上诉人（原审被告、反诉原告）邓某某，男，X年X月X日出生，汉族，工程建筑包工头，住（略），身份证号码x
16。
委托代理人周某灿，湖南金太阳律师事务所律师。
委托代理人向建，湖南金太阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）唐某某，男，X年X月X日出生，苗族，农民，住（略），身份证号码x。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，公务员，住（略），身份证号码x。
原告（反诉被告）唐某某与被告（反诉原告）邓某某房屋建筑承包合同纠纷一案，靖州苗族侗族自治县人民法院于1998年12月3日作出（1998）靖民初字第X号民事判决。判决生效后，唐某某于1999年4月5日向该院申请再审。该院于2000年6月8日作出（1999）靖民再字第X号民事判决。判决生效后，唐某某仍不服，向湖南省怀化市人民检察院申诉，湖南省怀化市人民检察院于2000年11月29日向本院提出湘怀市检民行抗字（2000）第X号民事抗诉。本院于2000年12月15日作出（2000）怀中立民裁字第X号民事裁定，指令靖州苗族侗族自治县人民法院进行再审。该院于2002年7月10日作出（2001）靖民再字第X号民事判决。邓某某不服，向本院提起上诉。本院于2003年4月8日作出（2003）怀中民再终字第X号民事判决。邓某某仍不服，向本院申请再审。本院于2007年11月7日作出（2007）怀中民一再终字第X号民事裁定，将本案发回重审。靖州苗族侗族自治县人民法院于2008年12月22日作出（2008）靖法民一再初字第X号民事判决。邓某某、唐某某均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人邓某某及其委托代理人向建、上诉人唐某某及其委托代理人周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1995年11月16日，唐某某与邓某某签订了《承包建筑房屋工程合同书》。合同约定：由邓某某修建唐某某在渠阳西路的房屋壹栋，工程单价每平方米336元；工程包括“水电两通在内、另加下水道、化粪池及装修工程项目。总面积按国家建筑标准计算……其他按图”；工程质量要求，邓某某必须按图参照国家有关规范、规程进行施工，在施工过程中，如需更改，必须经双方协商和设计人员同意方可更改；付款方式为修平正负零付1万元，修好一层主体付1万5千元，修好二层主体付1万5千元，修好三层主体付2万元，其余款项待工程全部竣工验收后付清，十天后如甲方付不清余款，按月息3%计息给付，最迟不超过进住房屋三个月；装饰工程款为1万元。该工程于1995年11月22日开始放线挖基础，1995年12月2日、12月22日、1996年1月4日、1月24日、1997年5月1日分别修平正负零、修好一、二、三层主体工程及屋面。邓某某在施工过程中于1996年1月14日至23日停工10天，1996年3月19日至1997年1月11日停工192天，共计202天，经鉴定该停工期间的停工损失为7878元，这两次停工均系唐某某不按工程进度付款引起。至1997年5月1日唐某某陆续支付工程款x元，5月7日支付1000元，共计付工程款x元，超出合同约定的应付进度款6400元。邓某某于1997年5月1日停工。唐某某住宅的总建筑面积，经靖州建筑勘察设计院测量鉴定为376.85平方米。该房屋经鉴定存在屋面渗水和漏砌钢筋砼构造柱GZ3、GZ4等问题，第二套施工图中钢筋砼构造柱在设计上存在GZ3轴线错位460毫米、构造柱无大样图、结构设计说明第九条构造柱的说明自相矛盾等缺陷。