原告卫辉市人民政府，住所地：河南省卫辉市X路X号。
法定代表人王某某，市长。
委托代理人（特别授权）王某民，卫辉市法律服务中心法律工作者。
委托代理人冯东方，河南恒辉律师事务所律师。
被告深圳市尚昆投资发展有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新南区深圳国际技术创新研究院研发大楼B座X楼X、602.
法定代表人谷某某，董事长。
委托代理人（特别授权）孟唯，北京丹宁律师事务所律师。
被告河南省尚昆实业有限公司，住所地：河南省卫辉市卫辉大道X号。
法定代表人谷某某，董事长。
原告卫辉市人民政府（下称卫辉市政府）因与被告深圳市尚昆投资发展有限公司（下称深圳尚昆公司）、河南省尚昆实业有限公司（下称河南尚昆公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，于2008年11月25日向本院起诉，本院于2008年11月25日立案后，依法组成合议庭，由审判员孔凡强担任审判长，审判员王某斌、审判员王某参加评议，书记员韩国华、倪文怡出庭记录。在审理期间（尚未开庭审理），二被告分别向本院递交了申请书（河南尚昆公司）及提出管辖权（深圳尚昆公司）异议，后本院通知原被告双方于2009年2月18日到庭进行了审查，二被告均委托北京丹宁律师事务所律师孟唯为特别授权代理人参加本院的预备庭并当庭提交了授权委托书及填写二被告的“送达地址确认书”。2009年3月3日，我院作出（2009）新民二初字第006-X号管辖裁定，裁定驳回被告深圳尚昆公司对本案管辖权提出的异议。依法向原被告双方送达后，3月15日，收到深圳尚昆公司特快专递，内容为河南尚昆公司出具的通知书一份，表示河南尚昆公司不再参加我院的庭审活动，并撤销河南尚昆公司委托代理人孟唯律师的代理权。后深圳尚昆公司不服该管辖权裁定上诉至河南省高级人民法院，2009年8月14日，河南省高级人民法院作出（2009）豫法民管字第X号裁定驳回深圳尚昆公司的上诉。后我院按照二被告所填写送达地址确认书的地址，以特快专递方式向深圳尚昆公司、河南尚昆公司发出举证通知及开庭传票（2009年10月29日开庭），但二被告均拒绝签收。也未参加庭审。在庭审过程中因原告卫辉市政府当庭申请对“尚城英郡”房地产工程项目建筑现状价值及相关开发费用进行评估鉴定。同时也申请变更诉讼请求，故本庭暂时休庭。后本院于2009年11月20日以特快专递方式向深圳尚昆公司、河南尚昆公司发出“变更诉讼请求申请书、工程造价司法鉴定书、开庭传票（2009年12月30日开庭）”。二被告均签收。2009年12月30日庭审，孟唯做为深圳尚昆公司委托代理人出庭，朱晓滨做为河南尚昆公司新的委托代理人出庭参加了庭审。该庭审后收到河南尚昆公司特快专递，内容为河南尚昆公司出具的“关于解除朱晓滨委托的函”一份及北京市隆安律师事务所“关于朱晓滨不再担任案件代理人的函”一份，落款时间均为2010年3月12日。表示河南尚昆公司撤销朱晓滨律师的委托代理关系。综上，本院于2009年10月29日、12月30日、2010年6月29日、7月14日、7月15日分别公开开庭进行了审理，原告卫辉市政府委托代理人冯东方、王某民（原代理人王某军在诉讼中被卫辉市政府解除委托代理）。被告深圳尚昆公司委托代理人孟唯到庭参加诉讼。河南尚昆公司（委托代理人孟唯、朱晓滨均在诉讼过程中被河南尚昆公司解除委托代理人关系）在以后的诉讼活动中经本院以特快专递邮寄开庭传票合法传唤均拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卫辉市政府诉称：双方于2006年元月23日签订了投资协议书，约定被告深圳尚昆公司在新濮路X村镇和柳庄乡范围内，开发建设新卫文化旅游生态新区，2006年3月31日，卫辉市尚昆实业有限公司注册成立（后变更为河南省尚昆实业有限公司），作为被告深圳尚昆公司该项目运作的具体实施公司。