再审上诉人（原审被告）琼海市建筑房地产开发公司（以下简称房地产公司），住所地琼海市X镇X路７５号。
法定代表人林某某，总经理。
委托代理人高航，广东道威律师事务所律师。
再审被上诉人（原审被告）琼海市建筑工程公司（以下简称建筑公司），住所地，琼海市X镇X路７５号。
法定代表人黎某某，总经理。
委托代理人杨昌辉，海南海都律师事务所律师。
再审被上诉人（原审原告）中国天诚海南实业有限公司（以下简称天诚公司），住所地海口市X路６９号。
法定代表人赵某，总经理。
委托代理人郭宏，海南华天律师事务所律师。
再审被上诉人（原审第三人）琼海市茂兴装潢有限公司（以下简称茂兴公司），住所地琼海市X镇X街天圣商厦３０３房。
法定代表人吴某某，经理。
委托代理人符某某，该公司职员。
天诚公司因与房地产公司、建筑公司、茂兴公司土地使用权转让合同纠纷一案，于２００２年９月１２日诉至海南省海南中级人民法院（以下简称海南中院），请求判令房地产公司直接支付给天诚公司土地转让款１３９万元；利息加滞纳金１６２万元，合计３０１万元，建筑公司、茂兴公司负连带责任。海南中院于２００３年３月７日作出（２００２）海南民初字第５３号民事判决。判决生效后，天诚公司不服，２００４年４月２７日向海南中院申请再审，同年８月５日海南中院作出（２００４）海南民监字１２７号驳回申请再审通知书。天诚公司仍不服，继续向本院申请再审，本院以（２００５）琼民监字第８２号民事裁定指令海南中院再审。海南中院于２００５年１２月１２日作出（２００５）海南民再初字第３号民事判决（以下简称原判），房地产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭，于２００６年７月１９日公开开庭审理了本案，房地产公司委托代理人高航，建筑公司委托代理人杨昌辉，天诚公司委托代理人郭宏，茂兴公司委托代理人符某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明；１９９２年１０月８日天诚公司与房地产公司签订房产出让协议，约定房地产公司将其在加积镇山叶管理区内占地２０亩修建的所有建筑物，一次性作价３６０万元出让给天诚公司。后经实地丈量转让土地只有１６．５６８亩，双方于１９９４年３月１６日签订了补充协议，调整土地面积为１６．５６８亩，价款为２９８．２２４万元；协议签订后，天诚公司向房地产公司支付２４０万元土地款，尚欠５８．２２４万元。１９９８年７月２４日天诚公司将从房地产公司处转让的土地的１４．５６８亩作价１８０万元转让给茂兴公司。合同签订后，茂兴公司除向天诚公司支付了４１万元外，再未支付余款。１９９８年１２月９日天诚公司与茂兴公司、房地产公司签订债权转让协议，约定房地产公司对天诚公司拥有的５８．２２４万元债权转让给茂兴公司。至此，扣除茂兴公司已支付给天诚公司的４１万元及茂兴公司对天诚公司所拥有的５８．２２４万元债权，茂兴公司实际欠天诚公司土地款为８０．７７６万元。１９９９年３月２１日建筑公司、房地产公司、茂兴公司与琼海市房改办签订国家安居工程琼海市X村项目开发和项目贷款有关事项的协议，约定同意茂兴公司挂靠建筑公司开发建设教师新村项目，建筑公司负责项目报建、验收、办证、贷款等有效证明手续，并从中收取工程管理费；房改办负责项目的监管责任。茂兴公司以自有的教师新村项目的土地作抵押，由建筑公司、房地产公司提供营业执照、银行帐户向银行贷款。贷款由建筑公司依进度分批将款划入房改办帐户，再由房改办视工程需要支付给茂兴公司。贷款本息和必要费用由茂兴公司负担。
１９９９年１２月９日房地产公司与茂兴公司签订项目转让合同，同意继续履行１９９２年１０月８日、１９９８年７月２４日、１９９８年７月２５日签订的协议。在执行原协议基础上重申：房地产公司愿意按春晖园土地的地价款１８０万元受让原有建设用地，并接受后补征的土地８．３９７亩，共计８４万元。上述两项地价款共２６４万元，由房地产公司分期退还给茂兴公司。合同签订后，房地产公司接受了春晖园建设项目，且在该合同签订之前的１９９９年７月７日将土地（１３８７９平方米）的使用权办至其名下。１９９９年９月３０日房地产公司以该地及地上建筑物６５４５．７平方米作为抵押物为建筑公司向工商银行琼海支行贷款提供担保。该地及地上建筑物被琼海市人民法院查封。