该房屋的增加工程量为：①基础及一层墙体增加③轴（D）-（F）轴；②楼梯间后门雨蓬2600×1500×200；③正立面檐口8000×400×120；④屋面水池2000×1500×1200。增加工程量的价款为2669元。（1998）怀中法工鉴字X号司法鉴定书中列出的未完成工程量为：①一层门面水磨石地面、二套客厅、餐厅水磨石楼面，二楼小卧室未动，一至四层厕所、厨房未动（含墙釉面砖地面防滑砖）；②除铝合金窗外，其它门窗框已安装好，门扇、窗页均已做好，但未安装，一层的铝合金卷闸门未做；③楼梯间栏杆、扶手未做；④预制踏步面层未做；⑤内粉刷面层未做；⑥一层背面散水未做。怀化市投资咨询服务部造价鉴定报告中确定的未完工程量为：①彩板窗，②铝合金，③卷闸门，④水电安装，⑤一砖眠墙改3/4砖墙，⑥一砖眠墙改空斗墙，⑦钢筋砼构造柱。怀化市投资咨询服务部鉴定的未完成工程量在两套施工图纸上均有标注，系合同约定的工程量。经对怀化市中级人民法院（1998）怀中法工鉴字X号司法鉴定书中工程量计算明细表进行审查，增加工程量计入了总工程量，对未完工的油漆工程量（费用为2715.60元）亦计入了总工程量。估价表正确费用为x.5元。另外查明：1、该房屋工程的施工设计图备有两套，分别为1995年8月绘制的唐某某私人住宅施工设计图（下称第一套图纸）和1995年9月绘制的唐某某私人住宅施工设计图（下称第二套图纸）。两套图纸经鉴定均存在设计缺陷。将第一、二套施工图与承包合同及房屋实物对比，承包合同是根据第二套施工图签订和修改的，房屋实物结构、尺寸与第二套施工图相符。因两套施工图均有不完善之处，在施工过程中，对于第二套施工图不完善的地方是参照了第一套施工图施工的；2、两套施工图纸对卷闸门、彩板窗、铝合金窗、钢筋砼构造柱均有标注，水电安装在建筑承包合同第一、二条中均有约定；3、1995年6月-1997年6月期间，与唐某某的楼房同类型的房屋每平方米造价为320-340元之间；4、邓某某在1995年11月24日与水电公司结算工地用电费为380元。
原审法院认为：邓某某以个人名义与唐某某签订的建筑承包合同，因邓某某本人不具备承包建筑工程的主体资格，违反了法律的规定，该合同无效。双方对此均存在过错，因此对唐某某与邓某金提出利息损失的请求不予支持。对于房屋的造价双方在合同中约定单位造价为每平方米336元，根据靖州苗族侗族自治县物价局对当时的市场调查以及证人吴才文、金和俊的证明、宋某某等人与肖钦礼、金和俊与肖成理签订的两份承包住宅工程合同书，证实在1995年6月-1997年6月与唐某某房屋同类型的房屋每平方米造价在320-340元之间，唐某某和邓某某约定的单位造价符合当时的市场行情。尽管双方签订的建筑承包合同无效，但无效的原因系主体资格不合法所致，合同中约定的单位造价、付款方式及数额、承包合同中的工程项目等，是双方的真实意思表示，被告邓某某应该对自己的承诺行为负责。现邓某某主张按X号司法鉴定书中鉴定的定额造价作为结算依据，不符合诚实信用原则，对其该反诉请求不予支持。该工程造价仍应以每平方米336元进行结算。唐某某的房屋现浇屋面经质监部门鉴定局部有渗水现象，邓某某应对此承担责任。对于在施工过程中没有修建钢筋砼构造柱GZ3、GZ4，系唐某某提供的设计图中钢筋砼构造柱的设计存在缺陷所致，唐某某应当对此承担过错责任。房屋已完工的工程应按约定造价支付工程款。怀化市投资咨询服务部对彩板窗、铝合金窗等七项未完成工程作出的《造价鉴定报告》认为，唐某某提供的两套施工图对该项工程均有标注，施工图纸是合同书的补充，应纳入合同约定的工程量，即视为该房屋工程的未完工程。该未完工程未纳入怀化市中级人民法院（1998）怀中法工鉴字X号司法技术鉴定书中，与该鉴定书中的未完工程量不相抵触。