赘述。关于违约金数额是否过高、有无限制的问题，我国合同法将民间借贷法律问题纳入该法分则部分的借款合同之列，足以说明国家对民间借贷的利率是实行国家干预的，其目的是为了防止贷款人高利放贷，扰乱国家的金融秩序。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施某者赔偿损失等违约责任。”本案被告施某某不按约还款已经构成违约，依法应当承担违约责任。合同法第二百零七条所规定的“应当按照约定或者国家有关规定支付利息”本身就是一种违约条款，逾期利息即是违约金，说明借款人应当承担的违约责任的立法本意指的就是支付逾期利息。借款合同是一种特殊的合同，因为合同的标的就是货币，而货币是不特定物，它本身就是一种价值的尺度，具有支付的职能。与买卖合同、建筑工程合同等有特定履行特征的合同相比，买卖合同、建筑工程合同实行的是等价交换，一方提供劳动或产品，另一方支付货币。而借款合同是“吃资本饭的”，借款人本身并不提供劳动。在计划经济时代，民间借贷被认为是不劳而获，因此不被提倡；在市场经济时代，国家法律虽对民间借贷违约金的数额没有禁止性规定，但如果不对民间借贷加以规范，放纵高利贷、“驴打滚”的发展，就会导致借款人由于高额利息无力偿还，严重扰乱金融市场秩序。因此，对于民间借贷，应当以支持、规范的态度对待。合同法第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该法第二百七十一条也规定“自然人之间的借贷合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借贷合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。本案中，作为个体户的原告给第一被告施某某借款22万元，约定借款期限一年内不支付利息，被告施某某一旦逾期支付，则承担总额35%即7.7万元违约金，该违约金对被告施某某显失公平；如被告长期不还，原告的利息损失将远远大于所约定的违约金，对原告又显失公平。因此，对原告主张的违约金，应以借款之日至约定还款之日的一年内以银行同类贷款利息计算为宜，逾期还款之次日至判决生效确定的给付之日止，按照中国人民银行同期逾期贷款利息标准计付为宜。
3、关于担保责任承担问题。原告以第二被告众兴制药公司于2006年8月19日出具的抵押担保书承诺“以其所有的上秦分厂的所有土地及建筑物无条件归属王志强、陆某某”所有，要求众兴制药公司承担借款本息的担保责任，并依法享有其土地的优先受偿权。第二被告众兴制药公司则以所承诺抵押的土地使用权未办理抵押登记和抵押物无条件归属原告的流质（即绝押）协议无效为由，抗辩该抵押行为无效，只承担实际借款15万元的一半的赔偿责任。我国物权法规定，担保法与物权法不一致的，适用物权法。担保法第四十一条规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而物权法第一百八十七条规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。依据物权法原理，在以不动产物权设立抵押权的情形中，抵押合同属于原因行为，该行为是否生效，应依据物权法第一百八十四条以及《合同法》的相关规定来判断，而不能以抵押权是否设定登记为标准进行判断。至于抵押权能否生效，则取决于是否存在处分行为即登记。担保法关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，明显混淆了原因行为与结果行为，违背了物权法理。物权法纠正了担保法第四十一条的不当之处，将不动产和不动产物权登记作为抵押权成立条件，而非抵押合同的生效条件，因此，以建设用地使用权设定抵押的，抵押权的生效必须以登记为必要条件，而不能认为抵押合同成立后就必然发生抵押权的生效。抵押合同的生效仅能发生债权上的效果，但不能发生物权变动的效果。只有进行登记，方能使抵押权成立并生效。
