申请再审人（原审被告、原审申请再审人、二审上诉人）：平舆县X镇供销社。
代表人冯某某，该社代理主任。
委托代理人徐东升、赵某某，河南北纬律师事务所律师。
被申请人（原审原告、原审被申请人、二审被上诉人）：平舆县第二建筑公司。
法定代表人秦某某，该公司经理。
委托代理人刘某庆，河南日月星律师事务所律师。
被申请人（原审原告、原审被申请人、二审被上诉人）：刘某某，男，1950年11月出生，汉族，职工，住（略）。
原审被告（原审申请再审人）：平舆县供销合作社联合总社。
法定代表人马某某，该社主任。
平舆县第二建筑公司（以下简称二建公司）、刘某某诉平舆县X镇供销社（以下简称古槐镇供销社）、平舆县供销合作社联合总社（以下简称县联合社）因建筑承包合同拖欠工程款纠纷一案，平舆县人民法院于2004年6月24日作出（2004）平民初字第X号民事判决，已发生法律效力。古槐镇供销社、县联合社不服，向原审法院申请再审。原审法院于2005年12月9日作出(2005)平民再字第X号民事判决。古槐镇供销社不服，向本院提起上诉。本院于2009年3月26日作出（2006）驻民一终字第X号民事判决，已发生法律效力。古槐镇供销社仍不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年12月8日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人古槐镇供销社的委托代理人徐东升、赵某某，被申请人二建公司的委托代理人刘某庆，被申请人刘某某到庭参加诉讼，原审被告县联合社经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院(2004)平民初字第X号民事判决认定，l996
年元月20日，以二建公司为承包方，以古槐镇供销社为发包方签订一份建筑工程施工合同，约定二建公司承包古槐镇供销社营业住宅楼，砖混结构，面积l664.78平方米，预算每平方造价460元，价款x.80元，以决算为准。承包范围为土建工程；包工包料，施工图纸由古槐镇供销社提供，工程款支付方式为：开工预付30%备料款，每层主体预付10%，每层粉刷预付工程总价的6%，剩余部分，待工程竣工验收合格后除保留2%的一年保修金外，余款一次付清。单方违约，罚金5000元，发包方不能按时付款，承担2分的利息。古槐供销社委派其原副主任黄某驻工地代表履行职责。之后，二建公司授权刘某某工程队投资并施工。1996年工程竣工后，刘某某工程队自检合格后，申请验收决算，古槐供销社不予配合，于1997年初古槐供销社指使其单位职工和购房户强行撬门搬进使用。一层门面房原告用电焊将铝合金卷闸门焊接，县联合社原法定代表人及其他负责人及古槐供销社原法定代表人指使他人将焊接点切开后使用。古槐供销社付刘某某工程款x元，县联合社从1997年7月份起陆续付刘某某工程款计x元，其中1995年元月3日付x元。另有9月29日（没标明年份）姚万灵出具的借条一张“今借人民币x元”。1997年6月18日，刘某仙出具的领条，领化肥款2125元。后在县联合社、古槐供销社不与刘某某决算的情况下，刘某某委托平舆县建行工程预决算人员对该营住楼进行决算，决算书显示，营住楼决算总价x.93元，营住楼变更总价x.13元，营住楼前水沟总价6813.67元。该营住楼及附属工程款总额为x.73元。审理中，古槐供销社提出刘某某有未按图纸施工的项目，经原审法院现场勘验，对未按图纸施工的项目工程量又委托平舆县建行工程预决算人员进行决算。决算书显示，未按图纸施工的变更项目增减后总价为x.91元，并附有说明。另查明，刘某某又给古槐供销社零杂工程施工多项，经双方结算后，合计价款x.10元。据此，原审法院判决：一、古槐镇供销社和平舆县供销社合作总社于判决生效后十日内支付刘某某该营住楼及相关附属工程款、零杂工程款计x元，并承担该款百分之二的利息；二建公司不享有该工程款。二、驳回二建公司、刘某某请求支付违约金5000元的请求。该判决生效后，古槐镇供销社和县供销社合作总社不服，向原审法院提起再审。