《造价鉴定报告》系根据湖南省颁布的（94）建筑工程预算定额及估价表、1995年靖州县地材价格表等作出的，未包括综合费、利润及税金，该鉴定中的未完成工程量及单价与本案的事实相符，应当予以计算，并从总工程量中扣除。邓某某提出怀化市投资咨询服务部《造价鉴定报告》中彩板窗、铝合金窗、水电安装、钢筋砼构造柱等七项未完工程不属于合同约定的工程量，对此不应负责，因合同中明确约定工程是按图施工，工程量应以合同和施工图为准，施工图纸上有标注就理应视为双方约定的工程量，对其这一诉讼主张亦不予支持。对于X号鉴定书中的增加工程量、未完成工程量双方当事人均认可，且与房屋的现状相符，应予采信。对于X号鉴定书取费表中的正确费用双方无异议，应予认可；对X号鉴定书中的其他超出了合同约定的内容及超出了委托鉴定的内容，不予支持。遵照公平原则，根据怀化市中级人民法院（1998）怀中法工鉴字X号司法技术鉴定书中取费表的标准，取其估价表正确的费用为x.5元，计算出总工程量费用为（估价表正确费用+怀化市投资咨询服务部鉴定中未完成工程费用-现浇砼构造柱费用）x.5+x.94-983.56=x.88元，未完成工程量费用为（X号鉴定书中的未完成工程量费用+怀化市投资服务部鉴定的未完成工程量费用+油漆工程量费用-现浇砼构造柱费用）x+x.94+542.1-983.56=x.48元，未完成率为（未完成工程量费用÷总工程量费用×100%）x.4
8÷x.88×100%=35.18%,未完成工程款为[（工程量单价×房屋面积+增加工程量工程款）×未完成工程率]（336×376.85+2669）×35.18%=x.43元，未付工程款为[（工程量单价×房屋面积＋增加工程量工程款）-未完成工程款-已付工程款]（336×376.85+2669）-x.43-x=x.
17元。唐某某尚欠邓某某工程款为x.17元。因唐某某与邓某某签订的合同系双包合同，邓某某提出的工地用电380元的费用应由唐某某承担的反诉请求不能成立。对双方约定的增加工程量，应按实际造价由唐某某支付。因唐某某不按时付款，导致工程停工202天（前后两次停工时间），邓某某所请看守人员工资参照怀化市中级人民法院（1998）怀中工鉴字X号司法技术鉴定书中确定的每天39元计算，共计7878元，由唐某某给付。对于邓某某提出的因停工期间造成的机械设备调迁及材料损失，因证据不足，不予支持。双方各自承担责任后，所建房屋归唐某某所有。对于唐某某提出的按合同图纸竣工交验的诉讼请求，因唐某某已将房屋自行完工并使用，对其该项诉讼请求作出处理已无实际意义。根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条第一款的规定，判决如下：一、由唐某某支付邓某某工程款x.17元；二、由唐某某赔偿邓某某看守人员工资7878元；三、邓某某在本判决生效后30日内，请有资质的队伍对唐某某房屋的渗水屋面返工完毕。逾期未返工，则由唐某某另行委托他人进行，发生费用抵扣工程款。工程款限于返修工程完工验收后5日内付清；四、驳回唐某某的其他诉讼请求，驳回邓某某的其他诉讼请求。原审诉讼费x.33元、第一次再审诉讼费9748.39元、第二次再审鉴定费及其他诉讼费3500元，共计x.72元，由唐某某负担x.33元，由邓某某负担x.09元。
邓某某上诉称：1、一审法院仅依据两套施工图纸就认定铝合金窗、彩板窗等七项工程为上诉人应承担义务的未完工工程，将人民检察院委托鉴定的、由不具备土建预算员资质的鉴定人员作出的《造价鉴定报告》作为认定案件事实的证据，将唐某某已居住了10余年的房屋部分屋面渗水归责于邓某某施工质量，属认定事实错误；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求参照合同约定支付工程价款的主体只能是承包人，本案承包人邓某某并未要求参照合同约定支付工程价款，而一审法院在认定合同无效的同时，判决参照合同约定支付邓某某工程价款，但又未依据该解释第十七条的规定判决发包人唐某某按照约定的利率支付邓某某工程价款本息53万余元，属适用法律不当。请求二审法院依法改判。
