重庆市第二中级人民法院
民事判决书
（2008）渝二中法民终字第X号
上诉人（原审原告）谭某某，男，汉族，生于1965年1月4日，住（略），身份证号码：x。
委托代理人黄文清，重庆五桥律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）中国交通建设集团有限公司。地址：北京市安定门外大街X号(中路大厦)。
法定代表人：周某某，董事长。
委托代理人高彩波，四川省邛崃临邛地区法律服务所法律工作者。
委托代理人古芝贵，中国交通建设集团有限公司云万高速公路S合同段项目部公司注册法律顾问。
上诉人谭某某与上诉人中国交通建设集团有限公司劳动争议一案，重庆市万州区人民法院于2008年4月23日作出（2008）万民初字第X号民事判决。上诉人谭某某、上诉人中国交通建设集团有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人谭某某在一审时诉称：在2006年1月30日我被告云万高速公路S合同段项目经理部招收为工人，安排在五梁特大桥工地木工组工作，具体工种是撤装内外钢模板，系高空作业，实行计件工资制，未签订劳动合同，领工资时本人也不签名。2006年7月22日在劳动中受伤，2007年1月31日经重庆市万州区劳动和社会保障局认定为工伤，2007年6月15日经重庆市万州区劳动鉴定委员会鉴定其工伤等级为6级伤残。我向被告施工项目部协商赔偿未果，遂向重庆市万州区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求赔偿其损失x元。万州区劳动争议仲裁委员会于2008年1月9日作出万州劳仲案字(2007)第X号仲裁裁决，其内容为：被诉人在本裁决生效后10日内给付申诉人工伤待遇x元，其中：1、一次性伤残补助金x元；2、一次性伤残就业补助金x元；3、一次性医疗补助金x元；4、停工留薪期工资x元；5、住院护理费6240元；6、住院伙食补助费1747元；7、就医交通费320元；8、伤残鉴定费300元。现谭某某不服该仲裁裁决，认为认定事实不清，适用劳动法规不当，导致计算工伤赔偿标准金额错误，要求法院依法判决：1、被告中国交通建设集团有限公司支付谭某某右侧肱骨头置换手术和左侧肱骨粉碎性骨折内固定物需第二次手术的后继治疗费x元；2、被告按原告工资1700元/月的标准计算工伤待遇赔偿数额；3、支付原告因工伤残停工留薪期的工资和存续劳动关系的基本生活费；4、被告按单位职工出差标准的70％计算原告住院期间的伙食补助费；5、原告不应当承担866元的仲裁费。
上诉人中国交通建设集团有限公司在一审时辩称：1、万州劳仲案字(2007)第X号仲裁裁决认定事实不清。首先，被告住所是在北京，根据国务院《工伤保险条例》第三条、第十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第七条和《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二条、第十二条之规定，本案中职工的参保地应是“北京市”，因而重庆市万州区劳动和社会保障局于2007年1月31日作出的万州劳伤(2007)X号《工伤认定决定书》属于违法认定、无权认定，不能作为认定事实的依据。其次，伤残等级鉴定应在工伤医疗期满后进行，但原告是在医疗期内作出的，因而6级工伤的鉴定结论作为证据不具有真实性、客观性和关联性。2、万州劳仲案字(2007)第X号仲裁裁决适用法律和计算错误。本案中，被告的住所地是北京市，参保地应当是北京市，虽然未参加工伤保险，但应以用人单位的住所参保地的标准支付工伤保险待遇，应当适用《中华人民共和国劳动法》第三十七条、国务院《工伤保险条例》第三条、第十七条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第六十条、《社会保险费征缴暂行条例》第七条和北京市实施<工伤保险条例>办法》第二条、第十二条第一款、第三十六条第二款的规定，谭某某应当享受的工伤待遇为：(1)住院期间的伙食补助费(已支付)；(2)住院期间的护理费，由于被告已聘请了医院护工并支付了护理费用，因而不另计护理费；(3)工伤停工留薪期工资1050元/月×7个月=7350元；(4)一次性伤残补助金1050元×14个月=x元；(5)一次性医疗补助金和伤残就业补助金x元÷12个月×25个月=x元；(6)交通费250元；(7)鉴定费300元。合计x元。