上诉人（原审原告）杭州海通房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区X路４２８号二楼。
法定代表人夏某某，该公司总经理。
委托代理人孙勇龙，浙江王某军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陵水黎族自治县人民政府，住所地陵水黎族自治县X镇县政府大院。
法定代表人王某甲，该县县长。
委托代理人李某某，陵水黎族自治县国土环境资源局公务员。
委托代理人王某乙，该县法制办公务员。
原审第三人浙江金马集团房地产发展有限公司。
法定代表人沈某某，该公司总经理。
上诉人杭州海通房地产开发有限公司（以下简称海通公司）因其诉被上诉人陵水黎族自治县人民政府（以下简称陵水县政府）及原审第三人浙江金马集团房地产发展有限公司（以下简称金马公司）无偿收回国有土地使用权纠纷一案，不服海南省海南中级人民法院（２００５）海南行初字第１０５号行政判决，于２００５年１２月３１日通过海南中级人民法院向本院提起上诉。本院于２００６年３月８日立案受理后依法组成合议庭，并于２００６年７月６日和２００７年１２月１９日两次在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。海通公司的委托代理人孙勇龙参加了两次庭审，陵水县政府的委托代理人邓明裕、符史锦参加了第一次庭审，其后陵水县政府又变更委托代理人李某某、王某乙参加第二次庭审。原审第三人浙江金马集团房地产发展有限公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案报经最高人民法院批准，延长审理期限两个月，其后因协调需要，本院于２００６年９月７日裁定中止本案诉讼，因协调未果，本院于２００７年１２月１９日恢复诉讼，现已审理终结。
经审理查明，１９９４年５月２５日，陵水县政府给金马公司颁发陵国用（陵城）字第０４６４８号《国有土地使用证》，载明：土地用途为房地产开发。该地位于陵水县X镇光棍塘，面积１８．７８９亩，四至为：东至食品厂职工宿舍、汽车修理厂；西至高坡；南至县农行；北至大路。２００２年８月８日，海通公司与金马公司签订土地转让《协议书》，具体内容是：经公证处公证，乙方已转制为甲方，乙方金马公司将争议地土地使用权转让给甲方海通公司，土地使用权转让费１３６２０００元。同年９月６日，金马公司向陵水县建设与国土环境资源局提交《关于开发光棍塘地块的报告》，称＂现资金筹集到位，已做好规划，计划动工兴建，请建设与国土环境资源局给予批准，办理报建手续为盼。＂时任陵水县政府主管国土工作的陈声金副县长在该报告上签了＂投资开发建设是件大好事，如资金到位，符合规划，可按规定给予办理手续。＂但陵水县建设与国土环境资源局一直未给其办理报建手续。同年９月１２日，海通公司向陵水县计委提交《关于要求立项申请报告》，称：＂浙江金马集团房地产发展有限公司由于资金短缺现已将位于海南省陵水县X镇光棍塘图号５２－９４（３）、地号北０３－２３２号、陵国用（陵城）字第０４６４８号计１８．７８９亩土地使用权转让给杭州海通房地产开发有限公司开发房地产。为改善陵城镇居民的居住状况，杭州海通房地产开发有限公司计划投资５５０万元，开发建造１２０００平方米商品房，预计在２００４年底前竣工，请陵水县计委批准立项为感。＂同年９月１６日，陵水县发展计划局向海通公司和金马公司作出两份内容一样的批复，内容是＂你们报来《关于房地产开发项目的立项申请》收悉，经审核，批复如下：一、同意你们在陵城镇光棍塘投资开发的房地产项目立项。二、项目投资：５５０万元人民币。三、建筑面积：１２０００平方米。四、资金来源：自筹。望抓紧筹资兴建。＂同年９月１７日，海通公司、金马公司向陵水县地税局交纳了有关土地转让的营业税、契税、所得税等税款，其计税金额均为６万元，但一直未办理土地使用权变更登记手续。２００３年７月２１日，陵水县建设与国土环境资源局向金马公司发出事先告知书，告知拟收回争议地国有土地使用权，并告知其享有陈述、申辩及要求听证的权利。同年９月１０日，应申诉，该局召开了有海通公司法定代表人等参加的听证会。２００４年３月９日，陵水县政府作出（２００４）２５号《关于依法无偿收回浙江金马集团房地产发展有限公司国有土地使用权的决定》（以下简称２５号决定）海通公司不服，向海南省人民政府申请复议，经复议，海南省人民政府维持了２５号决定。海通公司不服，遂提起本案行政诉讼。