唐某某上诉称：1、一审法院未判令邓某某返修构造柱，致使上诉人房屋结构存在的安全隐患未能消除，违反建筑法的强制性规定；2、一审法院判决唐某某赔偿邓某某看守人员工资的数额超出了邓某某的诉讼请求，违反诉审相对应原则；3、原判决诉讼费负担极不合理，违反诉讼费交纳办法。请求二审法院依法予以相应改判。
上诉人邓某某、唐某某均未针对对方的上诉向本院提交书面答辩状，但在二审庭审过程中均提出了口头答辩意见。
唐某某的答辩意见为：1、双方签订的承包合同及其施工图纸明确标注铝合金窗、卷闸门等是施工合同的内容，邓某某在原一审、再审中亦均认可上述几项是未完工工程；2、在抗诉中检察院委托鉴定部门对专门性问题进行鉴定并未违反法律规定，且鉴定人冯军具备土建工程的造价鉴定资质，该《造价鉴定报告》合法有效；3、屋面渗水属施工质量问题，有鉴定结论为据，邓某某在原审中对该鉴定结论并无异议；4、一审法院适用原经济合同法并无不当。邓某某的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
邓某某的答辩意见为：1、施工图纸上第三、四层无GZ3、GZ4构造柱的标注，怀中法工鉴字X号司法技术鉴定书的结论为主体工程不存在安全隐患，唐某某要求返修构造柱的理由不能成立；2、本案建筑工程承包合同纠纷系唐某某拖欠工程款、邓某某因而不能按期完工所致，唐某某理应支付邓某某误工工资、尚欠工程款和延迟还款的利息，并承担本案全部诉讼费。
经审理查明，原审法院（2008）靖法民一再初字第X号民事判决所认定的案件事实清楚，本院无异议。另补充查明，一审法院在审理查明部分所引（1998）怀中法工鉴字X号《司法技术鉴定书》中“1996年3月19日至1997年1月11日停工192天”一文，正确表述应为“1996年3月19日至1997年1月11日间歇性停工192天”，系用词不当所致，双方当事人对此并无异议。
证明上述案件事实的证据已随案移送本院，并经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为：邓某某不具备承包建筑工程的资质，其与唐某某签订的《承包建筑房屋工程合同书》违反了《建设工程施工合同管理办法》第四条的规定，根据原《中华人民共和国经济合同法》第七条的规定，该合同自始无效。依据原《中华人民共和国经济合同法》第十六条规定的无效合同处理原则，当事人依据该合同所取得的财产应当返还给对方；有过错的一方应赔偿对方因此遭受的损失；如果双方均有过错，各自承担相应的责任。邓某某修建的唐某某私人住宅，唐某某已搬进居住，现应按实际造价支付邓某某工程款，一审法院判决唐某某支付尚欠邓某某工程款x.17元符合法律规定。唐某某未按工程进度支付工程款，导致邓某某停工202天，应当承担赔偿邓某某看守人员工资7878元的过错责任。唐某某住宅存在屋面渗水现象，系邓某某施工质量所致，一审法院判决邓某某对渗水屋面进行返工并无不当。邓某某不具备建筑工程施工资质、未按照施工图纸完成工程量，唐某某未如期支付工程款、提供的施工图纸存在设计缺陷，双方均有过错，一审法院判决驳回邓某某、唐某某要求对方赔偿利息损失等其他诉讼请求亦属正确。对邓某某、唐某某的上诉理由及其上诉请求，论述如下：
（一）上诉人邓某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。
