上诉人（原审原告）：六安市中祥工贸有限责任公司，住所地：安徽省六安市裕安区X镇开发区。
法定代表人：彭某某，该公司经理。
委托代理人：葛德生，安徽安泰达律师事务所律师。
委托代理人：谢金全，安徽安泰达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：安徽华电六安发电有限公司，住所地：安徽省六安市裕安区X镇。
法定代表人：徐某，该公司董事长。
委托代理人：章某某，该公司策划部经理。
委托代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人六安市中祥工贸有限责任公司（以下简称中祥公司）为与被上诉人安徽华电六安发电有限公司（以下简称华电公司）其他买卖合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2008）六民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中祥公司的委托代理人葛德生、谢金全，被上诉人华电公司的委托代理人章某某、周群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年11月28日，中祥公司（买方）与华电公司（卖方）签订一份《六安电厂粉煤灰及渣承包销售合同》，约定：华电公司一期工程2×x机组年产粉煤干灰约12万吨，渣量约7万吨，在合同期内全部承包给中祥公司。由中祥公司组织营销和生产制品加工等；综合单价干灰30元／吨，渣16元／吨，在上述综合单价基础上中祥公司必须完成下列工作内容：1、运灰渣专用车辆的购置、灰渣装卸所需人员的配备；2、灰渣装卸、运输；3、灰渣出售或自行消化；4、灰渣如不能及时出售或自行消化，需运至灰场堆放，并按规定进行铲运，碾压处置；5、灰渣如不能及时出售，在灰场推放，由此产生的管理费用，固体废弃物排污费用及其他因临时堆放等产生的所有费用。合同第三条灰渣成份参考资料，列出了灰渣成份及所占比重，其中：氧化硅占54.12%、氧化铝占38.26%、氧化铁占3.98%、氧化钙占1.11%、氧化美占0.91%、氧化钾+氧化钠占1.14%、氧化硫占0.61%、氧化钛占0.79%、其他成份占0.21%；交货地点为华电公司干灰库下排灰口，渣位于渣仓下排渣口；承包期限自合同签订之日起至2006年6月31日止；中祥公司在合同签订后15天内向华电公司一次性支付100万元履约保证金，如中祥公司违约造成华电公司损失，从履约保证金中扣除；每月10日前双方共同确认上月粉煤灰渣数量，并于每月15日前支付相应款项；华电公司免费提供计量器具，免费提供厂属道路通畅条件；中祥公司根据华电公司的生产及时提取灰渣……；如果因中祥公司原因造成不能及时运出灰渣而造成华电公司灰库、渣仓满装时，华电公司有权自行安排或委托他方将其运出的权力，费用由中祥公司承担……；违约责任为双方均不得以任何理由拒绝供货或拒绝包销灰渣，如有一方不履行义务，应按履约保证金的50%向对方支付违约金。合同签订后，中祥公司于2005年12月5日向华电公司交付履约保证金100万元，此后分别于2006年1月12日、2月9日、5月16日、5月30日给付华电公司购粉灰款共计21万元。中祥公司为履行合同购置四台专用车辆并租赁了土地修建了灰场。2006年初，由于中祥公司不能及时外销粉煤灰，导致华电公司粉煤灰涨库，华电公司联系六安市宝丰建材有限公司帮其外运粉煤灰并欲与其签订粉煤灰、渣承包销售合同，中祥公司为此向六安市政府有关领导反映。2006年8月29日，双方就2005年12月19日至2006年7月31日销售业务进行了结算，结果为华电公司交付中祥公司灰渣共计款x元，中祥公司实际交付货款121万元，2006年9月5日，华电公司退还中祥公司剩余货款x元。
2007年3月7日，中祥公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、华电公司退还中祥公司交付的保证金（后转为货款）100万元及利息；2、华电公司退还中祥公司货款42万元及运输、堆放、保管粉煤灰等支出的费用30万元，共计72万元；3、华电公司收购中祥公司五辆运输粉煤灰专用罐车，并赔偿五辆罐车一年闲置损失或依照约定支付违约金；4、本案诉讼费、鉴定费、评估费和律师代理费由华电公司承担。同年5月8日，中祥公司向原审法院申请撤回了上述起诉。2008年1月，中祥公司又以相同的诉请再次提起诉讼。
