安徽省巢湖市中级人民法院
民事判决书
（2007）巢民一初字第X号
原告肖某甲，女，1973年7月出生，汉族，巢湖市人，农民，住（略）。
原告吴某乙（系肖某甲之女），1993年5月出生，汉族，巢湖市人，学生，住（略）。
原告吴某丙（系肖某甲之子），1995年2月出生，汉族，巢湖市人，学生，住（略）。
原告肖某丁（系肖某甲之父），1949年2月出生，汉族，巢湖市人，农民，住（略）。
原告乐某某（系肖某甲之母），1952年4月出生，汉族，巢湖市人，农民，住（略）。
五原告的共同委托代理人凌宵松，安徽福达律师事务所律师。
被告邱某戊，男，1972年7月出生，汉族，巢湖市人，瓦工，住（略）。
被告韦某某，男，1955年8月出生，汉族，巢湖市人，瓦工，住（略）。
委托代理人徐业良，安徽天辰律师事务所律师。
被告居巢区X镇人民政府。
法定代表人梅某某，镇长。
委托代理人张言达，安徽福达律师事务所律师。
原告肖某甲、吴某乙、吴某丙、肖某丁、乐某某与被告邱某戊、韦某某、居巢区X镇人民政府（下简称银屏镇政府）雇员受害赔偿纠纷一案，于2007年7月24日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年9月18日公开开庭审理，于2007年9月29日、2007年11月19日分别移送立案庭对外委托鉴定。原告肖某甲兼原告吴某乙与原告吴某丙的法定代理人、原告肖某丁、原告乐某某及五原告的共同委托代理人凌宵松，被告邱某戊，被告韦某某及其委托代理人徐业良，被告银屏镇政府的委托代理人张言达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年10月，被告银屏镇政府将建设镇司法所办公楼的工程发包给没有资质某个体包工头被告韦某某，韦某某又将土建工程分包给没有任何资质某被告邱某戊，原告肖某甲受雇于邱某戊在其工地上做事，每天35元。2006年12月6日，肖某甲在工地二楼顶开土制卷扬机时，被卷扬机甩下。经市第二人民医院诊断：1、T12锥体及附件爆裂骨折伴脱位；2、右7肋、左6肋骨折；3、截瘫。住院治疗40天，现瘫痪在床。2007年7月16日，经巢湖市第二人民医院司法鉴定所鉴定：肖某甲截瘫劳动能力完全丧失，评为Ⅱ级伤残，日常生活需完全护理依赖。现诉请：1、被告邱某戊赔偿五原告医疗费x.2元，误工费x.4元（49.17元/天×220天），护理费x.4元（49.17元/天×220天），住院伙食补助费800元（40天×20元/天），营养费1950元（130天×15元/天），残疾赔偿金x.8元（2969.1元/年×18年），残疾辅助器具费3200元，被扶养人生活费：吴某乙9683.6元（2420.9元/年×4年）、吴某丙x.4元（2420.9元/年×6年）、肖某丁x.33元（20年×2420.9元/年÷3）、乐某某x.33元（20年×2420.9元/年÷3），后续康复费x元，后续护理费x元（20年×49.17元/天×365天），二次手术费5200元，精神损害抚慰金x元，交通费500元，鉴定费600元；庭审中增加起诉后复查医药费869.2元的赔偿请求，总计x.66元。2、被告韦某某、银屏镇政府承担连带赔偿责任。3、诉讼费由三被告共同承担。
被告邱某戊辩称，对原告损失中其应分摊的部分负责赔偿。
被告韦某某辩称，在将工程分包给邱某戊前并不知道邱某戊没有资质，肖某甲与邱某戊之间不是雇佣关系，肖某甲对自身的损害也有过错，韦某某不应与邱某戊承担连带责任。肖某甲的误工费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、护理依赖等费用标准均过高，二次手术费和康复费用应待实际发生再主张。