而且即使按重庆市工伤保险待遇计算，也应当如下：(1)一次性伤残补助金：1050元×14个月=x元；(2)一次性伤残就业补助金：1050元×60％×5年=x元；(3)一次性医疗补助金：x元÷12个月×lO个月=x元(2005年度重庆市职工平均工资为x元)；(4)停工留薪期工资：1050元×7个月=7350元；(5)交通费320元；(6)伤残鉴定费300元；(7)住院护理费已付。(8)住院伙食费已付。以上未支付的费用合计x元。3、原告主张置换右侧肱骨头手术和左侧肱骨粉碎性骨折内固定物需第二次手术的后继治疗费x元系重复享受，因在一次性医疗补助金中即包括了后续治疗费，而且原告在伤残等级评完后，要求继续治疗，手术后可能恢复右手的部分功能，到时就评不上现在的6级伤残。若要求后续治疗费就应待置换手术后，重新评定伤残等级，不能双重享受。
一审法院审理查明：2006年1月30日原告谭某某被被告中国交通建设集团有限公司下设的云万高速公路S合同段项目经理部招收为工人，安排在处于重庆市万州区内的五梁特大桥工地木工组工作，具体工种是撤装内外钢模板，系高空作业，未签订劳动合同，实行计件工资制。2006年7月22日上午9时许原告谭某某在劳动中受伤，当时被送往重庆三峡中心医院抢救治疗，至2007年2月15日出院，共住院208天。出院诊断为创伤失血性休克、双侧耻骨上下支粉碎性骨折、双侧肱骨近端粉碎性骨折、左髋关节后脱位、双侧腋神经、右正中、尺神经损伤等(已行双肱骨骨折切开复位置骨内固定术等)；建议骨折愈合后需再手术取内固定物。2007年1月31日经重庆市万州区劳动和社会保障局认定谭某某受伤为工伤，2007年6月15日经重庆市万州区劳动鉴定委员会鉴定谭某某工伤等级为6级伤残。谭某某住院治疗的医疗费用已由中国交通建设集团有限公司支付，但其他工伤待遇被告未支付。
另查明：被告中国交通建设集团有限公司未给原告谭某某办理工伤保险手续。被告在收到重庆市万州区劳动和社会保障局“工伤认定决定书”和重庆市万州区劳动鉴定委员会的“鉴定结论通知书”后，未在法定期间内主张权利。2007年7月12日，经谭某某申请，重庆市万州区司法鉴定所作出司法鉴定书，鉴定结论为：“谭某某左侧肱骨粉碎性骨折内固定物取出医疗费用估算为柒仟元左右；右侧人工肱骨头置换术医疗费用估算为伍万壹仟元左右，两项费用合计伍万捌千元左右。”花鉴定费500元。谭某某以要求中国交通建设集团有限公司给付其工伤待遇为由向万州区劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委员会于2008年1月8日作出万州劳仲案字(2007)第X号仲裁裁决，双方当事人均不服该裁定，分别于2008年1月14日和1月23日诉至本院。本案纠纷经本院调解无果。
一审法院认为，谭某某在中国交通建设集团有限公司承建工程的工地上劳动并获得劳动报酬，虽然双方之间未签订劳动合同，但事实上双方之间已形成劳动关系。谭某某在劳动中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。中国交通建设集团有限公司在收到“工伤认定决定书”和“劳动能力鉴定结论通知书”后，未在《工伤保险条例》规定的期限内主张权利，该“工伤认定决定书”和“劳动能力鉴定结论通知书”已生效。现中国交通建设集团有限公司诉请对谭某某的劳动能力进行重新鉴定不符合法律规定，本院不予支持。中国交通建设集团有限公司应按工伤六级伤残标准计算给付谭某某工伤待遇。由于中国交通建设集团有限公司并没有为谭某某在北京市办理工伤保险，不能认定为谭某某的工伤保险参保地为北京市，谭某某在重庆市范围内遭受工伤，根据劳动和社会保障部劳社部发（2004）X号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条的规定，应当按照用人单位生产经营地即工伤发生地的重庆市工伤保险标准计算工伤待遇，中国交通建设集团有限公司要求按照北京市的工伤保险标准计算谭某某的工伤待遇的主张不能成立。由于双方当事人不能提供谭某某的工资发放表证明谭某某的工资，谭某某的本人工资标准无法确定，参照重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》第一条的规定，谭某某的工伤待遇可按照谭某某受伤时重庆市上一年度即2005年度职工平均工资标准(x元／年即1385.83元／月)计算。谭某某主张其工资为1700元/月，因无据证明不能成立;中国交通建设集团有限公司提供徐春堂的“调查笔录”以证明谭某某的工资为1050元/月，但徐春堂未依法出庭作证，该“调查笔录”不予采信，故中国交通建设集团有限公司主张谭某某每月工资为1050元亦不能成立。