原审法院审理认为，双方争议焦点是：1、华电公司是否应退还履约保证金100万元及货款42万元，2、双方对灰渣是否有质量标准约定；华电公司所出售的灰渣是否属质量不合格；3、华电公司是否应承担中祥公司因履行合同而遭受的损失。
（一）华电公司是否应退还履约保证金100万元及货款42万元。双方当事人对交纳100万元保证金均无异议，对中祥公司是否交付42万元货款有争议。中祥公司提出交付42万元货款的依据为华电公司出具的四张收据（分别为2006年1月12日7万元，2月9日5万元，5月16日4万元，5月30日5万元）及华电公司财务主管楚亮2006年9月1日出具的一份证明，该证明写明“财务已收到中祥工贸公司现金贰拾壹万元。”华电公司认为楚亮的证明及四张收据只反映同一事实，就是只收到21万元货款。故可认定楚亮的证明与中祥公司所持的四张收据是对应的。该证明只是对楚亮所开具四张收据的真实性予以证明，不能作为中祥公司再次主张21万元债权的依据。
2006年8月29日，双方对合同履行期间内业务进行了结算，中祥公司应付货款x元，中祥公司共向华电公司支付121万元（含100万元保证金），比除后，华电公司尚欠中祥公司x元，此欠款华电公司已于2006年9月5日付清，实际上100万元履约保证金已充抵货款，中祥公司要求退还100万元履约保证金无事实依据。中祥公司在诉讼中提供刘正新出具数额为x元的收条，该收条反映其支付拉渣人员工资。经核查，双方在2006年8月23日的对帐中，华电公司已认可了该笔拉渣款，并已在中祥公司所欠的货款中予以比除。
（二）双方对标的物灰渣是否有质量标准约定，华电公司所出售的灰渣是否属质量不合格。双方在《六安电厂粉煤灰及渣承包销售合同》第三项灰渣成份参考资料中，列出了所售灰渣的主要成份及所占比重，并未对灰渣级别进行约定。中祥公司提出华电公司所售灰渣不合格主要依据两点，其一是中祥公司与合肥申宝混凝土制品有限公司签订合同约定出售的粉煤灰为一级，后合肥申宝混凝土制品有限公司致函给中祥公司，指出其所供的粉煤灰质量低劣，通知停止供货。其二，中祥公司与合肥新龙建材有限公司签订合同约定，其向新龙建材公司提供华电公司所产一级粉煤灰，后新龙建材公司也致函中祥公司，指出其提供的粉煤灰质量不合格，并附合肥申瑞建材检测有限公司的粉煤试验记录，该试验表明中祥公司所提供华电公司的粉煤灰仅为三级粉煤灰。原审法院认为中祥公司在与其他公司销售合同中所约定一级灰标准不能约束华电公司，因为双方在销售合同中并没有约定华电公司必须提供的是一级灰。本案合同中，只是在参考资料栏中对粉煤灰的成份及比重作了说明；其次，中祥公司所提供合肥申瑞建材检测有限公司的粉煤灰实验不具有真实性，因为该报告出具的时间是2006年5月17日，而中祥公司的合同另一方合肥新龙建材公司出具函件的时间是2006年5月6日，该函写明其“检验报告附后”，时间上不相符合。原审中中祥公司申请对华电公司所供的粉煤灰进行质量鉴定，因中祥公司提供的检材华电公司不予认可而未能鉴定。最后在整个合同履行期，中祥公司并未对华电公司提供灰渣质量提出异议，相反中祥公司在给政府有关领导的信中要求继续承包华电公司粉煤灰的外销任务。综上，中祥公司以华电公司提供的粉煤灰质量不合格为由要求赔偿诉请无事实依据，不予采纳。
（三）华电公司是否应承担中祥公司因履行合同而遭受的损失。中祥公司起诉要求华电公司承担因履行合同而租赁场地、运输、保管粉煤灰、购置专用车辆的费用，华电公司则不予认可。该院认为双方签订的《六安电厂粉煤灰及渣承包销售合同》已履行完毕，双方对此已作决算，中祥公司为履行合同所购买车辆、租赁场地等费用是合同附随义务，所花费亦在经营风险之内，也未有证据证实华电公司不适当或不履行合同义务的事实发生；同时合同第二条第一项、第四项均约定，购置运渣车辆、运输、堆放、装卸应是中祥公司履行的合同义务，故中祥公司的此项诉请无事实依据与法律依据，该院不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回六安市中祥工贸有限责任公司的诉讼请求；案件受理费x元由六安市中祥工贸有限责任公司承担。