被告银屏镇政府辩称，韦某某具有工匠资格，银屏镇政府将镇司法所办公楼工程发包给韦某某合法，对韦某某将工程分包给邱某戊不知情也不认可，肖某甲自身也有过错，原告主张的各项损失除残疾赔偿金外均不认可，银屏镇政府不应承担连带责任。
本案原、被告的争议焦点是：1、原告肖某甲受伤致残的责任应由谁承担2、原告应获赔偿的项目和数额
针对争议焦点，原告在庭审中提供了以下证据：1、肖某甲的身份证复印件，证明肖某甲1973年7月出生，系农业户口。2、门诊病历、出院记录与起诉后复查病历，证明肖某甲于2006年12月6日受伤当日被送到巢湖市第二人民医院救治，住院40天，出院医嘱：加强营养，建议休息3个月后门诊复查；此后门诊5次。3、医疗费发票，证明住院及门诊复查支出医疗费x.4元，其中含在医院拿药到镇医务室吊水的一张金额96元的发票。4、巢湖市第二人民医院司法鉴定所2007年7月16日作出的鉴定书，证明肖某甲伤残等级二级，系截瘫，完全丧失劳动能力以及属于完全护理依赖；取内固定需要手术费5200元。5、鉴定费发票，证明支付鉴定费600元。6、邱某戊与韦某某签订的工程承包协议书，证明邱某戊的工程来源于韦某某发包，协议书上注明器械由韦某某提供，即造成肖某甲损害的卷扬机是韦某某提供的。7、邱某戊书写的证明材料，证明肖某甲与邱某戊之间是雇佣关系，肖某甲是应邱某戊雇佣在工地上遭受损害的。8、证人邱某己、葛某某书写的证明材料，证明肖某甲在二楼开卷扬机时从楼上摔下。9、一组现场照片，证明：（1）工程位于巢芜路X路向巢湖方向的左侧，工程的资金来源于司法部拨款，认为该工程不属乡镇工程，不是个体工匠能够承建的。（2）卷扬机是自制的，不符合国家各项技术指标。10、肖某丁、乐某某的居民身份证，证明肖某丁出生于1949年2月19日、乐某某出生于1952年4月14日，两人均系农业户口。11、吴某乙、吴某丙的户口簿复印件，证明吴某乙是肖某甲的女儿、X年X月X日出生，吴某丙是肖某甲的儿子、X年X月X日出生。12、居巢区人民法院（2004）巢居法民一初字第X号民事调解书，证明肖某甲2004年已与其丈夫吴某兵离婚，经法院调解，两子女均由肖某甲抚养。13、交通费发票，证明支出交通费500元。14、残疾用具收据，证明购买残疾用车和拐杖花费3200元。
庭后，原告肖某甲提供了残疾用车和拐杖的购买发票，同时又提供了其于2007年12月6日在巢湖市第二人民医院住院取内固定的病历和医疗费发票，证明因二次手术发生费用6058.29元，其中医疗费5323.1元、外购必用品尿不湿26元，护理费344.19元（7天×49.17元/天）、交通费120元、住院伙食补助费140元（7天×20元/天）、营养费105元（7天×15元/天）。
被告邱某戊质某，均予以认可。被告韦某某质某，对肖某甲、吴某乙、吴某丙、肖某丁、乐某某的身份证明没有异议。对门诊病历、出院记录和起诉后复查的病历所证明的内容没有异议，但数额应核实；对医疗费发票中正式票据不持异议，对其中一张开据时间2007年6月16日、金额96元、没有加盖印章的门诊发票，原告陈述是在医院开药回家注射，但票据的形式不合法。对伤残鉴定结论不认可，认为该鉴定系原告诉前单方委托，程序不符合要求，且肖某甲受伤后实际上有一定的生活自理能力，不需要完全护理依赖，要求重新鉴定。对取内固定的二次手术费用，认为应待实际发生时再另行起诉。对鉴定费600元，没有异议。对韦某某与邱某戊所签协议书的真实性和所要证明的问题没有异议，使用的机械是韦某某提供。对邱某戊自书的材料，认为不属于证人证言，不能就此认定邱某戊与肖某甲之间存在雇佣关系。对证人邱某己、葛某某的证言，认为证人没有到庭作证，不能作为定案依据。对于照片，认为不能单独作为证据使用，但承认司法所办公楼建在银屏镇，应属于乡镇建设。对于卷扬机的照片没有异议，但认为自制卷扬机只要几方固定就不会发生事故，邱某戊在使用时没有固定，发生事故是操作的原因，不能因为是自制卷扬机造成的损害就应当由韦某某承担责任。