卫辉市国土局违规为卫辉市尚昆实业有限公司办理了五个国有土地使用证，土地面积799亩。2006年8月1日，占地210亩的“尚城英郡”房地产项目开始启动。按照协议约定，两被告应付征地费用和土地出让金1050万元，后经多次催要，其仅付农民土地补偿费210万元，欠付款840万元一直未能到位。原告为其垫付了土地补偿费460万元。2007年4月23日，河南省国土资源厅接群众举报后，并责令项目关停，接受处理。原告即行通知两被告停止施工，2007年4月24日，“尚城英郡”项目关停。2007年5月21日，原告依照法定程序，注销了该799亩的5个土地证。项目关停后，原告在征得两被告同意的情况下，共支付农民工工资、工程款、材料款、预售房款1199.61万元，预付被告赔偿款756.56万元(含210万土地补偿款合计支付1956.17万元）。原告认为，原告与被告深圳尚昆公司于2006年元月23日签订的“投资协议书”，因违反国家关于土地方面的相关法律法规和政策，属无效合同。被告深圳尚昆公司，其在明知的情况下，利用原告急于招商引资的心理，与其签订这一无效合同，双方应对合同无效负同等的过错责任。现原告经过审查认为，除去210万元土地补偿金，两被告的损失应不高于x.5元，应由原告承担x.75元，原告截至目前已赔付的金额已多于应赔偿金额x.25元。被告依法应予返还。请求：一、请求依法确认原告与被告深圳市尚昆投资发展有限公司于2006年元月23日签订的投资协议书为无效合同。二、请求依法确认被告的实际损失数额，并判令两被告承担连带责任，返还原告不当得利x.25元。后当庭变更诉讼请求第二项为：请求判令被告退还原告支付的垫付款项x.25元（具体数额待被告尚城英郡工程项目评估作价后确定）。最后庭审时确定请求判令被告退还原告支付的垫付款项x.25元。其多余部分卫辉市政府予以放弃。
被告深圳尚昆公司在法定的答辩期限内未提交书面答辩状，后当庭口头答辩称：1、我们与原告的投资合同合法有效。2、具体的项目是有河南尚昆公司实施，我们只是履行合同。3、在投资合同中原告违约在先未按合同约定履行义务。4原告变更的请求额涉及到具体项目，这个项目所涉纠纷在深圳仲裁，无法确认，仲裁未裁决前造价等数额无法确定，相关资料也在仲裁委，本案与深圳尚昆公司无关，都是河南尚昆公司具体负责，河南尚昆公司向当地政府申请办理房产预售证手续上的记载。
被告河南尚昆公司在法定的答辩期限内未提交书面答辩状，后当庭口头答辩称：1、河南尚昆公司不是投资合同的当事人，与原告没有任何约定，原告要求我方赔偿无依据。2、原告自行向案外人垫付款项无权向二被告追索。3、原告已支付款项不足以支付给被告造成的损失，不存在退还问题。4、本案定性不准，且不规范，双方不属联合开发协议关系，本案适格原告应是卫辉市政府土地管理部门。且本案己在深圳仲裁委审理。
为支持其诉讼请求，原告卫辉市政府向本院提供以下证据：第一组《投资协议书》及收款凭证各1份。证明目的1、原被告双方签订的协议书中的主要约定事项违反国家法律、行政法规的规定，依法为无效合同.2、河南尚昆公司为深圳尚昆公司的项目公司，两公司共同行使了《投资协议书》中乙方的权利，应与深圳尚昆公司共同承担《投资协议书》约定的及法律规定的义务。第二组《承诺书》1份、土地登记发证情况表1套。证明目的：被告明知不符合用地条件及开工建设的情况下，违法开工建设，主观上存在的过错，且该过错是造成损失的根本性原因，因此所造成的损失应由其自行承担。第三组《工程造价司法鉴定意见书》、《尽职调查报告》、赔偿售楼部、围墙、道路、电力设施（共x.91元）的收据、退还土地出让金210万票据1份。证明目的：经合法查明，二被告工程项目总投资费用共计为x.74元。第四组会议纪要1份。