谭某某在工伤伤残等级鉴定后，要求继续治疗，置换右手肱骨头，因手术后可能恢复右手的部分功能，工伤伤残等级可能达不到六级，而谭某某要求按现已鉴定的六级伤残等级享受工伤待遇，所以谭某某要求给付肱骨头置换术手术费用x元的诉讼请求，本院不予支持：但谭某某已作了左侧肱骨骨折内固定术，经医院诊断和司法鉴定，谭某某骨折愈合后需再手术取内固定物，医疗费用为7000元，该手术和费用是必然发生的，在本案中应当认定，由被告先行支付给原告谭某某。被告主张已支付谭某某伙食补助费和部分护理费，因未提供证据且谭某某不认可，在本案中本院不予认定。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条(三)项、国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、《重庆市工伤保险实施暂行办法》(渝府发[2003]X号)第二十八条的规定，判决如下：一、中国交通建设集团有限公司在本判决生效后10日内给付谭某某工伤待遇x元(大写：贰拾壹万叁千柒佰捌拾壹元整)。其中：1、一次性伤残补助金x元(1385.83元/月×14个月)；2、一次性伤残就业补助金x元(x元/年×15年×60％)；3、一次性医疗补助金x.30元(1385.83元/月×10个月)；4、停工留薪期工资x元(1385.83元/月×11个月(2006年7月22日受伤至2007年6月15日评残时止)；5、住院护理费6240元(30元/天×208天)；6、住院伙食补助费1747元(12元×208天×70％)；7、就医交通费320元；8、伤残鉴定费300元。9、左侧肱骨骨折内固定物取出术医疗费7000元。二、司法鉴定费500元，由谭某某承担300元，被告中国交通建设集团有限公司承担200元(直交谭某某)。三、仲裁案件受理费20元由谭某某承担，仲裁处理费4866元，由谭某某承担866元，中国交通建设集团有限公司承担4000元(直交谭某某)。四、驳回谭某某在本案中的其他诉讼请求。五、驳回中国交通设集团有限公司在本案中的诉讼请求。
上诉人谭某某不服一审法院判决，向本院提起上诉并请求：依法审查一审法院对一次性医疗补助金和就业补助金、停工留薪期工资和存续劳动关系的生活津贴执行时间界限、计算标准、适用劳动法规不当的问题，重新确认直接改判上诉人的上诉请求。其主要理由为：一、一审人民法院认定上诉人以受伤时上年2005年度社平工资标准计算一次性医疗补助金和就业补助金，适用掌握执行劳动法规的错误，应当按照谭某某与用人单位解除终止劳动关系定性时间即2008年1月的上一年度应为2007年度社会平均工资x元为计算依据。一审法院对上诉人因工伤残停工留薪期工资和生活津贴认定计算有误，请二审依法给予确认。
上诉人中国建设集团有限公司不服一审法院判决向本院提起上诉并请求：一、依法撤销原审判决，予以改判；二、判决按劳动能力伤残等级七级标准确定给付被上诉人工伤待遇；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。其主要理由为：一、原判认定事实错误，不应认定被上诉人谭某某是上诉人所招收的工人，且认定被上诉人谭某某工伤等级为6级明显错误。二、原审判决适用法律错误。三、原审法院判决违反法定程序；四、上诉人应按劳动能力伤残等级七级标准确定给付被上诉人谭某天工伤待遇。
二审中，上诉人谭某某，上诉人中国建设集团有限公司针对一审法院认定的事实各自陈述了意见及理由，均没有提供确实、充分、相关联的证据推翻一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争执焦点为：1、在计算上诉人谭某某工伤待遇时应按劳动能力鉴定的几级标准并参照何地的标准确定给付工伤保险待遇；2、在计算上诉人谭某某工伤待遇时如何适用其工资标准；3、上诉人谭某某的停工留薪期待遇是否计算有误。
针对上诉人各自的上诉理由及请求，结合本案的争执焦点作如下评析：一、关于上诉人谭某某的工伤等级的问题。重庆市万州区劳动能力鉴定委员会于2007年6月15日作出了万劳鉴伤（2007）X号鉴定结论通知书，该鉴定结论通知书确定了上诉人谭某某的工伤鉴定等级为陆级，并于2007年7月27日送达给上诉人中国交通建设集团有限公司。上诉人中国交通建设集团有限公司在收到鉴定结论通知书后，没有在法定的期间内向上一级鉴定机构申请重新鉴定，该鉴定结论已发生法律效力，上诉人中国交通建设集团有限公司要求按照劳动能力伤残等级七级标准确定给付上诉人谭某某工伤待遇的上诉理由不能成立，本案上诉人中国交通建设集团有限公司应按劳动能及伤残等级陆级标准确定给付上诉人谭某某的工伤待遇。虽然上诉人中国交通建设集团有限公司的“住所地”是在北京市，但是，其并没有为谭某某在北京市办理工伤保险，因此不能认定为谭某某的工伤保险参保地为北京市。而上诉人谭某某是在重庆市范围内遭受工伤，根据劳动和社会保障部劳社部发（2004）X号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条的规定，应当按照用人单位生产经营地即工伤发生地的重庆市工伤保险标准计算工伤待遇，上诉人中国交通建设集团有限公司要求按照北京市的工伤保险标准计算上诉人谭某某的工伤待遇的主张不能成立。