对居巢区法院的调解书的真实性、合法性没有异议，但不能就此认定子女的抚养费都应由肖某甲承担。对交通费票据，认可确有发生，但不是事发时的票据，应根据就医时间、就医地点来确定。对原告庭审中提供的残疾器具收据，认为不是正式发票，不能证明原告的主张。对肖某甲庭后提供的残疾车及拐杖的正式发票，质某认为，不是在举证期限内提供，不符合证据规则的规定。对诉讼期间发生的二次手术费，质某认为，超过增加诉讼请求期限，应另行诉讼。被告银屏镇政府质某，对没有加盖印章的一张96元医疗费发票的真实性有异议；对庭审中提供的其他证据及庭后提供的残疾用具发票的真实性没有异议，但对现场照片所要证明的问题有异议，司法所工程的资金是来源于财政拨款，但认为工程是否属于乡镇工程应以工程所处的位置是否在乡镇来定，与工程的资金来源没有关系；对原告提供的调解书，认为与本案无关联，按照法律规定未成年子女应由父母共同承担抚养义务。对肖某甲庭后提供的二次手术病历和医疗费票据认为已过举证期限，不予质某。
对本案争议的问题，被告邱某戊没有提供证据。
被告韦某某围绕争议焦点提供了下列证据：1、银屏镇政府与韦某某签订的协议书。证明韦某某是依法承包银屏镇司法所办公楼的工程，认为协议合法有效。2、韦某某与邱某戊签订的协议书。证明韦某某与邱某戊之间是劳务分包关系，协议约定分包后如发生伤亡事故由邱某戊承担。3、证人闻某某、张某某书面证言并出庭作证。证明：邱某戊在承包司法所工程之前已经承建过银屏镇卫生所七上七下的楼房，肖某甲不参与工地考勤，其与邱某戊之间关系特殊，不是雇佣关系，肖某甲是站在二楼边上看工人干事被卷扬机转向摔下的。
原告质某，对银屏镇政府与韦某某签订的协议的真实性没有异议，但认为韦某某不具有建筑资质，协议违反了《建筑法》第二十六条关于承包人必须具有资质某强制性规定，属于无效合同。对韦某某与邱某戊签订的协议书有异议，认为韦某某提供的这份协议书与原告提供的协议书是为一件事，但是条文顺序与内容均不同，协议上方甲方签字处没有签字，要件不全，由于韦某某与邱某戊都不具有建筑施工资质，该协议也无效。对证人闻某某、张某某的证言，认为邱某戊承建过银屏镇卫生院的工程与本案没有关联性，不能据此证明邱某戊具有资质；两证人认为肖某甲与邱某戊之间不是雇佣关系只是凭主观推测，不符合事实，肖某甲在工地上烧饭，并干一些小工活，邱某戊不在工地的时候也帮照应，因为活轻每月工资500元，考勤表上也没有肖某甲的名字，但不能否认邱某戊与肖某甲之间存在雇佣关系。被告邱某戊质某，韦某某提供的协议书是草稿，肖某甲提供的协议书是正式合同；协议中约定事故由我负责，只是说帮我干事的人出了事才由我负责，但是机械不是我提供也不应是我开，所以肖某甲开卷扬机受伤的赔偿责任应由韦某某承担；肖某甲在工地上主要是烧饭，有时也干一些其他活，我不在时也招呼肖某甲安排，肖某甲没事打麻将的钱从我处拿，肖某甲的名字是不在考勤表中，但与其他工人一样。被告银屏镇政府质某，银屏镇政府与韦某某签订的协议是真实、合法的，对韦某某与邱某戊签订的协议不知情，肖某甲与邱某戊之间是否是雇佣关系与镇政府无关，关于肖某甲的过错问题同意韦某某举证所证明的观点。
被告银屏镇政府针对争议焦点提供以下证据：1、银屏镇政府与韦某某签订的协议书。证明银屏镇司法所办公楼是位于乡镇范围内的工程，高二层。2、韦某某的（97）第X号工匠资格证书及居巢区建设局2007年9月6日出具的情况说明一份。证明韦某某从事建筑业的时间是1972年，1997年9月27日依法领取村镇建筑工匠资格证书，可以在乡镇范围内从事二层及二层以下房屋的建筑施工，原县级巢湖市颁发证书后到目前为止，安徽省建设厅没有要求对村镇建筑工匠资格证书进行年检。即韦某某是持有有效资格证书的村镇建筑工匠，有从事村镇建筑的能力。3、韦某某1993年至2004年先后承建银屏派出所、敬老院等八家单位建房工程的协议书。证明韦某某自1993年从事工程建筑以来没有发生过安全事故，具有技术等级和安全条件。