证明目的：二被告同意原告先行支付工程款。第五组原告垫付各项费用的依据，支付不当损失票据。证明目的：一、第五组第1份。原告支付售楼部、围墙、道路、电力设施建设费用x.91元、退还被告缴纳征地款x元、支付赔偿款x元，共计x.91元。二、第五组第2份。证明目的：原告支付的工程款。支付河南四建股份有限公司x.96元；支付新乡市顺达建筑安装有限公司x.19元；支付新乡市建设防腐工程总公司x.99元；支付河南新原发展建筑有限公司x.6元；支付开封市鼓楼区世纪新星防水材料经销部x.00元；支付河南省豫建工程管理有限公司监理费x元；支付卫辉市工程建设监理公司监理费9783元。上述共计支付各项费用总计x.74元。三、第五组第3份。证明目的：原告退还15户预定房户预交款合计金额x元。第六组《上访书》、《游行示威申请书》7页。证明目的：该证据证明被告不走正常的法律渠道，采取非正常手段，讹诈原告，原告在违背真实意思的情况下对被告超过实际损失进行赔偿。第七组新乡市政府文件（新政土（2008）X号）。证明目的：该宗地2007年被河南省人民政府批准为乡镇建设用地。被告深圳尚昆公司质证后认为：对证据一《投资协议》无异议，对2007年5月24日的收据我方无法证明，因该证据是原告提供的不能证明真实性，对四份电汇凭证无异议，对收到这些款无异议。对证据二认为：承诺书无法证明是河南尚昆公司，与我们无关，对土地发证情况表中，对王某岭的证明要求鉴定出具的时间及是否其本人签字，对发证情况表无法证明，对后面的土地证五份无异议。对证据三认为：对鉴定本身无异议，但认为鉴定与本案无关系。对证据四认为：会议纪要，对谷某某的签到无异议，但对备忘录的真实性有异议认为是原告后添加的。对证据五认为：所有票据都是原告自己的，我方不能证明其真实性，垫付行为和前面的证据存在矛盾，依会议纪要是先交付尚昆公司再交付施工队，该组证据中称垫付，故前后矛盾。第1份对x.91元无异议，第2份因系原告直接给付的我方并不清楚，第3份我们收了预付房款，多少户，多少钱，不清楚。原告退款我方不清楚，对证据六证据七无异议。后原告卫辉市政府又提供以下补充证据：1，河南尚昆公司企业登记变更情况1份。2、卫辉市人民政府注销5份土地使用证的证明、公告及卫辉市广电局的证明及光盘各1份。被告深圳尚昆公司质证后认为：对证据1认为：己超过举证期限不予质证。对证据2认为：对真实性有异议，证明及公告均己超过举证期限，且该两份证据我方第一次看到。如法院采纳该证据我方则要求对该证据的公章加盖时间进行鉴定。对卫辉市广电局的证明及光盘认为属自己证明，应由第三方证明，不能由自己证明己播出。
河南省尚昆实业有限公司提供证据材料清单及说明。一、原告致被告的电子邮件。二、协议书两份。三、深圳仲裁委员会深件受字（2009）第X号决定书及补正决定书。证明目的：1、本案立案后，原告表示同意向被告预付赔偿款，表明原告应向被告进一步赔偿损失，不存在被告退还垫付款的问题。2、涉及土地使用权出让的纠纷正在通过仲裁程序解决。四、豫政土（2007）X号、新政土（2008）X号文件。证明目的：本案涉及的土地使用权出让事宜已由省、市两级政府批准，土地使用权出让合法有效。原告卫辉市人民政府质证后认为：因前3份证据未出示原件不予质证。且该证据与本案无关。对第4份证据无异议，认为更加证明两被告在施工时，工地状况是违法的。被告深圳尚昆公司对上述证据质证后无异议。
