天津市第一中级人民法院
民事判决书
（2008）一中民四初字第X号
原告赵某某。
委托代理人王某江，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人贾玉明，世杰律师事务所律师。
原告河北省东光县建筑公司。
法定代表人杨某某，职务经理。
委托代理人王某江，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人贾玉明，世杰律师事务所律师。
被告安阳建设（集团）有限责任公司（原安阳市中原建筑安装公司）。
法定代表人王某甲，职务董事长。
委托代理人蔡永维，安阳建设（集团）有限责任公司法律顾问。
被告王某乙。
委托代理人蔡永维，安阳建设（集团）有限责任公司法律顾问。
第三人天津市广汇房地产开发有限公司。
法定代表人南某某，总经理。
委托代理人乔汝木，新华律师事务所律师。
原告赵某某、东光县建筑公司（简称东光公司）与被告安阳建设（集团）有限责任公司（简称安阳公司）、王某乙及第三人天津市广汇房地产开发有限公司（简称广汇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，两原告系承包关系。2001年3月，被告实地考察原告赵某某施工能力后，双方达成口头协议即：原告赵某某为被告施工，承建天津市西青区杨某青商贸街，并约定先施工，后订书面合同。口头约定后，原告赵某某进场施工，在工程施工进入后期时，被告与原告赵某某订立了《西青区X街工程竣工有关问题的责任协议书》。该协议实质就是由原告赵某某独立完成被告与建设方广汇公司2001年3月19日订立的《杨某青商贸街工程A座施工合同》的施工义务。原、被告订立协议后，原告赵某某继续施工。2002年A座工程完工，经验收合格，已交付使用。然而被告至今仍欠A座工程款x.09元。原告赵某某虽多次与被告交涉、催要，被告拒不给付。故诉至法院请求被告立即给付工程欠款x。09元，诉讼费用由被告承担。
被告安阳公司、王某乙辩称，原告诉讼请求不是事实，应该予以驳回。二原告诉讼程序违法，此案属于重复诉讼案件，二原告诉讼内容涉及的事实纠纷、案件争议标的以及案件涉及的诉讼当事人均与其于2002年11月11日在本院的
（2002）一中民初字第X号诉讼案件以及天津市高级人民法院的（2003）津高民一终字第X号上诉案件中的案件当事人、案件事实以及案件争议的标的相同，况且上述案件已经于2003年11月24日发生法律效力，一事不能再诉，此案属于重复诉讼，故应当驳回二原告的诉讼。二原告诉讼主体有错误：原告东光公司未参与诉争工程A座的施工活动，故其不具有诉讼主体资格。原告赵某某以东光公司第一施工队队长的身份参加诉讼，原告东光公司不具有诉讼主体资格，原告赵某某也不具有诉讼主体资格。原告赵某某在诉争工程A座的施工活动中只不过是受雇于被告安阳公司，负责一些行政事务的管理工作，而非承包关系。A座工程是由安阳公司其他施工队干的，不是原告赵某某进行的施工。另外告王某乙是代理安阳公司行使的职务行为，原告起诉被告王某乙也是主体错误。况且被告已经同原告赵某某等8人的劳动报酬结算完毕，不存在其他债务关系。原告赵某某的诉讼请求已经超过诉讼时效，请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人广汇公司辩称：2001年3月9日广汇公司与安阳公司签订的施工合同，在该合同中广汇公司是发包方，安阳公司是承包方。施工过程都是广汇公司与安阳公司来履行完成，其中包括结算、验收。原告也多次承认这个事实。一中法在（2003）一中民初字第X号民事判决书中有明确的确认。广汇公司认为应依法认定广汇公司与安阳公司签订的商贸街A座合同为有效合同。广汇公司与安阳公司签订的施工合同中，没有允许安阳公司将承包的工程转包给第三方，安阳公司擅自把工程转包给原告造成了严重违约，所产生的民事责任概与我方无关，广汇公司不承担任何的责任。在本案中原告并未把我方列为被告，在庭审中由法庭追加我方为本案的第三人，依据不告不理的原则，我方不是工程款给付义务主体，不应该承担连带的给付责任。