原告质某，韦某某的工匠资格证书自1997年至今没有年检记录，不是有效证件，居巢区建设局的情况说明不能证明韦某某的工匠资格证书有效，韦某某承建其他单位建筑工程所签的协议与本案没有关联性，不能证明韦某某具有建筑资格，银屏镇政府与韦某某签订的协议无效。银屏镇是建制镇，不属于村镇，建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》1996年颁布、适用于村镇，而《建筑法》1997年颁布、1998年实施，《建筑法》作为后法和上位法应优先适用。被告邱某戊质某，对于韦某某工匠证书的真实性没有异议，但是否有效以及银屏镇政府与韦某某签订的协议是否有效不知道。被告韦某某质某，对银屏镇政府提供的证据没有异议。
庭后，经审查准许韦某某的重新鉴定申请，由法院委托安徽求实司法鉴定中心对肖某甲的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，结论为：肖某甲胸12椎体粉碎性骨折、截瘫，符合高坠摔跌所致，其伤残等级属于三级，属于大部分护理依赖。经组织各方质某，原告对重新鉴定中三级残鉴定结论无异议；对大部分护理依赖结论不认可，认为肖某甲进食、翻身都要有人护理，应是完全护理依赖。被告韦某某、邱某戊以及银屏镇政府对两份重新鉴定结论均无异议。
经质某，对原告提供的证据1肖某甲的身份证明、证据X门诊病历、出院记录与起诉后的复查病历以及证据3医疗费发票中除一张金额为96元的门诊发票外的所有票据、证据5鉴定费发票、证据10肖某丁与乐某某的身份证明、证据11吴某乙与吴某丙的户口证明、安徽求实司法鉴定中心对肖某甲伤残等级重新鉴定为三级残结论的真实性、合法性、关联性，各方当事人均无异议，予以认定。
对双方有争议的证据，经审查，（一）关于肖某甲的医疗费票据。肖某甲2006年12月6日受伤入住巢湖市第二人民医院治疗，2007年1月16日出院，后分别于2007年2月18日、3月13日、6月6日、7月28日和9月12日到巢湖市第二人民医院门诊复查。期间，有巢湖市第二人民医院正式住院发票和门诊医药费收据的医疗费用累计x.9元。肖某甲提供的票据中有一张收费项目为材料费、金额10元、开据时间2006年12月27日的安徽省政府非税收入专用收据，该收据无任何印章，但因三被告均予认可，对此予以认定。另有一张门诊费用收据，开据时间是2007年6月16日，收费项目是材料费、注射费，金额96元，收据上未加盖收费单位印章。该笔费用既无加盖印章，也无相关病历印证，不予认定。对肖某甲提供的二次手术费用票据，经审查，肖某甲于2007年12月3再次入住巢湖市第二人民医院行内固定取出术，于2007年12月10日出院，期间，支付医疗费5271.1元、外购必用品尿不湿26元、2007年12月7日在巢湖市康复便民药房购买丽珠肠乐52元。因肖某甲在庭审中已依据鉴定结论提出二次手术费的主张，诉讼中该部分费用确已实际发生，对此应予考虑，但其中一笔外购丽珠肠乐52元的费用发生在肖某甲住院期间，医院病历对此又未加特别说明，该笔费用的发生显然不符合常理，故不予认定。肖某甲两次手术及门诊复查支付的医疗费用总计x元。
（二）关于肖某甲的护理依赖鉴定。安徽求实司法鉴定中心在接受法院委托后对肖某甲的护理依赖程度进行重新鉴定，经活体检查和依据现有材料，分析说明：肖某甲穿衣、洗漱，大、小便及自主行动需要护理，结论为属于大部分护理依赖。原告肖某甲虽对该结论有异议，但没有证据证明其日常生活需要全部护理，故其质某意见不予采信，对安徽求实司法鉴定中心关于肖某甲护理依赖程度的重新鉴定结论予以认定，肖某甲的残疾护理程度为大部分护理依赖。