本院经审理查明：一、2006年1月23日原告卫辉市政府（为甲方）与被告深圳尚昆公司（为乙方）签订一份投资协议书。该协议书主要约定：甲方同意划定卫辉市X镇及邻近区域位于新濮公路两侧x亩地作为乙方建设新型文化旅游生态新区项目用地，并在该用地范围内划定孙杏村X村之间位于新濮公路北侧1500亩（沿线长度1000米、南北纵深1000米）用地面积作为本项目首期用地，土地出让价格总额暂定为人民币伍万元/亩。甲方将按照项目进展以本价格分期分批为乙方办理出让手续及土地证，甲方承诺在本协议签订后三个月完成项目首期1500亩土地的征地工作和土地手续并在一年内分三次向乙方颁发该宗土地证，每次不少于500亩。甲方同意完成项目征地工作，为乙方办理土地证。本协议签订后三个月内，甲方完成项目首期征地手续。乙方同意取得项目首期土地证后在项目所在地成立项目公司，具体进行项目的开发、建设和经营。协议签订后被告分别向征地户支付赔偿款210万元。
二、2006年3月31日卫辉市政府为卫辉市尚昆实业有限公司办理了5个国有土地使用证。证号分别为：卫国用（2006土）第x到x号。土地面积共799亩，用途均为综合用地。
三、、2006年3月31日卫辉市尚昆实业有限公司注册成立，开始具体实施“尚城英郡”房地产工程开发项目。在施工期间被告共修建售楼部、围墙、道路、电力设施共投入x.91元。
四、2007年4月24日卫辉市尚昆实业有限公司向卫辉市建设局出具“承诺书”称：我公司己在2006年4月24日到贵局办理了《建筑工程施工许可证》，承诺在办理施工许可证全部手续补齐之前，我公司使用此证所造成的一切后果，由我公司负全部责任。同日卫辉市国土资源局以“占用孙杏村镇大任庄、张武店村土地200亩左右搞建设。己构成非法占用土地行为”为由向尚昆实业有限公司下达“责令停工土地违法行为”通知书。责令尚昆实业公司立即停止违法行为，听候处理。
五、2007年5月18日卫辉市政府召集河南尚昆公司及各施工单位就该项目有关善后处理事宜进行磋商。河南尚昆公司法定代表人谷某某代表河南尚昆公司参加，并在签到表上签名。会后卫辉市政府在备忘录中记载：1、同意陈长玉副市长代表卫辉市政府提出的处理程序和原则。2、尚昆实业有限公司的态度：你们与政府来算，算完了我们公司来认可，赔钱的方式政府直接支付给你们也好，给我我再给你们也好。今天先定大的原则，决算的依据应当以合同为准。3、卫辉市人民政府的态度：由尚昆实业有限公司负责提供与各承包单位的签订合同的原件。市政府委托建设局负责计算以合同为准，5月X号与尚昆实业有限公司谷某一块谈，然后兑付工程款。兑付办法：市政府拿钱给尚昆实业有限公司，由尚昆实业有限公司给各施工队，三方在场结算。
六、2007年5月21日，卫辉市政府通过当地电视台播出了卫辉市人民政府2007年5月18日做出的关于注销卫国用（2006土）第x到x号国有土地使用证决定的公告。
七、“尚城英郡”房地产工程开发项目停工后，卫辉市政府向各工程队共支付工程款7笔，分别为：1、支付河南四建股份有限公司x.96元；2、支付新乡市顺达建筑安装有限公司x.19元；3、支付新乡市建设防腐工程总公司x.99元；4、支付河南新原发展建筑有限公司x.6元；5、支付开封市鼓楼区世纪新星防水材料经销部x.00元；6、支付河南省豫建工程管理有限公司监理费x元；7、支付卫辉市工程建设监理公司监理费9783元。上述共计支付各项费用总计x.74元。
八、卫辉市政府退还15户预定房户预交款合计金额x元。
九、2007年9月18日、12月18日卫辉市政府分3次通过卫辉市国库支付中心向深圳尚昆公司分别支付x.91元、100万元、300万元。合计x.91元。
十、2007年5月25日卫辉市政府通过卫辉市国库支付中心向河南尚昆公司支付210万元。
十一、2009年11月9日卫辉市政府向本院提交书面“关于工程造价司法鉴定申请书”：要求对深圳尚昆公司及河南尚昆公司己建的，“尚城英郡”房地产工程开发项目己建工程现状价值，及该房地产项目前期相关费用分别进行工程造价司法鉴定。后本院委托具有司法鉴定资格的“河南永安工程管理有限公司”对己建工程现状进行价值鉴定。2010年3月2日该鉴定中心出具豫永安造价咨询（2010）评鉴字第X号司法鉴定意见书。鉴定意见为司法鉴定值为x.53元。同时本院委托具有司法鉴定资格的“河南正恒会计师事务所”对“尚城英郡”房地产工程开发项目前期相关费用进行尽职调查。2010年3月2日该事务所出具豫正咨询字（2010）X号尽职调查报告。该报告意见为该房地产项目前期相关费用约为x元。对该意见书经卫辉市政府及深圳尚昆公司质证后均无异议，但深圳尚昆公司认为鉴定与本案无关。河南尚昆公司未参加庭审也未进行质证。
