重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2008）渝四中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）：冉某甲，女，X年X月X日生，土家族，农民,住（略）。
上诉人（原审被告）：刘某乙，男，X年X月X日生，土家族，农民,住（略）。
上诉人（原审被告）：冉某丙，刘某乙之妻，X年X月X日生，汉族，农民,住（略）。
上诉人（原审被告）：刘某丁，男，X年X月X日生，土家族，住（略）。
上诉人（原审被告）：刘某戊，女，X年X月X日生，土家族，住（略）。
法定代理人：冉某甲，刘某丁、刘某戊之母，基本情况同前。
上列五上诉人的委托代理人：田仕海，酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
上列五上诉人的委托代理人：罗上军，酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：重庆市秀山县兴鑫锰矿，住所地秀山土家族自治县X乡X村。
法定代表人：杨某某，该矿矿长。
委托代理人：屈某某，男，X年X月X日生，汉族，该矿职工，住（略）。
上诉人冉某甲、刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某戊与被上诉人重庆市秀山县兴鑫锰矿（以下简称秀山兴鑫锰矿）工伤事故损害赔偿纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2007年10月15日作出（2007）秀民初字第X号民事判决，上诉人冉某甲、刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某戊对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2007年12月19日对上诉人冉某甲、刘某乙及其与冉某丙、刘某丁、刘某戊的共同委托代理人田仕海、罗上军，被上诉人秀山兴鑫锰矿的委托代理人屈某某到庭参加了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：刘某勇于2006年4月25日经原告秀山兴鑫锰矿登记为其井下采矿工人，属冉某奎所在班组，该班组为三人。2006年7月17日下午4时许，刘某勇在井下收工时，被矿洞中掉下的石头砸伤腰部，在秀山县朝阳医院和湘西自治州人民医院住院治疗116天后出院，原告方已支付了住院医疗费。2006年11月2日，刘某勇向县劳动和社会保障局申请工伤认定，该局以兴鑫锰矿营业执照过期为由对刘某勇的工伤认定申请未予受理。在申请劳动能力鉴定过程中，兴鑫锰矿对刘某勇属工伤无异议，并一同与刘某勇向秀山县劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。该委员会将刘某勇的伤残鉴定为二级伤残，大部分护理依赖。2007年3月22日，刘某勇向秀山县劳动争议仲裁委员会申请工伤补偿争议仲裁，2007年4月20日，刘某勇死亡。秀山县劳动争议仲裁委员会以五被告冉某甲、刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某为申诉人，于2007年5月15日作出秀山劳仲案字[2007]第X号仲裁裁决：一、原告秀山兴鑫锰矿一次性支付申诉人伤残补助金x元；二、医疗补助费x元；三、伤残津贴x元；四、生活护理费x元；五、停工留薪期工资4865元；六、住院伙食补助费1392元；七、交通费461元；八、鉴定查询费250元；九、鉴定前医疗费372元；十、其他请求不予支持。事故发生后被告方人员在原告处领取了x元。根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施暂行办法》相关规定，结合刘某勇二级伤残，大部分护理依赖和2007年4月20日死亡以及双方未解除劳动关系的事实，对被告产生的工伤损失认定如下：一、一次性伤残补助金：二级伤残为22个月本人工资，即1150元×22个月＝x元；二、伤残津贴按月发放，从劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论次月起发放，至刘某勇死亡之月。