1、上诉人邓某某在原一审答辩及反诉状和原再审提供的材料中陈述和列出其未完工程量包括铝合金窗、卷闸门、水电安装、楼梯间栏杆扶手等，（1998）怀中法工鉴字X号《司法技术鉴定书》和怀化市投资咨询服务部《造价鉴定报告》亦均将上述工程项目列为未完工程量，且双方签订的建筑承包合同和两套施工图纸对上述未完工程项目均有相应约定和标注，故上诉人邓某某提出一审法院仅根据两套施工图就认定铝合金窗、彩板窗、卷闸门等七项属上诉人邓某某未完工程是错误的上诉理由不能成立；
2、在抗诉过程中怀化市人民检察院对专门性问题委托鉴定部门进行鉴定，并未违反法律禁止性规定，且鉴定部门怀化市投资咨询服务部具备工程造价咨询乙级资质，鉴定人冯军系中级土建预算员，该服务部作出的《造价鉴定报告》合法有效，故上诉人邓某某提出一审法院采信该鉴定报告错误和荒唐某上诉理由不能成立；
3、关于房屋屋面渗水问题，原一审期间靖州苗族侗族自治县规划建设工程质量监督站作出的鉴定意见确认了该事实，上诉人邓某某在原一审庭审过程中对该鉴定意见亦未提出异议，唐某某1998年8月搬进该房屋居住时屋面渗水已客观存在，故上诉人邓某某以唐某某已居住了10余年为由提出该房屋屋面渗水不能归责于自己施工质量的上诉理由不能成立；
4、本案房屋建筑承包合同纠纷发生和诉至人民法院的时间为1997年5月27日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年1月1日施行，无溯及既往的效力，一审法院审理本案适用原《中华人民共和国经济合同法》的相关规定并无不当。
（二）上诉人唐某某的上诉理由不充分，对其上诉请求亦不予支持。
1、上诉人唐某某的房屋备有两套施工图纸，第一套施工图纸第三、四层未标注GZ3、GZ4构造柱，第二套施工图虽标注有GZ3、GZ4构造柱，但靖州苗族侗族自治县规划建筑勘察设计院《唐某某房屋设计图技术鉴定结论》证实，该套施工图纸钢筋砼构造柱的设计存在GZ3轴线错位460毫米、构造柱无大样图、结构设计说明第九条构造柱的说明自相矛盾等质量问题，上诉人唐某某应当承担施工图纸存在设计缺陷的过错责任，故其要求邓某某返修GZ3、GZ4构造柱的上诉理由不能成立；
2、邓某某在原一审答辩及反诉状中要求唐某某赔偿误工损失的数额虽然仅为2400元，但重审过程中邓某某依据（1998）怀中法工鉴字X号《司法技术鉴定书》主张权利，该鉴定书认定前后三次误工687天，造成误工损失x元，应当视为邓某某在一审法院重审过程中增加了反诉请求，故一审法院认定邓某某因唐某某过错误工202天，判决上诉人唐某某赔偿邓某某看守人员工资7878元，并未超出邓某某的反诉请求；
3、上诉人唐某某作为原审原告、反诉被告，其原审诉讼请求为要求被告邓某某必须在1997年6月15日将工程全部竣工验收，并要求被告邓某某赔偿其案件受理费、门面延误使用费、鉴定费等全部损失15.6万元，一审法院鉴于上诉人唐某某在本案中负有一定的过错责任，其诉讼请求得不到全面充分支持，判决本案原审诉讼费、第一、二次再审诉讼费、鉴定费和其他诉讼费共计x.7元，由唐某某负担x.33元，邓某某负担x.09元，并未违反诉讼收费办法规定的诉讼费用负担原则。
综上所述，原审法院（2008）靖法民一再初字第X号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人邓某某负担700元，上诉人唐某某负担300元。
本判决为终审判决。
审判长周某
审判员张在和
审判员向松柏
二00九年六月四日
代理书记员谌庆庆
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