陕西省汉中市中级人民法院
民事判决书
（2007）汉中民终字第X号
上诉人（原审被告）宋某某，男，生于1972年9月23日，汉族，初中文化，住（略），农民。
委托代理人王彭年，汉中市司法局148法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋某某，男，生于1970年3月1日，汉族，住（略），农民。
被上诉人（原审原告）周某某，男，生于1970年5月5日，汉族，小学文化，住（略），农民。
委托代理人张汉生，南郑县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）汉中市龙江建筑有限公司。
法定代理人张某某，该公司经理。
委托代理人安某某，该公司项目经理。
被上诉人（原审被告）南郑县X镇X村民委员会（以下简称马岭村委会）。
法定代表人首某某，该村委会主任。
上诉人宋某某因雇员人身损害赔偿纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2007）南民初字第x号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2006年4月，被告马岭村委会与龙江建司签定公路建设施工合同，龙江建司承揽了马岭村X.1公里村X路建设工程。同年5月，因施工中需回填土，经马岭村支书李正江引荐，龙江建司负责人安某某与从事个体运输的拖拉机手蒋某某达成协议：由蒋某某供给安某某回填沙土，每车价格17元，拉运结束后统一按车数结算。经安某某、马岭村委会、蒋某某三方商定，取土土源由马岭村X村X组公房旁边无偿提供。蒋某某揽活后雇请同村周某某等7人为其挖土装车，约定装车费每车4.5元。蒋某某揽活后又联系同行宋某某参与拉运沙土，并与宋某某讲明运沙土后除每车付装车费4.5元外，其余12.5元归拉运人。同年5月8日早7时许，原告周某某在挖土装车时从土坎下方挖土（俗称挖神仙土），致土坎塌方，原告被埋于土方内，经施工人员现场施救，原告被送往新集镇卫生院、汉中市明元骨科医院、新集镇综合医院等地住院、门诊治疗，诊断为：右股骨粉碎性骨折，共计花医药费8465.70元，交通费340元，其中蒋某某支付150元。2006年12月28日经南郑县148法律服务所委托，汉中市中心医院医学鉴定周某某之损伤为玖级伤残，原告支付鉴定费300元。另据汉中市明元骨科医院证明，周某某取固定钢针需住院费2000—2500元。
原判认为：原告周某某与被告蒋某某在装运沙土中产生雇佣关系，被告宋某某在接受蒋某某邀请参与运输中与蒋某某享受同等利益，也与周某某产生事实劳务关系，故周某某在从事雇佣活动中造成损害依法应由蒋某某、宋某某共同承担雇主责任。原告在施工中挖神仙土违反操作规程，有重大过失，依法可酌情减轻被告的赔偿责任。被告蒋某某与龙江建司就拉运回填沙土达成并履行了买卖协议，龙江建司与原告和蒋、宋某被告不存在劳务关系，马岭村委会无偿提供沙土，且对被告蒋某某、宋某某的经营行为不负有管理责任，也不是二被告经营行为的受益人，故龙江建司、马岭村委会不应对原告的损害承担赔偿责任，但其愿意对原告承担部分补偿责任之意见本院应予确认。原审判决：一、周某某人身损害损失：医疗费8465.7元、交通费340元、伤残赔偿金8208元、护理费（117×15）1755元、误工费（230×20）4600元、住院伙食补助费（76×15）1140元、后期治疗费2500元、鉴定费300元，合计人民币x.7元，由龙江建司补偿2000元，马岭村委会补偿1000元，蒋某某、宋某某各赔偿9654.35元（除蒋某某已支付150元外，其余款项限判决生效后30日内付清），其余损失由周某某自理。二、驳回周某某的其它诉讼请求。本案受理费1010元由周某某承担528元，由蒋某某、宋某某各承担241元。