中祥公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决关于双方未对粉煤灰渣质量进行约定，属认定事实不清。双方虽未对粉煤灰渣的级别进行约定，但并不代表没有进行质量约定。合同中第三条关于所售“灰渣的主要成份及比重”，就是明确的质量条款。2、原审法院未能准许中祥公司要求鉴定的申请，驳夺了法律赋予的诉讼权利，程序严重违法。3、中祥公司完全履行了合同义务，而华电公司提供的货物质量不符合约定构成违约。虽双方已进行了结算，但并不能代表其放弃追究华电公司的违约责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院将本案发回重审或依法改判支持中祥公司的诉讼请求。
被上诉人华电公司答辩称：1、双方并未对粉煤灰渣质量进行约定，合同中列明粉煤灰渣参考成份并非为质量约定。2、原审法院未能准许中祥公司要求鉴定的申请，并不构成程序违法。3、华电公司提供的粉煤灰渣符合合同约定，中祥公司在履行合同中并未对粉煤灰渣的质量提出异议。
双方当事人在二审中均未提交新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中，双方当事人对本案合同的效力及粉煤灰渣结算的款项并未提出异议。争议的焦点主要为：1、双方当事人是否对粉煤灰渣的质量标准进行约定，华电公司提供的粉煤灰渣是否存在质量问题；2、原审法院未能准许中祥公司要求鉴定的申请是否构成程序违法。
（一）关于双方当事人是否对粉煤灰渣的质量标准进行约定，华电公司提供的粉煤灰渣是否存在质量问题。华电公司对外销售的是其在发电过程中因燃煤而产生的粉煤灰渣，需及时进行清运，否则将会对环境产生污染和影响公司的正常生产。双方当事人虽在签订的销售合同第三项中，列出了所售粉煤灰渣成份的参考数据，但并未对粉煤灰渣的质量级别进行约定。从华电公司在生产过程中产生的粉煤灰渣看，其也无法控制排出的粉煤灰渣所含化学成份的比例，故合同中列出的各种化学成份的比例仅为参考数据，并非质量约定。根据合同约定，华电公司的主要义务是将其一期工程2×x机组年产粉煤灰渣约19万吨，在合同期内全部承包给中祥公司对外经营等，并免费提供计量器具，保障厂区X路的畅通。合同签订后，双方在履行过程中及进行结算时，中祥公司并未对粉煤灰渣的质量提出任何异议，故应视为华电公司提供的粉煤灰渣符合合同约定。中祥公司与案外人签订的粉煤灰渣销售合同与本案不属同一法律关系，其与购买方约定的粉煤灰渣质量等级对华电公司不具有约束力。因此，中祥公司主张其与华电公司签订的合同对粉煤灰渣质量已进行约定，华电公司未能按约定的质量提供粉煤灰渣构成违约的上诉理由，因与事实不符，本院不予支持。
（二）关于原审法院未能准许中祥公司提出的鉴定申请是否违反法律规定的问题。中祥公司在一审中提出对华电公司所供的粉煤灰渣质量进行鉴定，原审法院接受该申请后，要求双方当事人在规定期间内提供原始检材样本，因双方无法确定原始检材样本，故不具备鉴定条件，导致鉴定不能。此外，双方在合同中并未对粉煤灰渣的质量等级进行约定，且在双方履行合同中中祥公司并未对粉煤灰渣的质量提出异议。鉴此，原审法院对中祥公司的鉴定申请未予准许并无不当。中祥公司主张原审法院未能准许其提出的鉴定申请违反法律规定没有事实和法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中祥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由六安市中祥工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长汪洪波
审判员沈光明
代理审判员玲梅
本件与原本核对无异二00九年四月二十日
书记员胡四海
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