（三）关于邱某戊与证人邱某己、葛某某书写的证明材料以及证人闻某某、张某某的出庭证言。邱某戊作为案件当事人，不能同时兼作本案证人，邱某戊写的书面证明材料，属于当事人的陈述。证人邱某己、葛某某的书面证言，均写明：与肖某甲等人在邱某戊承包的司法所办公楼工地做事，2006年12月6日肖某甲在工地楼顶，因卷扬机失控被甩下致伤，送医院抢救。对肖某甲出事前是否在楼顶开卷扬机，邱某己证明是，葛某某对此则只字未提。对证人闻某某、张某某的证言，经审查，肖某甲在邱某戊的工地上负责烧饭，并干一些小工活，邱某戊不在工地的时候肖某甲也指挥其他人干事，没事时打麻将，打麻将的钱从邱某戊手中拿，工资每月500元，工地考勤表上没有肖某甲的名字。但邱某戊家有妻、子，现有证据既不能证明肖某甲与邱某戊之间系夫妻关系，也没有证据证明肖某甲与邱某戊两人合伙从韦某某处共同承包工程。因此，对证人闻某某、张某某证明肖某甲与邱某戊之间非雇佣关系的证言，不予采信。证人邱某己、葛某某虽未出庭，但其证明肖某甲系邱某戊雇请人员的书面证言符合实际，应予认定。证人闻某某、张某某作为韦某某方申请出庭的证人，在庭审接受询问时也不否认事发前肖某甲上楼是为了开卷扬机，该证言与证人邱某己的书面证词相印证，故对肖某甲受伤前在工地上系从事雇佣活动的事实予以认定。邱某戊所述属实，肖某甲与邱某戊之间系雇佣关系，肖某甲是在从事雇佣劳动中受伤。
（四）关于韦某某的资质。在1996年建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》发布后，韦某某于1997年9月27日领取了村镇建筑工匠资格证书，资格证书上载明韦某某1972年从事建筑、技术等级瓦工，同时在注意事项中明确注明：本书必须每年检验一次，并加盖公章，方为有效。韦某某自领证以来一直未经过年检，而《村镇建筑工匠从业资格管理办法》早已被建设部明令废止。根据国务院1993年发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑施工任务的单位，必须具有相应的施工资质某级证书或者资质某查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质某批手续。”《建筑法》在第二十六条对承包建筑工程单位必须持有依法取得的资质某书并在其资质某级许可的业务范围内承揽工程作了强制性规定的同时，在第八十三条对部分建筑活动作了除外规定，其中只有“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”并未规定集镇建筑活动也不适用《建筑法》。按照建设部《建筑业企业资质某理规定》的规定，建筑资质某括施工总承包资质、专业承包资质某劳务分包资质。因此，无论是依照《建筑法》还是依照《村庄和集镇规划建设管理条例》，在集镇从事建筑活动的主体应当持有依法取得的建筑施工资质某书。银屏镇政府以《村镇建筑工匠从业资格管理办法》的相关规定为依据主张韦某某具有承建司法所办公楼工程资格的理由不成立。韦某某持有的个体工匠资格证书在《村镇建筑工匠从业资格管理办法》废止以后不再具有任何证明效力，该证书没有经过年检不论是否有正当理由，均与韦某某是否具有建筑施工资质某关。居巢区建设局出具旨在证明韦某某工匠资格证书未经年检系有正当原因的情况说明与本案无关联性，不予认定。银屏镇政府提供韦某某1993年以来承建银屏镇派出所、银屏镇敬老院等八家建设工程的协议书，只能证明韦某某在承包银屏镇司法所工程前曾先后承建以上工程，不能证明韦某某具有从事建筑施工的相应资质。韦某某1993年以来承建工程的协议书与本案没有关联性，不予认定。韦某某作为瓦工，其不具有承建银屏镇司法所办公楼施工工程的相应资质。
（五）关于邱某戊的资质。邱某戊只是一般瓦工，证人闻某某、张某某出庭证明邱某戊在承建司法所办公楼工程前承建过银屏镇卫生所工程，该证言无论是否属实，皆与邱某戊是否具有建筑资质某关，故对此不予审查。邱某戊无承包银屏镇司法所办公楼土建工程的资质。