天诚公司在一审庭审辩论时变更诉讼请求为判令房地产返还天诚公司土地款２４０万元及利息６１万元，合计３０１万元；建筑公司在出资不实１０００万元范围内清偿责任。可一审不予采纳，仍依照起诉请求处理。再审时天诚公司又以变更的诉讼请求申请再审，可在庭审中又表示恢复原诉讼请求。
原判认为：１、关一审对房地产公司抗辩合同之债已抵销的抗辩理由不予采纳并作出判决后，房地产公司既不上诉又不申请再审，说明其服判。庭审中，房地产公司提出新证据即２００３年３月２２日房地产公司与茂兴公司签订解除１９９９年１２月９日项目转让合同的协议，欲予以证明房地产公司与茂兴公司之间不存在合同之债。天诚公司对此证据持有异议。由于此证据是本案原一审判决后签订的，有逃避债务之嫌。故房地产公司与茂兴公司解除合同协议，不足以推翻双方确实存在的合同之债。２、关于天诚公司能否行使代位权的问题。根据《合同法》第七十三条，房地产公司与茂兴公司于１９９９年１２月９日签订的合同内容，并不违反法律的规定，且为双方真实的意思表示，应认为有效合同，受法律保护。原一审判决认定该合同有效并无不当。至于房地产公司以该合同所签目的是为了逃避相关税费等理由主张该合同无效，不予支持。３、关于建筑公司是否应当承担连带责任的问题。建筑公司是房地产公司的开办单位。天诚公司以相关工商档案及银行转帐凭证等没有关于建筑公司出资情况为由，主张建筑公司出资不实，应在出资不实的范围内承担债务清偿责任。建筑公司抗辩称其已全额出资，应当举出相应的证据支持自己的抗辩主张。而建筑公司无正当理由拒不提交出资凭证，根据最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十五规定，应推定天诚公司关于建筑公司出资不实的主张不成立。判决：维持（２００２）海南民再初字第５３号民事判决，即维持房地产公司向天诚公司支付８０．７７６万元欠款，驳回其他诉讼请求；建筑公司应在出资不实的范围内对房地产公司的债务承担债务清偿责任。
房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决和原审判决认定事实错误：１、对茂兴公司获得国家安居工程春晖园项目的实际开发权的来由事实都没有作出认定，茂兴公司作为开发商负责春晖园项目投资开发建设和经营的全过程，仅依据《国家安居工程琼海市X村项目开发与项目贷款有关事项的协议书》的分工，认为茂兴公司开发经营做辅助工作是错误的。３、茂兴公司在经营项目过程中获得了全部的营业收入和利润，应对开发建设春晖园项目中所欠房地产公司和天诚公司的债务清偿，两审判决对此事实没有作出认定。４、原判认定房地产公司对天诚公司基于行使代位权的合同之债的真实性、关联性、合法性未提出质疑是没有依据的，房地产公司一直对此提出异议。二、茂兴公司与房地产公司之间没有债权债务关系，天诚公司的代位权依法不能成立。１、茂兴公司与房地产签订的《春晖园项目转让合同书》是虚假违法合同书，是为了解决茂兴公司没有开发房地产资质和逃避国家税收的问题，违反了国家法律的强制性规定，属无效合同。２、茂兴公司与房地产公司签订的《春晖园项目转让合同书》没有实际履行，也不存在履行的可能。合同项下的土地使用权属在房地产公司名下，在１９９９年９月３０日已经抵押给琼海市工商银行，贷款用于茂兴公司开发春晖园项目。茂兴公司根本未实际取得合同项下的土地使用权，也不可能将合同项下的土地交付给房地产公司。本案代位权依法不能成立。３、茂兴公司与房地产公司于２００３年３月２２日通过签订解除该虚假违法合同，进一步明确双方不存在债权债务关系以及茂兴公司直接承担偿还对天诚公司债务的意见。４、即使合同有效，天诚公司也无法向房地产公司主张代位权。合同对付款方式是约定分段支付，茂兴公司的大部分债权已经超过两年的诉讼时效，剩下的债权也不足以与茂兴公司对房地产公司所负的债务相抵。天诚公司请求行使代位权的数额超过了房地产公司所付的债务，依法不能成立。三、原审判决在程序上存在违法。１、原审仅审理省高院发回重审指定审理的事实是错误的。２、房地产提供有关确认房地产公司回购项目无效的有关证据，原审法院虽然进行了质证采信，但在判决书中没有采用。３、在原审程序中，建筑公司提供了＂春晖园工程资金收支情况＂的重要证据，并在法庭上组织了质证，但原审判决没有将已经质证的证据写在判决书中。４、房地产公司在原审程序中提出推翻一审自认回购合同执行完毕的情况的证据，但原审判决完全没有采纳。故上诉请求：１、确认１９９９年１２月９日房地产公司签订的《琼海市春晖园建筑项目转让合同书》是虚假违法的合同书；２、确认房地产公司与茂兴公司之间不存在债权债务关系，天诚公司向房地产公司主张代位诉讼没有事实和法律依据；３、案件受理费由天诚公司承担。
