浙江省衢州市中级人民法院
民事判决书
（2008）衢中民二终字第X号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司衢州中心支公司。住所地：浙江省衢州市柯城区X路X号。
诉讼代表人：李某某，该公司负责人。
委托代理人：祝永良，浙江浙西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衢州市基础设施投资有限责任公司。住所地：浙江省衢州市柯城区西区开发建设管理委员会内。
法定代表人：占某某，该公司董事长。
委托代理人：徐永飞，浙江诚源律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司衢州中心支公司（以下简称中华联合财产保险公司）为与被上诉人衢州市基础设施投资有限责任公司（以下简称基础设施投资公司）保险合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）柯民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月8日受理后，依法组成由审判员吴昱担任审判长、审判员郑慧芳及叶晓春参加的合议庭，于2008年3月3日对本案进行了公开开庭审理。上诉人中华联合财产保险公司的委托代理人祝永良、被上诉人基础设施投资公司的委托代理人徐永飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中华联合财产保险公司原名为某华联合财产保险公司衢州中心支公司。2005年1O月7日，基础设施投资公司就衢州市西区石梁溪河道整治二期河口绿化A部分工程向中华联合财产保险公司投保，双方签订《建筑安装工程保险》合同一份，约定被保险人为基础设施投资公司(绿原园艺)，保险项目为建筑工程(包括永久和临时工程及材料)，该工程为衢州市西区石梁溪河道整治二期(河口绿化A部分)工程，保险金额为x元，保险期限自2005年10月8日零时起至2006年10月7日二十四时止，保险费为x.96元。合同签订后，基础设施投资公司支付了保险费x.96元。2006年5月9日至同年5月10日，由于暴风雨侵袭，造成基础设施投资公司承保的衢州市西区石梁溪河道整治二期河口绿化A部分的绿化工程受损。2006年5月11日，基础设施投资公司与中华联合财产保险公司对受损歪倒的树木进行清点；之后，双方又分别于同年5月19日、同年7月7日、同年8月l3日对2006年5月11日清点歪倒树木经种植后仍死亡的树木作进一步清点确认。基础设施投资公司向中华联合财产保险公司提出赔偿保险金x元的要求，但中华联合财产保险公司以基础设施投资公司的财产损失不在其公司承保范围为由作出拒赔处理。2007年7月13日，基础设施投资公司向原审法院提起诉讼，要求中华联合财产保险公司支付保险赔偿款x元。
原审法院审理认为：基础设施投资公司与中华联合财产保险公司签订的《建筑安装工程保险》合同系双方真实意思表示，合法有效，双方之间的保险关系成立。基础设施投资公司已按约支付了保险费。在保险期限内，基础设施投资公司投保的绿化工程因暴风雨侵袭受损，双方对受损的树木经过四次清点确认，现基础设施投资公司要求中华联合财产保险公司对其投保的绿化工程进行理赔，理由正当，予以支持。中华联合财产保险公司抗辩苗木是活体，不在建筑安装保险范围内，不属于建筑安装标的范围。双方签订的合同虽名为《建筑安装工程保险》，但其投保的工程为衢州市西区石梁溪河道整治二期(河口绿化A部分)工程，该工程包括栽植各类乔木、灌木、花卉、草等绿化工程，且投保金额x元与基础设施投资公司的工程总价一致，故中华联合财产保险公司的该抗辩理由不能成立，不予采纳。中华联合财产保险公司抗辩赔偿处理按照出险时的实际损失，基础设施投资公司不能举证证明后面的苗木死亡与暴风雨事故有直接关系，不是出险当天的实际损失。发生暴风雨事故后，双方在2006年5月11日对受损歪倒的树木进行清点，之后基础设施投资公司对歪倒的树木进行重新种植，系基础设施投资公司防止或者减少损失的行为，并无不当。后双方三次对2006年5月11日清点后经重新种植仍死亡的苗木作进一步清点确认，故中华联合财产保险公司抗辩后面的苗木死亡与暴风雨事故无直接关系，该理由不能成立，不予支持。基础设施投资公司主张赔偿的苗木应以2006年5月11日清点数为准，其中直径10cm香樟清点时为37株，现基础设施投资公司要求赔偿39株，对多余的2株、每株计28O元不予支持；直径18cm杜英当时清点时无受损记录，故对基础设施投资公司要求赔偿2株、每株计l5OO元亦不予支持；其余于2006年5月11日均有清点记录的诉请赔偿，予以支持。基础设施投资公司主张赔偿的苗木单价以《分部分项工程量清单计价表》为准，由于该计价表均为当时基础设施投资公司投保时的价格，对该主张予以支持。2007年11月15日，原审法院依照《中华人民共和国保险法》第十条、第四十二条第一款的规定，作出判决：一、中华联合财产保险公司于判决生效之日起十日内赔偿基础设施投资公司保险金x元；二、驳回基础设施投资公司的其他诉讼请求。案件受理费5544元，由基础设施投资公司负担70元，中华联合财产保险公司负担5474元。