十二、卫辉市尚昆实业有限公司成立于2006年3月31日，2006年8月29日，卫辉市尚昆实业有限公司变更名称为河南省尚昆实业有限公司。
十三、2008年4月28日，新乡市人民政府下发新政土（2008）X号文件。经报请省政府，省政府以豫政土（2007）X号文件批准，同意卫辉市政府征收孙杏村X村集体建设用地10.4712公顷（157.068亩），张武店村集体建设用地3.5283公顷（52.924亩），共计13.9995公顷（209.9925亩）。作为卫辉市2007年度第一批乡镇建设用地。
本院认为：一、本案案由。从双方签订的协议名称看为投资协议书，但从该协议的内容看应为卫辉市政府以每亩x元的价格出让孙杏村镇及柳庄乡范围，占地面积x亩的村集体土地。由深圳尚昆公司投资开发新型文化旅游生态新区。该协议实质内容较符合最高人民法院《民事案件案由规定》中建设用地使用权出让合同纠纷。故本案应属建设用地使用权出让合同纠纷。
二、卫辉市政府与深圳尚昆公司签订的《投资协议书》的效力。卫辉市政府与深圳尚昆公司签订的《投资协议书》中将卫辉市X镇及柳庄乡范围，占地面积x亩的村集体土地（其中1500亩用地做为首期用地）划定为深圳尚昆公司建设新型文化旅游生态新区项目用地。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条的规定即任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。同时该行为又违反了该法第四十五条第一款之规定，即：征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷；（三）其他土地超过七十公顷的。后双方在实际履行首期用地中，卫辉市政府所颂发的5个《国有土地使用证》中所涉及的土地虽不属国务院批准范围，但也应按此条的规定由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。且根据该法第五十五条的规定：以出让等有偿方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。综上，卫辉市政府与深圳尚昆签订的《投资协议书》违反了上述国家相关法律法规的强制性规定，应为无效协议。
三、《投资协议书》被确认无效，双方均有过错均应承担相应法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故两被告的损失，应有两被告自行承担。卫辉市政府做为县一级人民政府即做为合同的一方当事人，在明知该土地未经报国务院或省市政府批准征收前的集体用地，即以每亩5万元的价格出让给深圳尚昆公司使用，应承担合同无效的主要责任。即承担损失部分百分之七十的责任。深圳尚昆公司及河南尚昆公司是具有法定资格的专业房地产经营企业，对卫辉市政府违规出让土地应于知晓。从2007年4月24日河南尚昆公司向卫辉市建设局出具的承诺书内容可以看出，其明知所办理的土地使用权、工程建设许可证等手续均不符合法律规定的情况下，进行施工，导致该项目最后因违法被相关部门责令停止施工。应承担合同无效的次要责任。即承担损失部分百分之三十的责任。故导致协议无效双方均有过错。