我国物权法和担保法对于流质（即绝押）契约均采取禁止主义，分别规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”和“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。本案第二被告出具抵押担保书并将土地使用权证交原告后，原告一直没有办理抵押登记手续，且抵押担保书中的“如到期不能按期付清，众兴制药公司上秦分厂的所有土地及建筑物无条件归属王志强、陆某某所有”的内容属我国法律所禁止的流质（即绝押）契约。故被告众兴制药公司的抗辩理由成立，原告要求享有土地优先受偿权的诉请本院不予支持。但主要抵押担保条款被确定无效之后，并不等于免除了第二被告众兴制药公司的担保责任。我国担保法规定的“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，主要指的是既有保证人，又有第三人提供的物的担保的情况。且对于同一债权上，既有担保物权存在，又有担保债权（保证）存在时，属于对同一债权采用的两种担保方式，均为担保债权的实现，由此产生的担保物权和担保债权并不存在谁优于谁的问题。这种双重担保，在债务人不能履行债务的情况下，应当允许债权人有一种选择权。本案原告和两被告于2006年4月5日签订的合同中，第二被告众兴制药公司及其法定代表人均在担保方处盖章、签名，应视为保证合同成立生效。本案的特殊性在于，保证人与抵押人同属一人。因合同中没有约定保证责任方式，故依法应按照连带责任保证承担保证责任（即违约责任）。该合同第一条约定“借用资金必须用于众兴制药有限公司项目建设中”，应视为对保证担保范围的约定。据此约定，原告在享有权利的同时，也有义务监督被告施某某将借用资金用于担保方的项目建设中。本案两被告一致认可众兴制药公司收到的借款只有15万元，故第二被告众兴制药公司应对15万元本金、违约金及原告实现债权的费用承担连带保证责任。对原告的此项诉讼请求，本院部分予以支持。
此外，被告众兴制药公司辩称，被告施某浩的借款行为，是为内江市东兴建筑工程有限公司筹集联建资金的职务行为，该借款应由内江市东兴建筑工程有限公司偿还。同时提供2006年6月3日内江市东兴建筑工程有限公司给被告施某浩授权的法人授权证明书一份，被告众兴制药公司与内江市东兴建筑工程有限公司签定的联建协议一份，“关于解决与内江市东兴建筑工程有限公司联建协议及垫资问题的会议纪要”一份，2007年8月19日被告众兴制药公司与被告施某浩签定的一份协议，用以证明众兴制药公司的主张，被告施某某当庭反驳第二被告的主张，并明确表示借款就是给被告众兴制药公司借的，钱该公司也收了。内江市东兴建筑工程有限公司从未授权其为被告众兴制药公司借款。同时，原告也不认可这一事实。因为债权具有相对性，故本院对被告众兴制药公司的辩解理由，依法不予支持。
综上，被告施某某向原告借款不还，应负清偿责任，并依法支付利息及逾期利息的违约金。被告众兴制药公司为债权人提供有效保证担保，应在保证担保范围内承担连带保证责任。原告陆某某关于违约金的诉讼请求，因约定的违约金显示公平，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十八条第一款、第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第一百八十七条之规定，判决如下：
一、被告施某某偿还原告陆某某借款22万元本金，利息x.54元（2006年4月6日至2007年4月5日）及逾期利息（2006年4月6日至2007年4月5日利息分段计算，其中2006年4月6日至同年4月27日，日息1.52‰；2006年4月28日至同年8月18日，日息1.6‰；2006年8月19日至2007年3月17日，日息1.67‰；2007年3月18日至4月5日，日息1.75‰。逾期利息自上述利息计算截至之次日起至判决生效后确定的给付之日止，按照中国人民银行同期金融机构计算逾期贷款利息即同期贷款利息再加30%的罚息的标准计付），于判决生效后十日之内给付；
二、被告张掖市众兴制药有限责任公司对上述借款本金15万元及相应的利息8926.05元（2006年4月6日至2007年4月5日）及逾期利息（2006年4月6日至2007年4月5日利息分段计算，其中2006年4月6日至同年4月27日，日息1.52‰；2006年4月28日至同年8月18日，日息1.6‰；2006年8月19日至2007年3月17日，日息1.67‰；2007年3月18日至4月5日，日息1.75‰。逾期利息自上述利息计算截至之次日起至判决生效后确定的给付之日止，按照中国人民银行同期金融机构计算逾期贷款利息即同期贷款利息再加30%的罚息的标准计付）承担连带清偿责任；
三、驳回原告陆某某的其他诉讼请求。
案件受理费5855元，由原告陆某某负担955元，被告施某某负担4900元，被告众兴制药公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判长王宏荣
审判员陈丽
审判员郭璧舟
二00八年一月十日
书记员王天增
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