江苏省苏州市中级人民法院
民事判决书
（2008）苏中知民终字第X号
上诉人（原审原告）常熟市双杰测试仪器厂（以下简称仪器厂），住所地常熟市X镇徐市。
负责人张某，厂长。
委托代理人韩煜麟，江苏苏州圣益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）沈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张桂好，江苏苏州少平律师事务所律师。
仪器厂、沈某因商标侵权纠纷一案，不服常熟市人民法院（2007）熟民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：
仪器厂持有“G&G”（双杰）注册商标，许可使用在第9类商品的电子衡器、电子天平、测量仪器、电子仪表等商品上。2005年5月前后，仪器厂与沈某终止协作关系。在仪器厂投诉后，2006年4月17日，苏州市常熟工商行政管理局依法对沈某作出常工商检案（2006）X号行政处罚决定。该行政处罚决定中认定，沈某未经上海光正医疗仪器有限公司许可，在生产的架盘天平上使用“马头+图形”注册商标，生产架盘药物天平5624台，其中已销售3684台，销售金额x元，同时认定沈某未经仪器厂许可，擅自生产使用“G&G”注册商标的架盘天平411台并对外销售，销售金额x元，总计经营额x.49元，因此责令沈某停止侵权并罚款12万元。该处罚决定作出后，沈某曾申请行政复议但后来撤回并已缴纳罚款人民币12万元。仪器厂认为沈某擅自生产、销售“G&G”注册商标的架盘天平等行为已构成侵权并给其造成重大经济损失，为此起诉来院。
一审法院认为：
对仪器厂持有“G&G”（双杰）注册商标和2006年4月17日苏州市常熟工商行政管理局对沈某所作的常工商检案（2006）X号行政处罚决定和在其中认定的有关事实给予确认。同时，分析仪器厂指称沈某违法生产9546台双杰天平、实现销售x元，从而构成侵权的相应证据，由于沈某在2005年8月11日对常熟市工商局工作人员所作的有关陈述中，未承认相应侵权行为，其所作陈述没有对应的产销凭证，而工商部门是依据沈某在2005年9月14日的谈话笔录与对应的销货清单进行事实认定和作出行政处罚的，况且，该种陈述不构成法律所规定的自认、而沈某也提供了仪器厂虽不确认但没有反驳证据的证实沈某身份的有关单位证明，故本院对仪器厂诉称的该方面侵权事实因缺乏充分证据证明而不予确认。再分析仪器厂诉称沈某违法生产、销售测力计1798只、并有库存“G&G”牌架盘天平x台所提供的二份书证，相关书证内容不足以直接证明仪器厂诉称的侵权事实，而张宇辩称二书证是双方分手时所作的盘点对账清单、有关库存为无标签的半成品，加上沈某同时提供了证实双方特殊关系的反证证据而仪器厂虽未确认但没有相应反驳证据，故对沈某诉称的该方面侵权事实也不予确认。
未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标和销售侵犯注册商标专用权的商品的，是侵犯他人注册商标专用权的行为。沈某生产和违法销售未经仪器厂许可使用的“G&G”商标的架盘天平411台是确定事实，沈某的行为侵犯了仪器厂的注册商标专用权，理应承担侵权赔偿责任。关于赔偿损失额，应依据沈某实施的侵权行为具体情节、仪器厂品牌的知名度和为制止侵权行为的合理开支等因素综合认定。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一、二项、第五十六条第一、二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：被告沈某赔偿原告仪器厂人民币x元，于本判决生效后十日内履行。案件受理费人民币5350元，由被告沈某负担。
上诉人仪器厂提起上诉，认为所审认定事实有误，请求二审法院撤销原判，依法改判。理由是：一、本案沈某侵权生产销售“G&G”注册商标权天平数量应以工商部门X年8月11日对沈某所作调查笔录为准，确定为9546台，该事实为沈某所自认。关于沈某侵权生产销售1798只测力计和库存“G&G”牌架盘天平x台，系仪器厂发现沈某侵权生产销售后双方共同封存，产品均已标“G&G”注册商标并装箱，而非沈某所答辩的无标签半成品。二、仪器厂自1998年始与沈某发生加工定作关系，由沈某代为组装天平后供仪器厂，但仪器厂不允许沈某擅自生产销售。原审认定沈某是仪器厂的员工，双方具有特殊关系不符合事实。