（六）关于韦某某与银屏镇政府以及韦某某与邱某戊所签的两份协议。2006年10月1日，银屏镇政府与韦某某签订《新建司法所办公楼协议》，约定：银屏镇政府将位于银屏派出所大门楼西侧的新建二层司法所办公楼工程交由韦某某承建。该工程系2006年中央预算内专项资金国债项目，银屏镇属于居巢区下辖非建制镇。韦某某在承包银屏镇司法所办公楼工程之后，又于2006年10月15日与邱某戊签订一份协议书，将所承建工程中的土建工程分包给邱某戊。韦某某与邱某戊签订的协议书有两份，一份是韦某某提供的协议书，一份是原告提供的协议书。两份协议书在以下三方面一致：1、签订时间都是2006年10月15日；2、协议的甲方韦某某、乙方邱某戊均在协议书的下方签名；3、协议内容也都是六项，除一项文字有细微差别外，其他五项也都完全相同。两份协议书的不同在于：1、韦某某提供的协议书上方甲方签字处韦某某没有签字；2、内容排列顺序不同；3、韦某某提供的协议书第5项约定：“甲方提供所有工具，乙方自理工具。”原告提供的协议书第6项约定：“乙方自带工具，其他机械由甲方负责。”庭审中韦某某对卷扬机系其提供也认可，可见，该两份协议并无实质某的不同，邱某戊关于韦某某提供的协议系草稿的陈述能够成立，故对原告提供的协议书系韦某某与邱某戊所签的正式合同予以认定。因韦某某和邱某戊均不具有相应的建筑施工资质，因此，韦某某分别与银屏镇政府以及邱某戊签订的两份协议书均为无效合同。
（七）关于居巢区法院的民事调解书。肖某甲与其丈夫吴某兵离婚案经居巢区法院审理，于2004年8月20日制作调解书，调解书的内容是：吴某乙、吴某丙由肖某甲抚养，家庭财产包括房屋、冰箱、彩电以及10万元存款等全部归吴某乙、吴某丙所有。《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”即父母对子女的抚养义务是一项法定义务，它不因父母离婚而解除。抚养义务的承担无论是基于离婚时双方的约定还是法院判决、调解，都并非固定不变，如离婚后的客观情况发生变化，子女可以随时请求变更抚养关系或追加抚养费，故该调解书与本案无关联性，吴某乙、吴某丙应由肖某甲与吴某兵共同抚养。
（八）关于原告提供的一组现场照片。原告提供的照片共4张，其中2张是两层楼的施工现场照片、2张是卷扬机的照片，从照片上看该工程系二层、卷扬机非常简陋。三被告对该工程位于银屏镇街道且高二层均无异议。关于卷扬机是否是韦某某自制，韦某某质某与其陈述不一致。因本案属于雇员损害赔偿纠纷，非产品责任纠纷，案件审理中，原告与被告邱某戊均未提供证据证明韦某某提供的卷扬机不符合国家技术指标以及事故的发生是因该卷扬机质某所致，故对韦某某提供的卷扬机是否不符合国家技术指标不作进一步审查。
（九）关于交通费发票。肖某甲两次住院及门诊的交通费票据都是巢湖市出租车发票，共72张，每张金额10元，其中有部分是连号。鉴于原告在巢湖市第二人民医院第一次住院治疗40天、第二次住院7天、门诊有病历可查有5次，而住院期间不可能每天发生交通费开支，故对其交通费主张酌定500元。
（十）关于残疾用具发票。原告庭后提供的残疾器具票据两张，一张是巢湖市金牛车行销售的宇锋车，价格2700元；一张是巢湖市残疾人用品用具服务部销售的不锈钢拐杖，价格500元。该两张发票的金额与庭审中提供的收据金额相同，虽然不是在举证期限内提供，但与庭审中提供的收据所证明的内容相同，应属补强证据。该两件残疾用具是否为肖某甲必需无相关医疗机构证明，但结合肖某甲的病历及鉴定，肖某甲是截瘫，开庭时肖某甲确实也是靠轮椅行动，该笔费用已实际发生且金额不大，可以予以认定，即肖某甲购买残疾器具的费用为3200元。