天诚公司辩称，一、房地产公司以茂兴公司应对开发建设该项目的有关债务承担清偿责任的上诉理由不能成立。理由为：１、１９９９年９月１０日，房地产公司以春晖园项目土地及土地上建筑物６５４５．７平方米作为抵押物为建筑公司向工商银行琼海支行贷款提供担保。该地及地上建筑物被琼海法院抵债给工行琼海支行。２、本案是代位诉讼，茂兴公司之所以未向天诚公司偿付债务主要是因为房地产公司拖欠转让款未付；而茂兴公司不以诉讼或仲裁方式追索并与房地产公司、建筑公司恶意串通，损害天诚公司的合法权益。３、１９９９年９月３０日房地产公司在未与天诚公司解除协议、结清债权债务的情况下，隐瞒已将项目转让给天诚公司的真相，并利用持有的土地证、房产证为建筑公司贷款作担保被琼海法院执行，致使天诚公司与房地产公司１９９２年１０月２８日订立的《房产出让协议》无法履行。本应返还该公司２４０万元购地款及利息，一审中该公司当庭变更诉讼请求一审法院不允许。因此，房地产公司与建筑公司无论是否代位，无论合同是否有效，都应当承担偿付款项的法律责任。二、房地产公司称与茂兴公司１９９９年１２月９日签订的《春晖园项目转让合同书》无效的观点不能成立。１、该合同主体合法，内容不违反法律禁止性规定。２、合同订立后，房地产公司、建筑公司以该项目贷款，该合同已经得到履行。３、房地产公司与茂兴公司在一审判决后订立解除１９９９年１２月项目转让合同书的协议，属无效协议。三、建筑公司以其出资不实的举证责任由天诚公司承担的理由与事实、法律相悖。建筑公司是一审和原审中始终不能举证其投资到位的证据。
茂兴公司辩称，该公司实际给付了天诚公司６９．５万元；没有证据证明春晖园工程是茂兴公司开发的，这也不是政府行为，如果是政府行为应当是文件的形式作出。该公司只是个投资商，资金被房改办的领导挪用了１００多万，该公司也是受害者。该公司与房地产公司有债权债务关系，一审时房地产公司承认与茂兴公司的协议已经履行完毕，该公司现在还没有收到２４０万元，这说明两公司之间存在债权债务关系。
被上诉人建筑公司辩称：１、茂兴公司通过一系列具体操作行为获得国家安居工程春晖园项目的开发权，并实际进行了开发建设经营，同时获取全部营业收入和利润，茂兴公司应对开发建设该项目的有关债务承担清偿责任。根据琼海市人民政府（１９９８）１１２号《琼海市人民政府批转市房改办关于建设国家安居工程琼海市X村（暂名）方案通知》规定，确定茂兴公司实际开发建设的＂春晖园＂项目。１９９９年３月２１日房地产公司、建筑公司、茂兴公司、市房改办等４个单位签订了《国家安居工程琼海市X村项目开发与项目贷款有关事项的协议书》。该协议把政府批准由建筑公司，房地产公司承办的该项目交给拥有土地使用权（含向工商银行抵押的２１．８亩）的茂兴公司具体操作开发建设，并承担该项目的债权债务和工程质量责任。因为茂兴公司不具有土地开发、建设施工的资质，因此挂靠房地产公司、建筑公司，并以房地产公司的名义对开发的房地产进行销售，茂兴公司提供的《春晖园工程资金收支情况》证明，全部的经营收入支出都由茂兴公司实施。因此，茂兴公司是该项目实际经营者，应承担该项目的债权和债务。２、《琼海市春晖园建筑项目转让合同书》是一份规避国家法律，损害国家和他人利益的虚假违法合同书，该合同不应受到法律的保护。该合同书实际上没有履行，也无法履行。建筑公司只根据市房改办的要求，为茂兴公司提供贷款手续，房地产公司协助茂兴公司销售房产，市房改办监督茂兴公司收入支出的款项。原审保护规避国家法律，有损国家和他人利益的合同书，并作为债权债务的依据是错误的。３、建筑公司出资不实的举证责任在于天诚公司，原审采用证据倒置的举证做法没有法律依据。