上诉人中华联合财产保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方签订的《建筑安装工程保险》合同包含苗木是错误的。l、保险合同与其他合同不同，不是任由合同当事人随意变更的。《建筑安装工程保险》合同必须经过保监会批准，它包括建筑工程保险和安装工程保险，只针对建筑安装这种永久性、非生命体征的工程。而苗木属于农业险(包括种植业保险和养殖业保险)中的种植业保险范围，不属于建筑安装工程保险范围。两个险种承保的范围、保费计算、风险评估、理赔计算都不一样。农业险上诉人还未获得保监会批准，《建筑安装工程保险》合同保险范围包含苗木的部分是无效的，应当按照无效合同的法律规定进行处理，即上诉人退还该部分的保险费。2、上诉人按照工程概算价格承保并测算保险费并不表示上诉人承保了整个工程的所有标的。《建筑安装工程保险》合同条款也约定可先按照工程概算价格进行保险，再按照建筑安装工程的实际造价计算。由于被上诉人的工程既包含建筑安装工程也包含非建筑安装工程，但在承保时很难准确核算，因此先按总额保险，但不能就此认定《建筑安装工程保险》合同包含苗木。二、原审判决认定“双方三次对2006年5月l1日清点后经重新种植仍死亡的苗木作进一步清点确认”错误。双方在2006年5月ll日以后三次对死亡苗木进行过清点属实，但上诉人从未确认过死亡苗木就是2006年5月11日双方清点的歪倒又从新种植的苗木，被上诉人也未提供任何这方面的证据。况且，三次对死亡苗木的清点数目也与歪倒树木不一致。苗木是活体，本身就存在死亡因素，因此，原审判决在没有证据的情况下认定死亡苗木就是因暴风雨事故歪倒从新种植的苗木是不对的。保险条款也明确约定按照出险当时的实际损失赔偿，也就是保险人只赔偿出险当时已经产生可以明确测算的实际损失，比如当场折断的苗木。该约定是对保险人与被保险人权益的公平保护。三、双方在《建筑安装工程保险》合同中约定每次事故绝对免赔额5000元，原审计算赔偿金时没有扣除该款。上诉人中华联合财产保险公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人基础设施投资公司的诉讼请求。
被上诉人基础设施投资公司答辩称：一、上诉人提出《建筑安装工程保险》合同包含苗木错误的上诉理由不能成立。1、被上诉人于2005年10月7日向上诉人投保了总保险金额为x元的工程，当时被上诉人很明确是将衢州市西区石梁溪河道整治二期(河口绿化A部分)工程进行投保。而被上诉人投保的x元绿化工程中大部分都是苗木、树木、花卉、植物的栽植工程，上诉人对被上诉人这一投保标的是明知的。双方在保险合同特别约定条款中注明该工程为绿化工程。被上诉人投保的保险合同是由上诉人提供的格式合同，当时上诉人提供给被上诉人、并与被上诉人签订的合同就是建筑安装工程保险合同。被上诉人向上诉人投保的其它标段的绿化工程，上诉人提供的也是建筑安装工程保险合同。同时，从本案保险事故发生后上诉人出具的联系处理记录单中可以看到，被上诉人投保的苗木栽植等绿化工程完全属上诉人承保范围内。2、被上诉人向上诉人投保的总保险金额x元的工程中，双方明确约定包括苗木栽植等绿化工程。上诉人按被上诉人投保的总保险金额计算了保险费，被上诉人也已交纳了全部保险费。现上诉人却提出并不表示上诉人就承保了整个工程的所有标的，这一上诉理由完全违背诚实信用原则，也没有法律依据。二、上诉人提出原审认定双方三次对苗木清点确认错误的理由同样不能成立。本案保险事故发生后，2006年5月11日上诉人即派出工作人员到现场，对被暴风雨侵袭受损的苗木一一进行清点。为了减少损失，降低上诉人的赔偿责任，被上诉人又将受损苗木重新进行栽植。通过被上诉人的努力，部分受损苗木被救活，但大部分还是死亡。之后，又经上诉人工作人员三次到现场清点、核对，确认了被上诉人总的苗木死亡数量。上诉人工作人员四次到现场清点确认死亡苗木的过程，都有《联系处理记录单》作了明确的记载，该记录单不仅有上诉人工作人员的签名，而且还加盖了保险公司的印章。这难道还不能证明上诉人对死亡苗木的确认三、上诉人在原审没有提出绝对免赔额5000元的抗辩意见，是二审新增加的，根据不告不理的原则二审不应支持。被上诉人基础设施投资公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：一、2005年1O月7日，基础设施投资公司与中华联合财产保险公司签订《建筑安装工程保险》合同一份，约定每次事故绝对免赔额为5000元。