上诉人沈某提起上诉，认为原审认定事实和适用法律均有误，请求二审法院撤销原判，依法驳回仪器厂的诉讼请求。理由为：一、原审认定事实有误，本人与仪器厂是协作关系，所生产销售“G&G”牌天平、测力计均是经仪器厂许可的。二、原审适用法律有误，原审适用《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款确定赔偿金额，该法条适用的前提是“侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的”，原审已认定本人生产销售“G&G”牌天平411台，侵权所获得利益是可以确定的，在1450元左右，本案不应适用定额赔偿。原审判决赔偿x元，明显畸高。
本案二审争议焦点为：1、沈某生产销售“G&G”牌天平、测力计是否经注册商标权人仪器厂许可；2、沈某生产销售“G&G”牌天平、测力计数量的确定；3、一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审查明基本事实与一审相同。另查实，苏州市常熟工商行政管理局在接仪器厂举报后，对相应侵犯注册商标行政查处案中对多次进行了调查，并对沈某制作调查笔录，其中，2005年8月3日对常熟市宇杰测试仪器厂现场检查笔录记录“该厂领有个人独资企业营业执照，投资人沈某；现场存放有三种品牌的药物天平，分别是标有‘仪器厂’及‘G&G’注册商标的架盘药物天平……”。2005年8月4日对沈某所作调查笔录，沈某陈述“我与仪器厂合作生产架盘药物天平，独立核算，盈亏我自己承担；我生产的产品部分用的是‘G&G’注册商标及（仪器厂）名称来包装销售。”2005年8月11日对沈某所作调查笔录，沈某陈述“我2005年销售的天平有几种，其二是‘G&G’牌天平，是我帮仪器厂加工的，仪器厂同意我直接销售，但没有书面协议。2005年我帮常熟市金羊砝码仪器有限公司销售各种规格的天平3364台，另外销售‘马头’牌天平320台，销货金额x元；‘G&G’牌天平共计290台，销货金额8600元；‘天孚’牌224台，销货金额8176元。另外我销售的x台天平，销货款x元，这部份天平在销货清单上没有注明是何牌子，按我在清单上确认的为准”。在工商执法人员进一步询问“具体情况”时，沈某陈述“我从金羊天平仪器厂购进标明是‘天孚’商标的7257台，其中有3364台我货单上写的金羊字样是要收销售费用的，自己标明‘天孚’的出售224台，而在货单上未标明品牌而标的是天平或药物天平的就是有3669台是‘天孚’牌天平。因‘天孚’没有库存已全部销售，而未标明品牌的天平我销售了x台，扣除3669台‘天孚’天平，剩下的9256台就全部是‘G&G’天平了。这样，自2005年1月4日至实际销售‘天孚’牌天平7257台，合计销售金额x元；‘G&G’牌天平9546台，合计销售金额x元；‘马头’牌天平320台，销售金额x元”。2005年8月15日对沈某所作调查中，被问及“与仪器厂间的关系”时，沈某陈述“1997年始，仪器厂向我购买电子天平用的砝码，因仪器厂只生产电子天平，不生产架盘天平，所以要求我帮他配套秤架盘天平，按整机收购价向我收购。（仪器厂）张某同时要求我去发展市场，说等产品出来后，一部分他进行收购，一部分由我进行销售。当时就我和张某两人在张某的办公室谈的，没有书证，也没有其他证明人”。关于销售‘G&G’天平的情况提问，沈某回答“我自己销售的‘G&G’天平都是我自己生产的，都标有‘G&G’商标及仪器厂的企业名称，销售过程是我先与客户直接洽谈，洽谈好后发货收款，我与客户没有购销合同，发货也没有送货单，也不开发票、收据。”当问及“生产销售‘G&G’天平有无与仪器厂签订商标使用许可合同”时，沈某回答“没有”。2005年9月14日工商执法询问中，被问及“白色天平是怎么回事”，沈某回答“仪器厂要我做的一批白色包装准备出口日本，由于后来我与仪器厂闹翻了，所有就没有把货发给仪器厂，全部发给我的客户。这批货总共有6120台，我在销售清单上写的是天平，并没有作出什么区别”、“我在销售清单上写的是天平，并没有作出什么区别”。当被问及“2005年生产销售天平的具体情况怎样”时，沈某答“今年销售情况是：…⑵‘G&G’牌天平销给叶跃荣25件计290台，销售金额8600元，销给常熟周发高121台，销售金额5902元”。被问及“你家里还有部分‘G&G’牌天平是怎么回事”时，沈某答“那部分天平全是‘G&G’牌，共1170台，那些是我为常熟市双杰测试仪器厂加工的，由于后来双方在合作上出现了问题，我也不准备再发给对方，所以一直放在家里，准备下一步改好包装后自行销售”。当被问及“前几次在谈话中就有关的生产销售情况与今天的有区别是怎么回事”，沈某答“我在以前讲过，因帐目不全，只凭记忆我很难说清楚，后来我跟客户也对了些数字，总之，以我今天口述的为准”。在上述工商执法取证过程中，苏州市常熟工商行政管理局提取了常熟市双杰测试仪器厂2005年度的销售清单。在2005年9月14日，又依沈某当日口述，制作了“常熟市宇杰测试仪器厂架盘天平销售清单”。