经再审庭审查明，天诚公司认为原判遗漏了其公司要求建筑公司承担出资不实的责任，海南中院进行了调查，没有结果，其司申请调取建筑公司的工商档案，也没有结果的事实。建筑公司则认为原判遗漏了春晖园项目是政府的安居工程、是市房改办主办的，茂兴公司实际操作并获得了全部利益，并认为１７０万元是建筑公司为茂兴公司贷款的，３０万元留下作利息属认定事实错误。房地产公司和茂兴公司对原判认定的事实没有异议。本院对各方当事人没有异议的事实予以确认。
又查明，建筑公司抗辩称其已全额出资，但没有举出相应的证据证明自己的主张。
还查明，建筑公司提供以下证据，以此证明春晖园是市政府主办，并由茂兴公司负责实际开发操作，并取得全部收益的。这七个证据是：１、房地产公司代茂兴公司付款的收据、发票和银行进帐单；２、办理国有土地使用权证的系列材料；３、《国家安居工程琼海教师新村项目开发和项目贷款有关事项的协议书》、《证明书》；４、琼海市房改办《证明》；５、（２００２）琼海民二初字第２４号民事判决书；６、《春晖园工程资金收支情况》；７、《解除〈琼海市春晖园建设项目转让合同书〉和处理（承担）相关法律责任的协议书》。
再查明，天诚公司在庭后向本院提交了《关于变更诉讼理由的请求书》，将一审依照《合同法》第７３条关于代位权的规定要求房地产公司承担责任的诉讼理由变更为依照《合同法》第１０７条关于当事人不能履行合同义务应当承担返还土地款的责任，诉讼请求和事实不作变更。
再查明，茂兴公司主张已经支付给天诚公司６９．５万元，并在庭后提交了《琼海市茂兴装潢有限公司支付款项登记》及相关收条收据等证据，但所附收条收据为复印件，天成公司亦不予认可。
庭审后经调解，天成公司表示愿意放弃在３５万元以外追究建筑公司出资不实的责任。
本院认为，围绕着各方的观点及所举的证据来看，本案的核心和本质问题是，如何解决本案所涉土地转让过程中产生的纠纷。根据查明的事实，房地产公司将土地转让给天诚公司，但在未给天诚公司办理土地过户手续的情况下，又用该地的土地使用证为茂兴公司抵押贷款，所贷得的款项也被茂兴公司使用于春晖园项目。以致天成公司支付了２４０万元土地款后没有拿到土地，只拿回４１万元土地款。房地产公司将地转让给天成公司，又用该地抵押贷款，属于欺诈行为，应认定为无效合同，双方负有返还的义务。房地产公司负有向天诚公司返还土地款项的责任；但该地权属一直在房地产公司名下并由茂兴公司实际开发利用，天成公司不具有返还土地的客观可能性。另天诚公司在起诉时也要求由房地产公司承担偿还土地款的责任，并由茂兴公司和建筑公司承担连带责任。在本院审理过程中，天诚公司提出在不变更诉讼请求的前提下把诉讼理由从追偿代位权变更为房地产公司不能履行合同而承担返还土地款的责任，本院予以支持。又因本案中茂兴公司是春晖园项目贷款的实际使用人和实际受益人，故茂兴公司应承担返还土地款项的连带责任。房地产公司、建筑公司在偿付土地款后，可向茂兴公司追偿。鉴于原判已将返还的土地款数额确认为８０．７７６万元，本院予以确认。本案经过调解，天诚公司自愿放弃在３５万元以外追偿建筑公司出资不实的责任，本院予以照准。茂兴公司主张支付给天成公司６９．５万元土地款，因无证据证明，本院不予支持。综上，房地产公司上诉理由本院不予采纳。原审认定事实不清、适用法律错误，本院应予撤销。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（六）项、《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）、（三）项、第一百八十四条之规定，判决如下：
一、撤销（２００２）海南民初字第５３号民事判决和（２００５）海南民再初字第３号民事判决；
二、房地产公司在判决生效之日起十日内偿还天诚公司土地转让款８０．７７６万元及利息（利息从２０００年７月２５日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；
三、茂兴公司对房地产公司偿付的土地款承担连带责任；
四、准许天诚公司在３５万元以外不再追究建筑公司开办不实的责任；建筑公司承担责任后可向房地产公司和茂兴公司追偿。
本案案件受理费５０１２０元，分别由茂兴公司承担２５０６０元，其余２５０６０元由房地产公司、建筑公司、天诚公司均担。
本判决为终审判决。
审判长张红菊
审判员钱志勇
审判员韩艳玲
二○○七年二月十二日
书记员赵某华
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