二、基础设施投资公司与中华联合财产保险公司在2006年5月11日对受损歪倒的树木进行清点后，双方当事人又分别于2007年5月19日、同年7月7日、同年8月l3日以共同出具《联系处理记录单》的方式，对“衢州市西区石梁溪河道整治二期(河口绿化A部分)工程”的苗木损失作进一步清点确认；三份《联系处理记录单》均记载“以上损失数量由双方共同清点确认，损失数字准确、无误！”。三、除诉争《建筑安装工程保险》合同外，基础设施投资公司另与中华联合财产保险公司订立《建筑安装工程保险》合同两份，分别为2006年2月10日签订的保险标的为“衢州市西区石梁溪河道整治一期绿化景观”的《建筑安装工程保险》合同、2006年10月13日签订的保险标的为“衢州西区X路X路紫薇中路景观绿化工程”的《建筑安装工程保险》合同。
本院认为：上诉人中华联合财产保险公司认为诉争保险合同保险范围不包含苗木部分，并应当按照无效合同的法律规定进行处理。但从双方当事人订立《建筑安装工程保险》合同等事实来看：一、诉争《建筑安装工程保险》合同明确约定保险标的为“衢州市西区石梁溪河道整治二期(河口绿化A部分)工程”；二、被上诉人基础设施投资公司提供的《分部分项工程量清单计价表》，载明总价款x元的绿化工程分部分项工程主要为苗木等植物栽植，该价款x元与诉争合同约定的保险价值一致；三、除诉争合同之外，双方当事人还分别订立以绿化景观工程作为保险标的的《建筑安装工程保险》合同两份。综合上述事实，应确认诉争保险合同的内容具体确定，保险标的为包含苗木栽植在内的绿化工程；且诉争绿化工程作为保险标的并没有违反法律、行政法规的强制性规定。中华联合财产保险公司关于合同无效的上诉主张不能成立，本院不予支持。
中华联合财产保险公司上诉主张其从未确认过死亡苗木就是2006年5月11日双方清点的歪倒又从新种植的苗木、原审判决系在没有证据的情况下作出相关认定。但从《联系处理记录单》的内容来看，基础设施投资公司与中华联合财产保险公司在2007年5月19日、同年7月7日、同年8月l3日共同出具的《联系处理记录单》，均载明统计损失内容为“衢州市西区石梁溪河道整治二期(河口绿化A部分)工程”的苗木损失，且“以上损失数量由双方共同清点确认，损失数字准确、无误！”。故原审判决认定双方当事人对受损树木经过四次清点确认的事实正确，中华联合财产保险公司该上诉主张亦不能成立，本院不予采信。
中华联合财产保险公司另上诉认为原审计算赔偿金时没有扣除《建筑安装工程保险》合同中约定的绝对免赔额5000元。本院经审查认为，诉争保险合同约定每次事故绝对免赔额为5000元，该款应在中华联合财产保险公司给付保险金中扣除。但中华联合财产保险公司在原审法院审理本案过程中未提出相应的抗辩主张，不应当认为属于原审裁判错误，中华联合财产保险公司应负担相应的诉讼费用。
综上所述，中华联合财产保险公司与基础设施投资公司签订的《建筑安装工程保险》合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。原审判决认定本案事实基本清楚，但原审判决确定的给付保险金应扣除诉争保险合同约定的绝对免赔额部分，本院对此作相应变更。在扣除绝对免赔额5000元的款项后，中华联合财产保险公司应给付基础设施投资公司保险金x元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）柯民二初字第X号民事判决第二项“驳回衢州市基础设施投资有限责任公司的其他诉讼请求”及关于诉讼费负担部分的内容；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）柯民二初字第X号民事判决第一项“中华联合财产保险股份有限公司衢州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿衢州市基础设施投资有限责任公司保险金x元”的内容为“中华联合财产保险股份有限公司衢州中心支公司于本判决送达之日起十日内支付衢州市基础设施投资有限责任公司保险金x元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5491元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司衢州中心支公司负担5393元，被上诉人衢州市基础设施投资有限责任公司负担98元。
本判决为终审判决。
审判长吴昱
审判员郑慧芳
审判员叶晓春
二00八年三月十日
书记员程顺增
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