另查明，１９９４年金马公司取得该地国有土地使用权后曾对该地进行过填土及平整工作。现陵水县政府已将该地中的部分土地划拨给陵水县法院，且陵水县法院已经建起办公大楼。
原审判决认为，金马公司自１９９４年取得争议地的《国有土地使用证》后，未进行开发建设，土地一直处于闲置状态。而后，金马公司与海通公司签定协议，将金马公司拥有的国有土地使用权转让给海通公司，但海通公司没有依法办理争议土地权属变更登记，且没有对争议土地进行开发建设。被告基于上述事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第３７条、《海南经济特区土地管理条例》第３７条、《海南省闲置建设用地处置规定》第２条、第３条的规定，在依法公告后，作出２５号《决定》收回争议土地的国有土地使用权，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告海通公司以第三人金马公司转制签订土地转让协议，主张争议地使用权，并请求撤销被诉具体行政行为，理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第５４条第（一）项规定，判决：维持被告于２００４年３月９日作出的陵府（２００４）２５号《关于依法无偿收回浙江金马集团房地产发展有限公司国有土地使用权的决定》。
海通公司上诉称：一、原审法院对上诉人提交的证据认定不当。原审法院在本判决中认为上诉人在法庭调查过程中提交的四份证人证言超过举证期限，不作为本案证据予以采纳。但是，在庭审过程中被告并未对上诉人提交的该证据提出质疑，同时也就该证据发表了自己的质证意见，因此，原审法院不顾庭审实际，单方面的武断的认为该证据超过举证期限，不作为本案证据予以采纳，显然是不当的。
二、原审认为上诉人没有依法办理土地权属变更登记，且一直未对争议土地进行开发建设，这完全是违背事实的，上诉人办理土地权属变更登记手续时已向税务机关交纳了全部的税款，登记手续未完全办妥同样是由于被上诉人拖拉、刁难，不依法行政所造成的；而对于争议土地，大家都知道原来是一个荒废的水塘，正是上诉人投资将水塘填平成一块空地才会有现在的光棍塘平整的地块。而被上诉人和原审法院却认为上诉人一直未进行开发显然是不合实际的，后续建设的停止同样是由于被上诉人以城市规划未定成为借口的阻止下而停顿下来的。这些事实，上诉人提交的四份证人证言中均作了证实。
三、原审判决法律适用错误。原审认定２００２年９月１６日，被上诉人同意了上诉人在争议地块开发房地产的项目立项。这就意味着被上诉人同意了上诉人取得了争议土地的使用权，并且同意了上诉人对争议土地进行开发建设，但是时间仅仅间隔了９个月，被上诉人就发文告知拟收回争议土地使用权，并于２００４年３月正式作出决定收回争议土地的使用权。被上诉人和原审法院引用的法律条文均规定只有对闲置二年以上的土地才可由政府收回，而被上诉人在同意上诉人立项开发建设到告知拟收回土地使用权到正式发文收回土地使用权，均远远没有达到二年的法定期间。因此原审法院在法律的适用上是不对的。
四、本案的审理违反程序，本案海南中院应主动申请回避。本案涉诉土地经查明现争议地已建楼房，据了解是经陵水县政府批准是陵水县人民法院在建房，这是县政府和法院知法犯法，是一地＂嫁二夫，海南中院好比是＂父亲＂，陵水县法院好比是＂儿子＂，＂儿子＂做错了事，却让＂父亲＂里审理，这本身就是程序的不公平。
综上所述，上诉人认为上诉人本着投资海南、建设海南这样一个美好的愿望，在陵水投入了大量的人力、物力和财力，但是在开发建设过程中多次被上诉人以城市规划未定为由而叫停，并且拒绝出具相关的书面文件，最终被上诉人以长期未开工建设为由无偿收回已有的土地使用权。上诉人的美好愿望在被上诉人的不规范行政和非法行政面前所有的努力均付之东流。在对当地政府极度的不满和不信任之下希望能够通过司法途径得到司法救济，但是在原审法院对证据认定的错误和偏袒的情况下又作出了对事实的错误认定以及对法律的错误适用，使得上诉人的合法权利不能在司法救济的途径得到切实的维护。鉴于此，特依据我国法律的相关规定，向省高院提起上诉，请求二审法院对本案作出公正的判决。