经审理查明，2001年3月9日、4月16日，安阳公司（其前身是安阳市中原建筑安装公司）与广汇公司分别就坐落本市西青区X镇X街工程签订承包合同，约定安阳公司负责承包西青区X镇X街A、B、C、D、E（E1、E2）座建设工程的施工，建筑总面积x平方米，合同总价款为x。68元。2001年12月2日由安阳市中原建筑安装公司（现安阳公司）、王某乙、赵某某三方签订了“西青区X街工程竣工有关问题的责任协议书”。该协议书载明：天津市西青区X街工程A、B、C、D等座，因工程施工中资金紧张及种种原因，西青区广汇公司为保证工程顺利进行，保证资金的集中使用，自2001年8月份经研究决定，广汇公司直接对施工队进行拨款，安阳中原建筑安装公司给各队出收据进行拨款。由于商贸街工程的各段都是单项核算，为了进一步完善管理，明确各方的责任，经与各方充分协商，特定以下协议内容：1。商贸街工程的履行A座赵某某同志应承担安阳市中原建筑安装公司与天津市西青区广汇公司签订的工程合同的款项及全部责任条款。2。在施工过程中的债权债务均由A座赵某某本人承担，由安阳中原建筑安装公司转给A座赵某某本人，此债务与安阳中原建筑安装公司无关。3。自协议书签订后，广汇公司所欠的工程尾款，由安阳公司负责出收据，均由A座赵某某同志直接催要。4.安阳市中原建筑安装公司与各标段的债权债务转清后，方能给各标段开据催款。5.安阳市中原建筑安装公司受委托人王某乙只收取工程总造价所交付的税金及其各种管理费用。6.各座每次要回的工程尾款，应按一定的比例交安阳中原建筑安装公司所承担的税金及其各种管理费用。7。本协议一式三份，经三方签字盖章生效。赵某某已于2002年1月18日将A座工程完工，经验收合格，并已交付使用。原告赵某某主张A座实际工程施工数额x元，减除原告赵某某实际收款购材料费数额x。90元，再减除王某乙A座支出工程款x.76元，最后减除应缴工程税费数额x.25元，尚欠工程款x.09元，为索此款，原告起诉。被告安阳公司、王某乙在庭审中承认赵某某参与了工程施工，只是带8个小工干些杂活，受雇于被告，不承认原、被告之间有事实上的工程承包合同关系。
另查明，2003年安阳公司与广汇公司在本院为建设工程施工合同欠款纠纷曾经诉讼，本院以（2003）一中民初字第X号民事判决：广汇公司给付安阳公司工程款x.37元；广汇公司自2002年2月1日始至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率给付安阳公司上述所欠工程款的利息。判决后广汇公司不服，上诉至高级人民法院，高级人民法院审理中，当事人自行和解，约定：双方按合同约定造价x.10元，核减已付款后，广汇公司将已被查封的杨某青商贸街X套商品房折抵所欠工程款567万元。广汇公司撤回上诉。
2004年3月依照原告赵某某的申请对其施工的工程量进行鉴定，本院指定由天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司负责为该案工程造价予以鉴定，在鉴定报告质证中，被告提出天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司与北方建筑工程司法鉴定中心虽是一个单位，但法院指定是森宇建筑技术法律咨询有限公司予以鉴定，现在出现的鉴定内容是以北方建筑工程司法鉴定中心的名义出具的报告，对此被告提出合理怀疑，本院认为，被告提出的异议成立。2005年7月，该案由新的鉴定部门中国建设银行股份有限公司天津市分行工程造价咨询中心进行鉴定，原告赵某某认为该鉴定中心收费过高不同意由其鉴定，为充分保护当事人合法权利，重新选择鉴定机构予以鉴定。2005年8月，本院委托中建华会计师事务所有限公司对赵某某提出的工程量情况予以鉴定。中建华会计师事务所有限公司让双方当事人提交支持自己请求及抗辩的证据材料，赵某某提交了主张权利的证据材料，安阳公司、王某乙提交了安阳公司与广汇公司分别就坐落本市西青区X镇X街工程签订承包合同。此次鉴定结论为：本次工程结算金额为x.68元，应扣除已付给原告赵某某的工程款及甲供材料的金额为x.00元，应再支付给原告赵某某的金额为x。68元。经庭审质证，被告对该鉴定报告提出异议，请求核对被告尚未向鉴定部门提交的证据。