即从2007年1月发放至2007年4月，伤残津贴为1150元×85%×4=3910元；三、停工留薪期工资：刘某勇受伤次月起至其劳动能力鉴定作出之月止，即2006年8月至12月，5个月×1150元＝5750元；四、住院伙食补助费：由单位按其出公差，伙食补助标准70％发放住院伙食补助费，即12元×116天＝1392元；五、生活护理费：从刘某勇出院之次月起发放至其死亡之月，即从2006年12月至2007年4月，共5个月，按上年度重庆市职工月工资1386元×40％×5个月＝2772元；六、住院期间护理费：116天×30元＝3480元；七、交通费461元；八、劳动能力鉴定费和查询费250元；九、鉴定前医药费372元；十、丧葬补助金：6个月×重庆市上年度职工月平均工资1386元＝8316元；十一、抚恤金：按刘某勇工资比例发放给其生前提供主要生活来源，无劳动能力的亲属，刘某勇之妻冉某甲31岁，具有劳动能力，不在发放之列。刘某勇之父母和子女四人，发放总额不得超过其月工资1150元，故四人各自发放1150元×25％＝284.5元，对小孩按月发放至其年满18周岁，对刘某乙、冉某丙的抚恤金按20年计算，其年龄超过60岁的，每超过一年减少一年，即刘某乙1946年3月生至2007年4月已满61岁零一个月，应发放18年又11个月的抚恤金；冉某丙是1946年8月生至2007年4月已满66岁零8个月，应发放13年零4个月的抚慰金，并逐月发放。此间若身故者，即发放至去世之月止。另查明，秀山县兴鑫锰矿已全额支付刘某勇的医疗费用，并另外由刘某勇和其家人在原告领取、借支护理费、生活费、住宿费等x元。原告秀山兴鑫锰矿以刘某勇工伤未经县劳动部门作出工伤认定而申请县劳动争议委员会进行工伤补偿仲裁不能成立提起诉讼，要求驳回五被告的工伤赔偿请求。冉某甲、刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某答辩称，原告应赔偿被告的住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性医疗补助金、交通费、评残前医疗费、鉴定和资料费合计x.16元。
一审法院认为，刘某勇系秀山县兴鑫锰矿工人，在井下作业收工时被掉下的石头砸伤，刘某勇向秀山县劳动部门申请工伤认定，秀山县劳动和社会保障局以兴鑫锰矿企业营业执照已过期作废而不予受理，但刘某勇在工作过程所受的伤显然属于工伤，且用人单位和刘某勇曾共同申请劳动能力鉴定，该鉴定是以双方认同系工伤为前提，即刘某勇受伤作为工伤，此前用人单位认同，现原告提出未经工伤认定法定程序，秀山县劳动争议仲裁委员会对工伤赔偿进行仲裁支持被告的赔偿请求于法无据的理由不能成立。原告作为用人单位，未为劳动者参加工伤保险，依法应对劳动者承担工伤待遇标准赔偿法律责任。为确保劳动者的合法权益，减少劳动争议诉累，秀山县劳动争议仲裁委员会仲裁时未对刘某勇死亡所产生工伤赔偿项目即丧葬费补助和抚恤金进行仲裁，为纠纷一次性解决，亦对漏项部分确定由原告进行赔偿或补偿。至于一次性医疗补助金则是以劳动者解除或终止与用人单位劳动关系为前提，本案中刘某勇申请仲裁时，亦未要求解除或终止劳动关系，对被告关于要求支付一次性医疗补助金的请求，不予支持。对抚恤金的发放，考虑发放有利于保障父母子女的合法利益，结合刘某勇劳动能力鉴定为二级伤残，劳动者在停工留薪期满后死亡，死者生前大部分护理依赖和双方未解除劳动关系的事实，对查明的十一项工伤项目及损失应判决原告赔偿被告。但被告方人员领取的现金x元应从赔偿中扣除。依照《工伤保险条例》第十四条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十七条第一款第（一）项、第（二）项和第六十条之规定，判决：一、原告秀山县兴鑫锰矿在本判决生效后十日内赔偿被告冉某甲、刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某戊因刘某勇工伤后而死亡所产生的一次性伤残补助金x元、伤残津贴3910元、停工留薪工资5750元、住院伙食补助费1392元、生活护理费2772元、住院期间护理费3480元、交通费461元、劳动能力鉴定费和查询费250元、鉴定前医药费372元、丧葬补助金8316元等合计x元，扣除已领取现金x元，仍应赔付x元；二、原告秀山县兴鑫锰矿从2007年5月起每月分别发放刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某戊抚恤金287.50元，刘某丁、刘某戊抚恤金发放至其年满18岁之月止。发放刘某乙18年零11个月抚恤金，发放冉某丙13年零4个月抚恤金。发放期间，若被发放人身故，则发放至其身故之月止；三、驳回原告、被告双方的其他诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担。