基于以上认证，查明的事实：银屏镇司法所办公楼工程系2006年中央预算内专项资金国债项目，该工程位于银屏派出所大门楼西侧、二层。2006年10月1日，银屏镇政府与韦某某签订《新建司法所办公楼协议》，将新建司法所办公楼工程发包给韦某某承建。韦某某在承包了司法所办公楼工程后，又于2006年10月15日与邱某戊签订一份协议书，以包工不包料的形式将所承包工程中的土建工程分包给邱某戊，协议同时约定：“（2）乙方（邱某戊）要注意安全，如发生伤亡事故，由乙方自理……（4）乙方自带工具，其他机械由甲方负责。”韦某某和邱某戊都是瓦工，两人均不具有相应的建筑施工资质。邱某戊接受分包后，韦某某按协议约定向邱某戊提供了卷扬机，邱某戊雇请了工人进行施工。肖某甲在工地上负责烧饭，同时干一些小工活，邱某戊不在工地的时候也帮照应，每月工资500元。2006年12月6日，肖某甲在工地二楼顶开卷扬机时，被卷扬机甩下受伤，当即被送到巢湖市第二人民医院治疗，于2007年1月16日出院，出院诊断：1、T12锥体及附件爆裂骨折伴脱位；2、双侧多根肋骨骨折（右7肋、左6肋）；3、截瘫。出院医嘱：注意休息，加强营养；建议休息三月后复查。此后，肖某甲分别于2007年2月18日、3月13日、6月6日、7月28日和9月12日到市第二人民医院门诊复查。一审诉讼期间，肖某甲于2007年12月3日再次入住巢湖市第二人民医院行内固定取出术，2007年12月10日出院。肖某甲前后两次住院及门诊复查，共支付医疗费用x元、用去交通费500元。诉前，肖某甲通过安徽福达律师事务所委托巢湖市第二人民医院司法鉴定所，对其伤残等级、护理依赖及后续治疗费进行鉴定。巢湖市第二人民医院司法鉴定所于2007年7月16日作出鉴定结论：肖某甲截瘫劳动能力完全丧失，评为Ⅱ级伤残，日常生活需完全护理依赖，检查和取内固定费评估为5200元。此次鉴定支付鉴定费600元。庭审中，韦某某对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，经法院审查准许并委托安徽求实司法鉴定中心鉴定，结论为：肖某甲胸12椎体粉碎性骨折、截瘫，符合高坠摔跌所导致，其伤残等级属于三级，属于大部分护理依赖。
另查明，肖某甲1973年7月出生、2004年离婚、生育子女两人，其子吴某丙1995年2月出生、其女吴某乙1993年5月出生。肖某甲有兄妹三人，其父肖某丁1949年2月出生、其母乐某某1952年4月出生。韦某某在肖某甲二次手术期间给付肖某甲亲属4000元。
本院认为，本案属于雇员损害赔偿纠纷，适用无过错责任原则。雇主邱某戊承建银屏镇司法所办公楼工程，雇佣肖某甲在工地做事，肖某甲在从事雇佣劳动过程中出事故受伤致残，在没有证据证明肖某甲对事故的发生存在重大过失或故意的情况下，其损失应由雇主邱某戊负责赔偿。邱某戊以韦某某提供的卷扬机不符合国家技术指标为由，主张责任应由韦某某全部承担，但又没有提供证据证明损害确因卷扬机的质某问题造成，故对邱某戊的此项抗辩主张不予采纳。韦某某与银屏镇政府以及邱某戊签订的两份工程承包协议，因韦某某与邱某戊均不具有建筑施工资质某无效。银屏镇政府作为发包人将镇司法所办公楼工程发包给不具有建筑资质某个人韦某某，以及韦某某作为分包人将其承建工程中的土建工程分包给同样不具有建筑资质某个人邱某戊，根据最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，对雇员肖某甲的损害，发包人银屏镇政府与分包人韦某某均应与雇主邱某戊承担连带赔偿责任。韦某某以其签协议前不知道邱某戊没有资质某及协议约定事故责任由邱某戊承担为由，主张不承担责任的抗辩理由不能成立。韦某某与银屏镇政府认为肖某甲对损害的发生也有过错的抗辩主张，因没有证据，不予采纳。肖某甲主张赔偿治疗费用x元合理，应予支持。肖某甲的伤残鉴定时间是2007年7月16日，故其主张误工220天符合规定，但要求误工费按每天49.10元计算缺乏依据，肖某甲无固定收入，其受伤前在邱某戊工地上做事每月工资500元。