陵水县政府答辩称：一、答辩人２００４年３月９日作出的《关于依法收回浙江金马集团房地产发展有限公司国有土地使用权的决定》行政行为认定事实清楚。
（一）认定事实的基本情况。１９９４年５月２５日，金马公司受让我县X镇（陵城镇）光棍塘（新怡园酒店西北边）１８．７８９亩国有土地使用权，土地用途为房地产开发。１９９４年５月２５日，办理土地确权登记手续，颁发陵国用（陵城）字第０４６４８号《国有土地使用证》。金马公司１９９４年５月取得我县X镇光棍塘１８．７８９亩国有土地使用权后，未按照规定的土地用途及项目动工开发限期投入资金对土地进行实质性的开发利用，造成土地闲置超过２年以上。
（二）需说明的问题。１、上诉人海通公司认为＂上诉人办理土地权属变更登记手续时已向税务机关交纳了全部的税款，登记手续未完全办妥同样是由于被上诉人拖拉、刁难，不依法行政所造成的。＂《中华人民共和国城市房地产管理法》第３８条第（二）项规定：＂（一）以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条例：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的２５％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。＂和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第２６条第一款规定：＂土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。＂金马公司受让我县X镇光棍塘１８．７８９亩国有土地使用权的土地用途为房地产开发。海通公司在一审起诉时认为＂浙江金马集团房地产发展有限公司于１９９５年至１９９６年期间，对该土地进行了填土、规划等开发工作，使光棍塘由一水塘转为一块平地。为此，金马公司共计投入各种款项共计２６３．５万元。若以陵水县发展计划局２００２年９月１０日对该房地产项目立项批复，项目总投资５５０万元，已占总投资的４７．９％。＂这纯属捏造事实。２００２年９月１６日，我县原发展计划局作出《关于房地产立项的批复》（陵计字［２００２］６７号），同意金马公司在陵城镇光棍塘开发的项目为房地产，项目投资５５０元人民币，建筑面积１２０００平方米。按该批复同意的项目投资额和房地产开发建筑面积计算，金马公司开发建设房地产的造价为每平方米４５８．３３元人民币（５５０万元／１２０００平方米＝４５８．３３元），若如原告所说金马公司共计投入各种款项计２６３．５万元，那么金马公司应已在该地块上建起了约５７４９平方米的房地产。可根据我县原建设与国土环境资源局对金马公司调查所照相片表明：该土地现还是一片荒芜地，到处长满野草。假设金马公司已投入的２６３．５万元只是对土地进行填土，那么按２００２年原县发展计划局批准的项目总投资５５０万元人民币计算，金马公司只需再投资２８６．５万元人民币，就可以在该土地上建筑１２０００平方米的房地产，工程造价仅为每平方２３８．７５元，这与我县２００２年框架结构一般房屋的最低造价每平方米４５０元相比还要少２１１．２５元。这样的土地根本上就不符合转让条件。２、上诉人海通公司认为＂项目后续建设的停止同样是由于被上诉人以城市规划未完成为借口的阻止下而停顿下来的。＂这个说法是不符合事实的。《陵水黎族自治县X镇总体规划》已在１９９１年编制完成，１９９２年海南省人民政府办公厅《关于陵水黎族自治县X镇总体规划的批复》中将该公司受让的土地规划为商住用地；２００４年６月４日海南省人民政府办公厅《关于陵水黎族自治县城市总体规划的批复》（琼府办函［２００４］４３号）在我县重新修编的城市建设规划中再次将该公司受让的土地规定为商住用地。金马公司１９９４年５月受让我县X镇（原陵城镇）光棍塘１８．７８９亩国有土地使用权至今，我县人民政府和建设行政主管部门从来未接到该公司提交的关于开发利用土地项目建设的有关报建材料。也从未向该公司下达过任何关于要求金马公司暂缓开发的书面通知。我们深入调查了解时任规划管理专职人员的游剑雄、时任陵水县建筑设计室主任的朱厚胜、时任建委副主任分管城建的王某珍等几位同志，他们一致认为陵城镇X路规划并不妨碍该地块的建设，也从来没听说过有因规划道路建设影响该地块使用，暂缓开发的情况。