原审法院再审查明，1995年8月18日，平舆县X镇供销社与平舆县第二建筑公司签订一份建筑古槐镇供销社营业综合楼建设工程承包合同。合同签订后，双方于1996年1月20日对该合同价款、工期等部分内容作了变更，并重新签订了书面合同，工期为210天。1997年3月20日，刘某某从射桥供销社借支化肥款x元，该款已转到古槐供销社帐上，该款还包含刘某仙领取化肥款2125元。1995年10月11日，刘某某借支县联合社现金10万元，用于古槐镇供销社营业综合楼建设，该款已转入古槐镇供销社帐上。另姚万灵在1995年因承包铝合金工程，从古槐镇供销社领取工程款x元，该工程与刘某某所承建工程工期不相一致。再审查明的其它事实与原审查明的情况相一致。原审法院经再审，于2005年12月9日作出(2005)平民再字第X号民事判决：一、撤销平舆县人民法院(2004)平民初字第X号民事判决第一项；二、维持(2004)平民初字第X号民事判决第二项；三、由申请再审人古槐镇供销社于该判决生效后十日内支付被申请人刘某某该营住楼工程款x.82元，并永担该款额2%的利息；申请再审人古槐镇供销社于该判决生效十日内支付被申请人刘某某零杂工程款x.10元，并承担该款额同期同类银行贷款利息。以上二项款额的计息时间从被申请人刘某某起诉之日起至款付清之日止。被申请人平舆县二建公司不享有该工程款；四、申请再审人平舆县供销合作社联合社不承担本案还款责任。宣判后，古槐镇供销社不服，提起上诉。
古槐镇供销社上诉称：1、再审未认定姚万灵x元工程款已折抵二建公司工程款是错误的，因为该笔款项是姚万灵为古槐镇商住楼安装铝合金门窗款，是经刘某某同意后支取的，应予认定；2、再审认定上诉人将工程款支付给刘某某没有事实和法律依据；3、双方所签订的工程承包合同应为无效合同；4、该工程存在着严重的质量问题，上诉人请求二审法院对工程质量进行鉴定，对不合格工程予以认定，并责令被上诉人平舆县第二建筑公司进行返修，直至验收合格；5、原审支持二建公司及刘某某单方面作出的工程决算不符合法律规定；6、再审未认定二建公司的违约责任是错误的；7、再审将所谓的零杂工程款予以确认是错误的；8、该债权已超过诉讼时效。
平舆县第二建筑公司答辩称，姚万灵x元是支付古槐商场铝合金款，与其无关，原审判决正确；刘某某投入了建设工程，应得到回报，再审判决正确；双方修改合同是经许可的，合同没有审批是对方责任。合同已施工履行，应为有效；关于质量问题，按当时法律法规，应由发包方承担责任，工程竣工后是发包方强行搬入，质量问题应由对方承担；关于单方决算问题，依合同约定，上诉人拒不决算，被上诉人只有委托建行进行决算；关于违约责任，没按图纸施工是经对方同意，改成商住楼；未施工工程确实存在，但其工程款已扣除；关于零杂工程，是上诉人副经理黄某安排的，对方应支付，有对方基建负责人认可为证;关于诉讼时效问题，由于对方不结算，导致时效无起算点，其起诉均不超诉讼时效；原审判决正确，上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
刘某某答辩称，姚万灵借钱与其无关，不予承认；工程款由其投入，且交有管理费，故款应该由其收；房屋质量没有问题，房屋居住毁损不应由其承担；其曾不间断的主张债权，故未超过诉讼时效期间。
本院二审查明，上诉人古槐镇供销社向本院提出对该争议工程的造价和工程质量进行鉴定。经征求双方当事人同意，本院委托驻马某市正泰会计事务所有限公司鉴定。2006年11月23日，驻马某市正泰会计事务所有限公司作出驻正泰工鉴字(2006)第X号基本建设工程造价鉴定报告：该工程造价为x.09元。未包括双方有异议部分的造价（16项内容），其中鉴定中住宅楼前修建水沟，缺少具体做法，无法计入本次鉴定造价之内；本次鉴定造价未包括建设单位（上诉人）异议的工程造价，异议内容为：l、基础超挖的土方及级配砂石回填工程签证的问题，工程造价为x.47元；2、室外散水的问题，工程造价为1022.56元；3、室内门上的预制过梁的问题，工程造价为3390.08元；4、屋面防水做的是三毡四油、还是二毡三油的问题，三毡四油工程造价为x.082元、二毡三油工程造价为x.31元；5、屋面架空隔热板的安装问题，工程造价为6765.84元；6、西面阳台门安装明亮的问题，工程造价为517.73元；7、上屋面的入孔盖板安装的问题，工程造价为167.57元；8、底层地弹门安装的问题、工程造价为3727.57元；9、底层水磨石地坪的问题，工程造价为9403.53元；10、厨房和卫生间内墙面贴磁片墙裙的问题工程造价为x.56元；11、厨房内水池和碗柜的问题，工程造价为1709.87元；12、底层室外台阶为混凝土浇注的问题，工程造价为1786.19元；13、室外雨篷及走廊下为水磨石地坪和水磨石台阶面层的问题，工程为5340.70元；14、工程余土外运l公里的问题，工程造价为5679.438元；15、基础加深部分的土方按挖湿土计算问题，工程造价为x.84元；16、底层营业用房后14个钢窗安装完毕后、双面用砖墙将窗封住、粉刷的问题，工程造价为1654.56元。