冉某甲、刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某戊不服前述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，责令被上诉人赔偿上诉人各种费用x.16元。其主要事实和理由：一、原判认定刘某勇的工资标准不正确，冉某奎班组实际只有刘某勇和冉某奎2人，并不是3人；二、对工伤赔偿不应按照刘某勇死亡的情形定性，应当按照二级伤残的标准一次性赔偿；三、刘某勇仲裁时已经提出了终止劳动关系的申请，要求进行一次性赔偿，被上诉人应当支付一次性医疗补助金；四、原判扣减被上诉人安排人员的开支不当。
被上诉人秀山兴鑫锰矿答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由不成立，建议维持原判。
本院二审查明：根据秀山兴鑫锰矿提供的冉某奎班组工资表和上诉人提供冉某奎、冉某德的证言，可以证明冉某奎班组实际为2人，刘某勇的月平均工资为1765.12元。刘某勇在湘西州医院出院时并未治愈，其出院诊断上建议继续治疗。期间刘某勇的亲属领取了生活费、护理费等x元。刘某勇仲裁时请求秀山兴鑫锰矿支付一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、交通费、评残前医疗费、残疾器具费等共计x元，刘某勇死亡后上诉人在秀山县劳动争议仲裁委员会仲裁时将其请求变更为：要求秀山兴鑫锰矿一次性支付丧葬费、抚恤费、一次性死亡补助金、误工费、护理费、住院生活补助费、医药费、交通费、鉴定费、运尸体费等共计x元。由于刘某勇月平均工资基数的变化对其残疾和死亡所产生的工伤损失重新认定为：1、一次性伤残补助金：二级伤残为22个月本人工资，即1765.12×22＝x.64元；2、伤残津贴按月发放，从劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论次月起发放，至刘某勇死亡之月。即从2007年1月发放至2007年4月，伤残津贴为1765.12×85%×4=6001.41元；3、停工留薪期工资：刘某勇受伤次月起至其劳动能力鉴定作出之月止，即2006年8月至12月，5×1765.12＝8825.60元；4、住院伙食补助费：由单位按其出公差，伙食补助标准70％发放住院伙食补助费，即30×70%×116＝2436元；5、住院期间护理费：116天×30元＝3480元;6、定残后生活护理费：2772元；7、交通费461元；8、劳动能力鉴定费和查询费250元；9、鉴定前医药费372元；10、丧葬补助金：6×1386＝8316元；11、抚恤金：按刘某勇死亡时领取的工伤津贴为计发基数发放给其生前提供主要生活来源，无劳动能力的亲属，刘某勇之妻冉某甲31岁，具有劳动能力，不在发放之列。刘某勇之父母和子女四人，发放总额不得超过其死亡时应当领取的工伤津贴1765.12×85%=1500.35元，对刘某丁、刘某戊应当发放至其年满18周岁止，即刘某丁应为7年5个月、刘某戊应为14年3个月；参照重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻执行<工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》第十一条第二款之规定，刘某乙、冉某丙的抚恤金按10年计算，刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某戊4人一次性供养亲属的抚恤金共计x.28元；12、一次性死亡补偿金：54×1386＝x元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，刘某勇在劳动过程中受伤属于工伤，双方共同申请劳动部门对刘某勇作出伤残等级评定，从而表明秀山兴鑫锰矿对刘某勇属于工伤并不持有异议。刘某勇因工伤致二级伤残，应当依法享有工伤保险待遇。由于秀山兴鑫锰矿对刘某勇未参加工伤保险，故该次工伤事故产生的工伤保险待遇应由秀山兴鑫锰矿依法支付。