二、答辩人２００４年３月９日作出的《关于依法收回浙江金马集团房地产发展有限公司国有土地使用权的决定》行政行为程序合法。根据以上事实，金马公司受让本案争议地，属闲置用地范畴。根据《中华人民共和国土地管理法》第３７条第一款的规定＂禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由耕种该幅耕地的集体或个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由集体经济组织恢复耕种＂、《海南经济特区土地管理条例》第３７条的规定＂国有土地使用权受让人、承租人、承包人从出让、租赁、承包合同约定的动工开发之日起，满两年未完成项目投资总额的２５％的，由市、县、自治县人民政府报请原批准机关批准，无偿收回土地使用权＂和《海南省闲置建设用地处置规定》第二条第一款和第（四）项的规定＂有下列情形之一的，应当认定为闲置建设用地＂、＂法律、法规规定的其他情形＂、第三条第一款和第（三）项的规定＂有下列情形之一的闲置建设用地，县级以上人民政府可以无偿收回土地使用权或者占用的土地＂、＂从开发区或者其他成片开发的土地中以有偿方式取得单个建设项目国有土地使用权，自土地有偿使用合同生效或者用地批准文件颁发之日起满两年投资额占投资总额不足２５％的，或者动工建设面积未达到项目应当动工开发建设的土地总面积１／３的＂。２００３年７月２１日，按照处置闲置建设用地的法定程序，陵水县原建设与国土环境资源局对金马公司受让的争议地国有土地使用权作出《关于无偿收回国有土地使用权的事先告知书》（陵建土环资［２００３］９７号），要求该公司如有异议，请自告知书送达之日起３天内向该局提出书面申辩。２００３年８月２３日金马公司向我县原建设与国土环境资源局提出书面陈述申辩，并要求听证。２００３年９月１０日，我县原建设与国土环境资源局按照该公司的要求在该局办公楼二楼举行听证会。在听证会上金马公司对原县建设与国土环境资源局提出无偿收回该公司位于我县X镇光棍塘１８．７８９亩国有土地使用权的事实和依据没有提出有力的反驳证据。２００４年２月９日县政府第二次常务会议根据《中华人民共和国土地管理法》第３７条、《海南经济特区土地管理条例》第３７条、《海南省闲置建设用地处置规定》第２条、第３条的规定，同意依法收回该公司位于我县X镇光棍塘１８．７８９亩国有土地使用权。２００４年３月９日，根据陵水县政府第二次常务会议精神，县政府作出《关于依法收回浙江金马集团房地产发展有限公司国有土地使用权的决定》（陵府［２００４］２５号），依法无偿收回金马公司位于我县X镇光棍塘１８．７８９亩国有土地使用权，注销陵国用（陵城）字第０４６４８号《国有土地使用证》和用地红线图。
综上所述，答辩人作出《关于依法无偿收回浙江金马集团房地产有限公司国有土地使用权的决定》的行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。答辩人的行政行为得到海南中院（２００５）海南行初字第１０５号行政判决书的维持，请二审法院依法驳回上诉人诉讼请求，对答辩人的行政行为予以维持。
原审第三人金马公司未作答辩。
本院认为，审查本案被诉具体行政行为２５号决定是否合法，应从以下几个方面进行考量：一是涉案土地自金马公司１９９４年取得《国有土地使用证》后，是否未进行开发建设，一直处于闲置状态；二是如认为金马公司未进行开发建设，土地一直处于闲置状态，造成这种状态出现的原因有哪些，是否有政府方面的原因；三是如何看待金马公司与海通公司的土地转让；金马公司的报建申请；陵水县发展计划局同意金马公司、海通公司房地产开发立项的批复。
关于土地是否一直处于闲置状态的问题。经查，金马公司１９９４年取得涉案土地使用权后，曾组织力量对该地进行过填土和平整工作，其拖欠的工程款还曾由后来使用部分涉案土地的陵水县法院代付过一部分，对此争议双方均不持异议。填土和平整工作，应看作是开发建设的组成部分，因此，２５号决定以＂你公司未按照约定的土地用途及项目动工开发期限投入资金开发使用土地，造成土地闲置达８年之久＂为由，收回该地的国有土地使用权，缺乏事实依据；原审认定＂未进行开发建设，土地一直处于闲置状态＂属认定事实不清。当然，金马公司填土、平整土地的投资是否已达投资总额的２５％，则属另外一个问题，因２５号决定不是以此为事实依据，故不属于本案审查的范围。