上诉人宋某某上诉称：1、原审法院判决认定上诉人与被上诉人周某某之间存在雇佣关系是错误的。上诉人是由被上诉人蒋某某叫去的，为其承揽的龙江建司运输沙土，这就说明了上诉人和被上诉人周某某等人都是蒋某某雇佣的人员。2、被上诉人周某某在取土装车时，不注意自身安某，也不听别人劝告，明知有危险而违规作业取土。致其受伤，有重大过失，应自负一定责任。3、原审判决认定被上诉人龙江建司、马岭村委会只承担部分补偿责任是适用法律当，挖取土现场是龙江建司和马岭村确定让被上诉人蒋某某取土的，事故又发生在指定的取土地点，而非车辆运输途中，被上诉人龙江建司将拉运回填土方工程交由蒋某某承揽时，蒋某某并没有完善营运手续和现场安某措施，造成土方倒塌致周某某损害结果，龙江建司、马岭村应承担连带赔偿责任。故原审认定事实错误，适用法律有误，判决不当，请求二审撤销原判，依法进行改判。
被上诉人周某某未作书面答辩：庭审中认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人龙江建司未作书面答辩：庭审中辩称，我不承担任何责任，出于同情给予一定的经济补偿认定事实是对的。请求二审维持原判。
被上诉人蒋某某在法律规定的上诉期限内未向一、二审法院递交上诉状。庭审中答辩称，我不是雇主，我是给龙江建司干活的，由龙江建司计数发牌，我只是叫宋某某去拉土，又没有得到什么利益，所以我不是雇主，与周某某均是雇员，请求二审依法公正判决。
经审理查明：原审判决认定的事实已经原审当庭质证、认证，二审中，上诉人仍坚持上述上诉理由，对此，双方各持己见，调解未果。但双方均未提出新的证据。故本院对原判认定之事实予以确认。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中被上诉人龙江建司将承包的马岭村X路工程的回填土工程交由被上诉人蒋某某拉运，并双方约定按车发牌计费，拉运结束后统一结算，双方已形成承揽关系。被上诉人蒋某某将承揽的回填土方工程又邀请宋某某、周某某等人从事劳务，约定支付劳动报酬是由蒋某某给予发放，产生事实雇佣关系，应对雇员在从事雇佣活动中造成的人身伤害承担赔偿责任。被上诉人马岭村委会将其工程发包给龙江建司为回填指定取土地地方，而未在取土现场监管，采取安某措施，对损害后果的发生亦有一定责任。故应适当的予以补偿。被上诉人周某某在挖运取土装车时，违反操作规程造成塌伤事故，原审认定有重大过失，依法可酌情减轻雇主赔偿责任的判决是正确的。上诉人宋某某向本院提出自己与被上诉人周某某之间不存在雇佣关系的上诉理由，经查，宋某某等人作为挖运土工程劳务的提供者，虽不是上诉人雇佣，但为上诉人拉运土装车，上诉人得到运费，上诉人是周某某劳务活动的受益人，应承担一定补偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，判决如下：
一、维持陕西省南郑县人民法院（2007）南民初字第x号民事判决主文第二条。
二、撤销陕西省南郑县人民法院（2007）南民初字第x号民事判决主文第一条。
三、被上诉人周某某人身损害损失：医疗费8465.7元，交通费340元，伤残赔偿金8208元，护理费（117×15）1755元，误工费（230×20）4600元，住院伙食补助费（76×15）1140元，后期治疗费2500元，鉴定费300元，合计人民币x.7元。由龙江建司赔偿30%，即8192.61元，由蒋某某赔偿25%，即6677.17元（扣除已支付150元）。由马岭村委会补偿5469.74元。宋某某补偿2730.87元。其余损失由被上诉人周某某自负。（限判决生效后30日内履行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费500元，由被上诉人龙江建司承担200元。由蒋某某、宋某某、马岭村委会各承担100元。
被上诉人蒋某某未在法定上诉期限递交上诉状，向本院交纳的上诉案件受理费500元，向本院具条领回。
本判决为终审判决。
审判长葛汉利
审判员赵明新
代理审判员甘新田
二OO七年十一月十九日
书记员胡新一
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