二、关于计算上诉人谭某某的工伤待遇时应适用什么工资标准的问题。因上诉人谭某某及上诉人中国交通建设集团有限公司均各自提供了相关的证据，但其都不能确实充分证明上诉人谭某某的具体工资是多少，双方当事人对上诉人谭某某的工资标准发生了争议，虽然重庆市劳动和社会保障局于2004年10月15日发出了关于贯彻执行《工伤保险条例》有关问题处理意见的通知第十条第一、二项规定了一次性工伤医疗补助金以工伤职工与用人单位解除劳动关系时上一年度全市职工月平均工资为基数计发，一级24个月、二级、18个月、三级16个月、四级14个月，但是，该规定是具体针对未参加工伤保险的职工因公受伤达到一至四级伤残的工伤保险长期待遇所作出的，而上诉人谭某某虽然未参加工伤保险，但其受伤等级为陆级，因此，不应适用该规定。重庆市劳动和社会保障局在2007年12月24日印发了关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知，该通知第一条规定：建筑单位将工程或劳务发包给自然人，该自然人在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，双方在计算工伤待遇时就该自然人的本人工资标准发生争议的，仲裁委员会首先应当根据证据来确认其工资标准，无充分有效证据予以证明的，可以按照该自然人受伤时我市上一年度职工平均工资标准来确认其本人工资。作为建筑单位的上诉人中国交通建设集团有限公司与作为自然人的上诉人谭某某之间所争议的问题符合该具体规定，因此，在计算上诉人谭某某的工伤待遇时应以其受伤时2006年7月22日的上一年度即2005年度重庆市的职工月平均工资标准来计算，即x元/年÷12月＝1385.83元/月，上诉人谭某某要求按照2007年度的重庆市的职工月平均工资标准计算其工伤待遇的上诉请求本院不予支持。
三、关于上诉人谭某某的停工留薪期待遇是否计有误的问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条的规定，上诉人谭某某的停工留薪期间应认定为从2006年7月22日受伤之日到2007年6月15日重庆市万州区劳动能力鉴定委员会作出谭某某的工伤鉴定等级为陆级之日止，应为12个月，上诉人谭某某认为一审法院计算有误的上诉理由成立。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但计算错误的地方应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉诉法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2008）万民初字第X号民事判决第二、三、四、五项;
二、撤销重庆市万州区人民法院（2008）万民初字第X号民事判决第一项；
三、由上诉人中国交通建设集团有限公司在本判决生效后10日内给付上诉人谭某某工伤待遇x.26元（大写贰拾壹万伍仟壹佰陆拾柒元贰角陆分）。其中：1、一次性伤残补助金1385.83元/月×14月＝x.00元；2、一次性伤残就业补助金x元/年×15月×60％＝x.00元；3、一次性医疗补助金1385.83元/月×10月＝x.30元；4、停工留薪期工资1385.83元/月×12月＝x.96元；5、住院护理费30元/天×208天＝6240元；6、住院伙食补助费12元/天×208天×70％＝1747元；7；就医交通费320.00元；8、伤残鉴定费300.00元；9、左侧肱骨骨折内固定物取出术医疗费7000.00元；
一审案件受理费20元，由上诉人谭某某、中国交通建设集团有限公司各负担10元；二审案件受理费20元，由上诉人谭某某、中国交通建设集团有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长杨超
审判员杨鑫明
代理审判员柯言
二○○八年八月十五日
书记员杨意
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