双方争议的赔偿范围确定方式：本工伤赔偿应按照刘某勇死亡或是二级伤残以及二者结合的情况来计算赔偿。上诉人主张按照二级伤残根据仲裁裁决的方法计算一次性赔偿，秀山兴鑫锰矿主张按照二级伤残计算至刘某勇死亡时止赔偿，其死亡后秀山兴鑫锰矿不承担工伤赔偿责任。如果刘某勇未死亡，上诉人的主张依法应当予以支持。但本案中刘某勇于申请仲裁过程中已经死亡，故上诉人的请求本院不予支持；秀山兴鑫锰矿主张其不承担刘某勇死亡后的工伤赔偿责任，与《工伤保险条例》第三十七条的规定明显相悖，本院不予支持。上诉人在仲裁过程中对刘某勇死亡后的工伤赔偿申请了仲裁，仲裁委员会对该部分未作出实质处理并不影响上诉人的权利。一审法院根据刘某勇二级伤残和死亡两种情况来计算并无不当。
双方争议的赔偿项目有：一次性医疗补助金和一次性死亡补偿金。虽刘某勇在仲裁时提出秀山兴鑫锰矿给付一次性医疗补助金，但由于刘某勇在仲裁过程中死亡，故上诉人该请求不予以支持；本案中秀山兴鑫锰矿未根据医疗机构的诊断证明对刘某勇停工留薪期间进行确定，结合刘某勇受伤的情况，根据《工伤保险条例》第三十一条第二款规定，刘某勇停工留薪期应不超过12个月，即刘某勇属于停工留薪期内因工伤导致其死亡的情况，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款、第二款之规定，上诉人应当享有一次性死亡补偿金。
关于供养亲属的抚恤金的支付方式。虽《工伤保险条例》规定供养亲属的抚恤金应当按月支付，但其前提条件应是企业对职工依法参加了工伤保险。对未参加工伤保险的职工因工死亡，其供养亲属对抚恤金的支付方式有权选择实行一次支付或按月支付。本案中秀山兴鑫锰矿对刘某勇未参加工伤保险，刘某勇及上诉人在仲裁时均提出一次性赔偿的请求，其中应包含上诉人提出与秀山兴鑫锰矿终止工伤保险关系，秀山土家族苗族自治县劳动争议仲裁委员会亦作出的一次性赔偿仲裁裁决。上诉人从仲裁到诉讼均选择供养亲属的抚恤金一次性支付方式，并不违反法律、法规和规章的规定，本院应予支持。
综上，原判认定事实部分不清，适用法律不当。上诉人的上诉事实和理由部分成立，其相应的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《工伤保险条例》第六十条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十七条第一款和第二款之规定，判决如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2007）秀民初字第X号民事判决；
二、被上诉人重庆市秀山县兴鑫锰矿在本判决生效后十日内赔偿上诉人冉某甲、刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某戊因刘某勇工伤后而死亡所产生的一次性伤残补助金x.64元、伤残津贴6001.41元、停工留薪工资8825.60元、生活护理费2436元、住院期间护理费3480元、住院伙食补助费1392元、定残后生活护理费2772元、交通费461元、劳动能力鉴定费和查询费250元、鉴定前医药费372元、丧葬补助金8316元、抚恤金x.28元、一次性死亡补偿金x元等合计x.93元，扣除已领取现金x元，仍应赔付x.93元；
三、驳回上诉人冉某甲、刘某乙、冉某丙、刘某丁、刘某戊、被上诉人重庆市秀山县兴鑫锰矿的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元和二审案件受理费80元，均由被上诉人重庆市秀山县兴鑫锰矿负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长黄飞
审判员张登明
代理审判员谭中宜
二○○八年一月十五日
书记员谢红军
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