因此，对其误工费可按安徽省2006年度农、林、牧、渔业的误工标准每天23.50元计算，即为5170元（23.50元/天×220天）；关于护理费，因肖某甲的伤构成三级残、需要大部分护理依赖，其主张护理的天数至定残日以及主张后续护理费并无不妥，但住院期间的护理费与出院后的护理费应有所区别。综合全案，对其生活护理酌定65%。肖某甲两次住院共47天，巢湖市当地医院护工劳务报酬一般是每天30元，肖某甲要求按每天49.10元计算其护理费过高，其住院护理费为1410元（47天×30元/天）、出院后的护理费为3510元（（220-40）天×30元/天×65%）、后续护理费x元（20年×365天×30元/天×65%）。根据最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。”肖某甲的住院伙食补助费应为470元（47天×10元/天），其要求每天20元住院伙食补助费没有依据，不予支持。关于营养费，肖某甲主张137天即两次住院时间与医嘱休息三个月的时间合理，但要求每天15元没有依据，参照安徽省2006年度人身损害赔偿标准，其营养费应为1370元（137天×10元/天）。肖某甲属于农业户口，其伤残等级为三级，根据最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释第二十五条规定，其残疾赔偿金为x.6元（2969.1元/年×20年×80%）。关于被扶养人生活费，肖某丁、乐某某作为肖某甲的父母，年龄均不满60周岁，且没有证据证明其没有劳动能力也没有生活来源，故对其被扶养人生活费不予支持。吴某乙、吴某丙在肖某甲伤残后可以要求其父履行抚养义务，其被扶养人生活费分别为：吴某乙4841.8元（4年×2420.9元/年÷2）、吴某丙7262.7元（6年×2420.9元/年÷2）。肖某甲因伤致残且需大部分护理依赖，对其精神必然造成一定的损害，但主张精神损害抚慰金x元显然过高，对其精神损害抚慰金酌定x元。对鉴定费600元，因系原告诉前单方委托，同时重新鉴定又否定了该鉴定结论，故对600元鉴定费的主张不予支持。另，原告支付交通费500元、残疾用具费3200元。后续康复费尚未发生，其主张x元无任何依据，本案不予处理。综上，原告的各项损失合计为x.1元，其中医疗费x元、误工费5170元、护理费为4920元、住院伙食补助费为470元、营养费为1370元、残疾赔偿金x.6元、吴某乙的被扶养人生活费4841.8元、吴某丙的被扶养人生活费7262.7元、交通费500元、残疾用具费3200元、精神损害抚慰金x元及后续护理费x元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，第十七条第一、二款及第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：
一、被告邱某戊于判决生效后十五日内赔偿原告肖某甲、吴某乙、吴某丙各项损失x.1元，扣减被告韦某某已经给付的4000元，尚需给付x.1元。
二、被告韦某某与被告居巢区X镇人民政府承担连带责任。
三、驳回原告肖某丁、乐某某的诉讼请求及原告肖某甲的其他诉讼请求。
案件诉讼费9970元，由原告肖某甲、吴某乙、吴某丙、肖某丁、乐某某承担2970元，被告邱某戊承担3000元，被告韦某某与被告居巢区X镇人民政府各承担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长鲍冬梅
审判员袁琳珠
代理审判员台旺
二00八年元月三十一日
书记员邹素琴
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