四、河南尚昆公司与深圳尚昆公司应共同承担《投资协议书》无效的法律责任及后果。根据投资协议书约定，河南尚昆公司是深圳尚昆公司为履行与卫辉市政府签订的《投资协议书》而成立的项目公司，在协议的实际履行中具体进行了项目的申请、开发、建设等。及河南尚昆公司、深圳尚昆公司共同履行了投资协议书约定的义务，且河南尚昆公司也接收了卫辉市政府通过卫辉市国库支付中心向其返还的210万元征地款。因此河南尚昆公司应与深圳尚昆公司共同承担《投资协议书》的法律后果。
五、深圳尚昆公司及河南尚昆公司的损失。根据卫辉市政府申请，本院委托具有司法鉴定资格的“河南永安工程管理有限公司”对己建工程现状进行价值鉴定。2010年3月2日该鉴定中心出具豫永安造价咨询（2010）评鉴字第X号司法鉴定意见书。鉴定意见为司法鉴定值为x.53元。同时本院委托具有司法鉴定资格的“河南正恒会计师事务所”对“尚城英郡”房地产工程开发项目前期相关费用进行尽职调查。2010年3月2日该事务所出具豫正咨询字（2010）X号尽职调查报告。该报告意见为该房地产项目前期相关费用约为x元。对该意见书经卫辉市政府及深圳尚昆公司质证后均无异议，但深圳尚昆公司认为鉴定与本案无关。深圳尚昆公司及河南尚昆公司在本院指定的期限内均未提交相关检材，且河南尚昆公司在2009年12日30日以后均未参加庭审活动。应属放弃自己的诉权。故本院认定被告在开发“尚域英郡”项目的在建工程价值为x.53元。该项目前期相关费用为98.76万元。加上河南尚昆公司分别向征地户支付赔偿款210万元。及河南尚昆公司在施工期间共修建售楼部、围墙、道路、电力设施共投入x.91元。上述合计共x.74元。
六、卫辉市政府己支付的款项共x.15元。（一）支付给深圳尚昆公司及河南尚昆公司x.91元（其中：退还河南尚昆公司土地征地款210万元，支付深圳尚昆公司修建售楼部、围墙、道路、电力设施等x.91元，另支付其它款项400万元）。（二）支付给施工单位建设的工程、现场材料及临建等共计x.74元。(三)返还房屋预收款x.5元。
综上，截止到卫辉市政府向本院起诉之日，卫辉市政府共向深圳尚昆公司及河南尚昆公司支付或代为支付款项总计x.15元。深圳尚昆公司及河南尚昆公司的损失共计x.74元。按双方责任划分，卫辉市政府应承担深圳尚昆公司及河南尚昆公司损失x.74元中的百分之七十，即x.01元。深圳尚昆公司及河南尚昆公司应自行承担损失x.74元中的百分之三十，即x.73元。冲抵后深圳尚昆公司及河南尚昆公司应返还卫辉市政府多付的x.14元。卫辉市政府向本院起诉要求深圳尚昆公司及河南尚昆公司退还己支付的垫付款项x.25元。其多余部己明确表示予以放弃。故卫辉市政府的相关诉求合法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十五、第五十五条。《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：
一、原告卫辉市人民政府与被告深圳市尚昆投资发展有限公司于2006年1月23日签订的《投资协议书》为无效合同。
二、被告深圳市尚昆投资发展有限公司、河南省尚昆实业有限公司于判决生效后十五日内返还原告卫辉市人民政府垫付款x.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费x元，鉴定费x元由被告深圳市尚昆投资发展有限公司、河南省尚昆实业有限公司负担。原告卫辉市人民政府预交的本案受理费x元及鉴定费x元不再退还，在执行中一并结清。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式伍份，上诉于河南省高级人民法院。并于递交上诉状之次日起七日内，向河南省高级人民法院预交上诉案件受理费。
审判长孔凡强
审判员王某斌
审判员王某
二○一○年七月二十五日
书记员韩国华
倪文怡
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