关于造成土地未进行实质性开发的原因。经查，海通公司的委托律师浙江王某军律师事务所律师颜群炜曾在２００５年３月２３日向曾任过陵水县人大常委会副主任的文光朝，曾任过陵水县政府或其职能部门主要领导的周春茂、魏国臣，曾任过陵水县国土局局长的李某敏进行了调查，并作了调查笔录，该四位同志一致认可，９５、９６年金马公司在这个地块上填土、平整土地的事实，同时认可９６年下半年县里口头通知金马公司，该地区要重新规划，要金马公司暂缓开发。该四位同志在律师调查笔录上签名的事实业经海南省第二公证处公证，该四份调查笔录经一、二审庭审质证，陵水县政府的委托代理人在一、二审庭审质证时均不否认海通公司的委托律师曾向这四位同志作过调查这件事实，只是认为其证言的证明效力不大。本院认为，这四位同志是曾先后担任过陵水县政府、陵水县人大常委会、县国土局或其他部门的主要负责同志，而代理海通公司进行调查的律师是浙江一律师事务所的律师，且这四位同志在调查笔录上签名业经公证处公证，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（三）项的规定，在没有证明效力更大的相反证据的情况下，这四份调查笔录中四位同志的证言应当是非常可信的，据此可以认定造成该地未能继续开发的原因主要是政府的原因。原审判决认为海通公司提供的这四份证人证言超过举证期限，不作为本案证据予以采纳。经查，海通公司的委托律师是２００５年３月２３日向这四位同志作的调查，其在２００５年８月１５日曾向海南中院递交过请求这四位证人出庭作证的申请（不知何故，海南中院没有答复），而海南中院的正式庭审是在２００５年９月２日，在这次庭审中海通公司提供的这四份证人证言经过了双方质证，陵水县政府亦未就其举证期限提出任何异议。因此原审法院认定其超过举证期限没有事实和法律依据。
关于如何看待金马公司与海通公司的土地转让；金马公司的报建申请；陵水县发展计划局的批复等问题。经查，金马公司和海通公司在２００２年９月９日和９月１７日，分别向陵水县地税局交纳了营业税、契税、所得税和印花税，但却未办理土地过户登记；金马公司在２００２年９月６日向陵水县建设与国土环境资源局报送了《关于开发光棍塘地块的报告》，主管国土的副县长陈声金也在该报告上作了批示，但陵水县建设与国土环境资源局未为其办理报建手续。陵水县发展计划局批复同意金马公司、海通公司的立项申请，但最终未能上项目。综合上述事实，可以认定陵水县有关部门是同意金马公司与海通公司的土地转让及立项申请的，最终未能办理土地过户登记手续及未能继续对土地进行开发建设，主要责任不在海通公司而在陵水县政府及有关职能部门。而且陵水县政府在主管副县长同意办理报建手续、县发展计划局批复同意立项刚刚半年的２００４年３月９日，即作出无偿收回该地的２５号决定，亦违反了信赖保护原则。
综上，陵水县政府在未查清涉案土地是否一直闲置，关键是未能查清造成未能继续开发的原因，且在同意立项刚刚半年的时间内就作出无偿收回涉案土地的决定，主要证据不足，适用法律、法规错误。原审判决认定事实不清，采信证据有误，适用法律不当。海通公司上诉有理，但鉴于涉案土地已被划拨给陵水县法院盖起了办公大楼，撤销２５号决定将会给国家利益造成重大损失，故应以确认２５号决定违法为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第１、２目，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条、第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销海南省海南中级人民法院（２００５）海南行初字第１０５号行政判决；
二、确认陵水县政府２００４年３月９日作出的陵府（２００４）２５号《关于依法无偿收回浙江金马集团房地产有限公司国有土地使用权的决定》违法，责令陵水县政府采取相应的补救措施。
本案一、二审案件受理费共二百元由陵水县政府负担。
本判决为终审判决。
审判长赵立
审判员林玉冰
代理审判员王某峰
二００七年十二月二十日
书记员赵道远
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