本次鉴定造价的工程取费标准为驻马某市基本建设标准定额站核定叁类工程；工程包干系数按2.4%计入，依据为驻马某市基本建设标准定额站定函[2006]X号关于平舆县古槐供销社营住楼工程结算包干系数如何取的答复等。上述（16）项经本院现场勘验，原告认可未施工的项有第3项应减3390.08元、4项（该项是二毡三油应减4990.51元）、5项应减6765.84元、7项应减167.57元、16项底层营业用房后14个钢窗未作，应减1654.56元，以上五项总应扣减x.56元。原审委托决算中被上诉人未按图纸施工的变更项目增减后总价为x.91元。以上该工程总造价为x.408元冲减被上诉人未做工程x.47元，上诉人已付工程款x元。按本次鉴定工程总造价决算，上诉人拖欠被上诉人工程款x.938元，加之被上诉人为上诉人施工多项零杂工程款x.10元。上诉人拖欠被上诉人工程款合计应为x.038元。2008年元月11日驻天工司鉴所（2008）建质鉴字第X号司法鉴定报告结论，l、地基基础、上部承重结构（混凝土构件）使用等级为As级（使用等级共分为．As.Bs.Cs三级）。2、非承重内墙和隔墙、外墙（自承重墙或填充墙）使用等级为Bs级。3、承重墙、屋面防水使用等级均为Cs级（影响严重，应采取处理措施）。4、部分项目不符合设计要求。2008年4月14日驻马某天工建设工程质量司法鉴定所出具的平舆供销社综合楼墙体砌筑砂浆强度鉴定补充报告的结论为：依据技术规程(JGJ／T136-2001)规定，计算二层墙体砂浆强度变异系数CI=0.34>0．3，不能按批量评定，只能按单个构件评定。故二层砂浆推定强度分别为上表中抗压强度换算值。计算三、四层墙体砂浆抗压强度变异系数Cr=0.30，按批量评定，三、四层砂浆强度推定值为0.x。2008年11月24日驻天工司鉴所对其（2008）建质鉴字第X号司法鉴定报告结论的解释：1、该工程出现的质量问题与地基基础无关，地基基础符合设计及构造要求；上部承重构件主要指混凝土构件，构件的几何尺寸、混凝土强度等级符合设计及构造要求。即这些构件不需要采取措施，能满足使用要求。2、非承重内墙和隔墙、外墙（自承重墙或填充墙），因砌筑砂浆强度偏低，影响其使用功能。由于这部分墙体只承受自身的重量，所起的作用只是围护、隔离，可部分采取处理措施如外墙。3、承重墙除承受自身重量外，还要承受上部结构如梁、板等其它构件传来的荷载，砌体砂浆强度过低，砌体抵御外界不良因素造成的破坏能力随之降低，严重影响其使用功能，必须采取处理措施；屋顶防水湿著影响其使用功能，须采取处理措施。4、结论中部分项目是指鉴定项目中除符合设计要求的其它项目。另查明1999年12月30日案外人姚万灵从上诉人处借款x元。1999年5月2日被上诉人为古槐镇供销社所施工零杂工程预决算表中载明，古槐镇供销社的黄某签字属实及郑明科于同年6月27日签字请财务按制度办理。二审查明的其它事实与原审查明事实一致。
本院二审认为，该工程虽系被上诉人二建公司与上诉人古槐镇供销社签订的承包工程，但由被上诉人刘某某施工队进行施工并垫支的。二建公司已明确该工程款应归刘某某所有。且从双方来往的帐目中，也证明工程款均在该供销社与刘某某之间支付。所以，古槐镇供销社称将工程款支付给刘某某没有事实和法律依据的理由，本院不予采纳。关于古槐镇供销社称承包合同无效的理由，因无事实和法律依据，不予支持。关于姚万灵从古槐镇供销社处支取x元是否应从该工程款中扣除的问题，从古槐镇供销社提交的姚万灵支取款项的款条上，并未有被上诉人刘某某签字，且刘某某不予认可，古槐镇供销社也未有其他证据证明姚万灵给古槐镇供销社的该工程进行安装材料的依据，故该理由不予支持。关于工程质量的问题，经鉴定，该工程存在质量问题，但造成这一问题出现且未及时解决的原因，是古槐镇供销社在未决算和验收的情况下强行搬入使用，应视为该工程其己实际接收。因此出现工程质星问题，应由古槐镇供销社自己承担返修加固的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对古槐镇供销社该上诉理由，不予采纳。关于被上诉人所施工的零杂工程，从查明的事实来看，该零杂工程有古槐镇供销社的负责人、工程监管人员与被上诉人进行了决算并签字，应予以确认。关于违约责任问题，综合刘某某施工过程中，出现变更工程结构及1996年1月20日变更原合同内容的情况，以及刘某某施工工期及工程质量和古槐镇供销社拨付工程款上看，双方均未完全按合同约定履行，应视为双方当事人均违约。关于刘某某主张权利时是否超过诉讼时效问题，根据古槐镇供销社提供的支付工程款（43张条）的形式及付款时间看，从1995年1月3日至1999年12月30日的往来帐，均是刘某某以借款形式陆续支付的。