本院认为，
1、关于沈某生产销售“G&G”牌天平、测力计是否构成商标侵权
根据本案中仪器厂与沈某的相同陈述，仪器厂自1998年始与沈某发生加工定作关系，由沈某代为组装“G&G”牌天平后供仪器厂。但双方间对沈某代加工“G&G”牌天平后的产品用途陈述不一，仪器厂主张为应全部供仪器厂，而沈某主张双方约定为部分供仪器厂、部分由沈某自行对外销售，但无相关书证人证。基于以上事实，本院认为应认定在2005年初双方因矛盾中断合作之前沈某加工“G&G”牌架盘天平产品系经仪器厂授权的贴牌加工,但对其自行对外销售“G&G”牌架盘天平的行为，沈某不能提供证据证明经得仪器厂同意，依法应认定为未经注册商标权人许可使用他人注册商标的商标侵权行为。以上判定从双方间相关联的另一争议情节中也得到了印证。在2005年5月20日因双方发生纠争而由沈某向仪器厂出具的书面记录中，沈某承诺“2005年度未跟永康和任何地方发生过任何往来，如有一支一样漏报，甘愿处罚”，该表述亦清楚表明在2005年间仪器厂与沈某的交往中，仪器厂对沈某的自行对外销售行为并无同意意向。双方间对沈某不能自行对外，包括对永康客户销售“G&G”牌架盘天平的意思表示应是真实确切的。至于沈某诉讼中提出2001年仪器厂对永康市五金城荣达天平仪器经营部销售“G&G”牌天平的确认函，系另一法律关系，不影响对沈某与仪器厂间合作关系中断以及仪器厂对沈某自行对外销售“G&G”牌产品禁止的事实认定。
综上，上诉人沈某关于生产销售“G&G”牌天平及测力计有合法授权的上诉主张，缺乏事实依据，不能成立。原审认定沈某未经仪器厂许可违法生产销售“G&G”注册商标产品适用法律正确,依法应予维持.
2、关于沈某生产销售“G&G”牌天平、测力计数量的确定
经查，沈某经营常熟市宇杰测试仪器厂无完整的财务记录，对外销售实际以销售清单为基本依据。沈某在工商行政执法初期调查询问笔录中，在工商执法人员查扣销售清单情况下，以销售清单为基础的调查询问中，对其生产、销售“天孚”、“G&G”、“马头”各注册商标品牌天平产品数量予以了精确描述。对销售清单中无品牌记载部分，在工商执法人员明确提示下逐项予以了确认，该记录过程清析，记录完整，品名、数量、金额与销售清单对应一致，具有较高的证明力，亦为对当事人自身事实行为的确认。虽沈某在此后的调查笔录中又以此前记忆不清为由变更了其对2005年度各品牌产品生产销售数量的陈述，但该变更陈述无依无据，难以采信。但同时，经查明前述苏州市常熟工商行政管理局对沈某的早期调查询问笔录中关于无品牌记载部分商品的销售清单数量与沈某陈述并不完全一致，因此，本院认为对沈某2005年度生产销售“G&G”牌天平、测力计数量的认定，应以销售清单结合沈某2005年8月11日的陈述予以酌量定。原审仅以苏州市常熟工商行政管理局常工商检案（2006）X号行政处罚决定认定沈某未经仪器厂许可擅自生产使用“G&G”注册商标的架盘天平数量及金额认定而否定销售清单及2005年8月11日调查笔录证明效力，不当，应予纠正。
3、关于赔偿额的确定
沈某未经仪器厂同意擅自对外销售“G&G”注册商标产品，构成侵权，依法应承担停止侵权并赔偿权利人经济损失的民事责任。关于赔偿金额的计算，本案已查证销售清单，并有沈某相关调查笔录佐证，应以此裁量。但又考虑到销售清单与沈某对产品及产量的陈述间并不完全对应，且当事人双方对侵权产品利润率又无准确计算依据，故本院认为在此情况下应依据侵权性质、期间、数量范围以及后果等因素，并结合仪器厂为制止侵权支出费用，综合予以酌定。原审法院判定x元经济赔偿额，合理无不当，应予维持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律及实体处理无不当，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5350元，由上诉人仪器厂负担。上诉案件受理费5350元，由上诉人沈某负担。
本判决为终审判决。
审判长管祖彦
代理审判员庄敬重
代理审判员韩军
二○○八年六月十九日
书记员朱雯俊
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