2006年8月14日，鉴定部门对被告提交的证据做出“关于天津杨某青商贸街A座工程赵某某施工部位造价核定报告的补充说明”，2006年4月被告王某乙提供已付给原告赵某某材料费、人工费等付款依据共计x元，含双方达成一致项目共计x元。其中：在原报告中已扣除金额共计x元。双方确认分包款项不是赵某某支取金额共计：x元。赵某某认可应在原报告基础上扣除部分金额共计x元。双方未达成一致项目共计：x元。其中：王某乙提供原件赵某某未认可部分金额：x元。赵某某认为与自己无关部分金额（报告中未含）：x元。需王某乙提供原件部分金额：x元。经庭审再次质证，赵某某除认可2001年12月24日王某杰A座租赁费x元，其真实性没有异议。另外对以下内容如2001年5月27日付材料款5万元中的其中x元、2001年5月—2002年1月陈怀雨支现金x元、2001年5月8日付赵某某材料款x元（高利签的字）、2001年5月23日付赵某某材料款4000元（赵某星签的字）、2001年10月18日付赵某某生活费x元、2001年12月20日付赵某某现金5000元、2002年1月6日付现金300元（张瑞利签的字）、2002年4月8日付王某连款x元，上述款项合计x元，赵某某不能做合理的解释。对其余的王某杰提供的证据赵某某均认为是重复证据，不予认可。关于王某乙提供的2006年2月28日x元，赵某某认为，虽然有自己签字，但是自己没有干这部分工程，在原始鉴定当中不包括x元的工程量，是王某乙分包给他人施工的，与己无关。综上，赵某某所施工的工程价值应为：x.68元-x元-x元-x元=x.68元。
上述事实有当事人陈述、人工费及材料费单据、鉴定结论等证据证实，并经当庭质证。本案经调解未果，双方仍各持己见。
本院认为，原告赵某某和被告安阳公司虽签订了西青区X街工程竣工有关问题的责任协议书，但原告赵某某未取得建筑施工企业资质，依靠东光公司的建筑施工企业名义承揽涉诉建设工程，违反《建筑法》强制性规定，应认定协议无效。原告赵某某作为实际施工人已对涉诉工程进行了施工，其向被告安阳公司主张给付工程款，依法应予支持。本案争议的解决应本着实际发生的工程量及实际购料、付款情况确定，根据鉴定单位出具的鉴定报告，结合双方对鉴定报告质证的意见，原告赵某某所施工的工程造价应确认为x.68元。原告赵某某虽对被告所提交的证据以其中部分签名不是原告单位员工为由予以否认，但双方所提交的该工程的有关证据能够证实，上述证据中的签名人均是原告赵某某的工作人员，故原告赵某某的主张不能成立，被告的该项抗辩理由应当予以支持。关于王某乙提供的赵某某领取的x元一节，在原告起诉中未涉及该款，因被告未反诉，对该x元的款项问题应另行解决。被告广汇公司与被告安阳公司就杨某青商贸街整体建设工程已经结算完毕，不再承担任何责任。被告王某乙系被告安阳公司驻津办事处负责人，其所提供证据能够证明其行为系履行职务行为，故原告主张王某乙承担给付工程款的责任，证据及法律依据不足，对此主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条《中华人民共和国合同法》第六十条判决如下：
一、本判决生效后十五日内，被告安阳建设（集团）有限责任公司给付原告赵某某工程款x。68元。
二、驳回原告赵某某、原告河北省东光县建筑公司其他诉讼请求。
案件受理费x元、保全费5520元、鉴定费x元共计x元，由原告赵某某负担x元，由被告安阳建设（集团）有限责任公司负担x元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于天津市高级人民法院。
审判长吴向军
审判员张秀云
代理审判员常荣
二00八年三月二十二日
书记员解翠敏
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