故刘某某主张权利时未超过诉讼时效。故古槐镇供销社的该项理由不足，不予采纳。关于本次鉴定工程造价决算，比原审判决认定的工程造价多6567.18元。因刘某某未提出上诉，表明其对原判决的结果认可。故本院对此多出部分不予审理。综上，原审法院判决部分事实认定不清，处理结果部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，判决：一、维持平舆县人民法院(2005)平民再字第X号民事判决第一、二、四项；二、撤销平舆县人民法院(2005)平民再字第X号民事判决第三项；三、由上诉人平舆县X镇供销社于本判决生效十日内支付被上诉人刘某某工程款x.82元、零杂工程款x.10元，以上二项款合计x.92元及利息（利息从被上诉人起诉之日起至该款付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计付）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6035元，由上诉人古槐镇供销社负担。本判决为终审判决。
古槐镇供销社向河南省高级人民法院申请再审称，1、古槐镇供销社的综合楼工程已经司法鉴定，存有严重的质量问题。根据相关法律规定，被申请人二建公司应对不合格的工程进行修复。二审判决由申请人自行返修，明显属于错判。2、二建公司擅自将与其签订的建筑工程施工合同转包给无资质的刘某某工程队施工，违反了法律禁止性规定。因此认为合同无效，而中院判决认定合同有效，明显认定事实错误。3、二建公司的诉讼已超过诉讼时效。综上认为，两审法院判决不以事实为依据，适用法律不当，显失公平。
本院再审查明的事实与原判和二审认定的事实相一致。
本院再审认为，本案双方当事人所争议的焦点问题是，该工程是否存在质量问题，该质量问题是否应由被申请人二建公司和刘某某负责返修，该合同是否有效，该案是否超过诉讼时效。从本案查明的事实来看，1995年8月18日，古槐镇供销社与二建公司签订一份建筑古槐镇供销社营业综合楼建设工程承包合同。合同签订后，双方于1996年1月20日对该合同价款、工期等部分内容作了变更，并重新签订了书面合同。二建公司授权该公司刘某某工程队投资并施工，1996年工程竣工后，刘某某工程队自检合格后，申请验收决算，古槐供销社不予配合，并于1997年初古槐供销社指使其单位职工和购房户强行撬门搬进使用。一层门面房原告用电焊将铝合金卷闸门焊接，县联合社原法定代表人及其他负责人及古槐供销社原法定代表人指使他人将焊接点切开后使用。古槐供销社和县联合社先后付给刘某某部分工程款。基于上述事实，古槐镇供销社申请再审称承包合同无效的问题，因该建设工程施工合同的订立是双方自愿的，该工程由刘某某施工队施工并不违反法律规定，从施工到竣工古槐镇供销社也未提出异议，故其请求合同无效无事实和法律依据，该申请再审理由不足，本院再审理不予支持。古槐镇供销社申请再审称工程质量的问题，经鉴定该工程虽然存在一定的质量问题，但造成这一问题出现且未及时解决的原因，是古槐镇供销社在未决算和验收的情况下强行搬入使用，应视为该工程其己实际接收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因该工程出现的质量问题与地基基础无关，地基基础符合设计及构造要求；上部承重构件主要指混凝土构件，构件的几何尺寸、混凝土强度等级符合设计及构造要求。即这些构件不需要采取措施，能满足使用要求。因此出现工程质星问题，应由古槐镇供销社自己承担返修加固的责任。二审对该问题的处理并无不妥。本案是二建公司和刘某某提起的建筑承包合同拖欠工程款纠纷，而不是工程质量纠纷，且古槐镇供销社对该楼房已使用多年，古槐镇供销社在一审中对此也未提起反诉请求。为此其该申请再审理由不足，本院再审理不予支持。至于古槐镇供销社申请再审称二建公司和刘某某的起诉已超过诉讼时效的问题，从古槐镇供销社提供的支付工程款时间上看，均系陆续支付的，故二建公司和刘某某的起诉并未超过时效。对此古槐镇供销社该申请再审理由不足，本院再审理不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决如下:
维持本院（2006）驻民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长华俊锋
审判员李玉
代理审判员肖萌菊
二○一○年八月二十四日
书记员荣艳艳
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