原告余某甲，女，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。身份证号：x
委托代理人王某乙(原告女儿)，女，X年X月X日出生，汉族，居民，初中文化，住（略）。
委托代理人崔毕，固镇县X镇法律服务所法律工作者。
被告余某丙，男，1964年3月生，汉族，农民，住（略）。身份证号：x
委托代理人徐晓光，固镇县X乡法律服务所法律工作者。
原告余某甲与被告余某丙承包经营权纠纷一案，于2008年12月22日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员董艳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余某甲的委托代理人王某乙、崔毕，被告余某丙及其委托代理人徐晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余某甲诉称，我家住在原城关镇固东大队(现更名为大营居委会)，在顺河坝北有一块面积为2.2亩的承包地，由于这块地地势较为低洼，无法种植庄稼，我家为了保住收入，于1984年请人开挖成鱼塘。我家与被告余某丙属亲戚关系，他有1.2分地与我家的这块地临边，也属低洼地，他就找到我家要求合伙打鱼塘，我们家就同意了。鱼塘打成后，我们合伙养了4年多的鱼。由于我们两家的鱼塘一直没有分开，合伙结束后，就暂时让被告余某丙先养着鱼。他家养了几年后，我家儿子下岗了，我们就想要回自己的鱼塘，但被告以种种理由一拖再拖。我后来就到城关镇东区办事处上访，经东区办事处调处，被告同意从鱼塘围墙内拨付1.4亩还给我家。但被告直到今日也没有按此意见返还我家相应承包地。基于被告不愿意按此意见返还，我们家现在也不同意此意见，要求被告返还侵占我家的承包鱼塘1.66亩。并由被告承担本案全部诉讼费用。
原告余某甲为证实自己的主张，依法向本院提供的证据有：
1、身份证、社员证各一份，以证明余某甲原为农业户口。被告余某丙对此没有异议，但认为不能证明余某甲现在还是农业户口。
2、固镇县X镇大营居委会证明(2008年11月28日)一份，以证明余某甲是在1981年分得的土地，因地势低洼，1984年打成鱼塘，土地面积为2.2亩。被告余某丙对此没有异议。
3、询问(调查)笔录(2008年12月15日)五份，以证明余某甲分得一中西侧2.2亩地与被告合挖鱼塘。被告余某丙对此证据没有异议，但认为不能证明余某甲现在有2.2亩土地的经营权。
4、《关于大营居委会余某甲、余某丙土地纠纷调解处理结果》(2008年元月26日，复印件，经询问，该原件在固镇县X镇大营居委会)。证明余某丙侵占其承包地的事实，并且调解同意返还余某甲1.4亩。被告余某丙对此证据没有异议。其委托代理人认为这只是一份民间协议，不具有法律效力。
5、固镇县X镇人民政府东区街道办事处《关于大营居委会余某侠、余某丙鱼塘土地纠纷的调处结果》、城关信字[2008]X号固镇县X镇信访领导小组文件各一份，证明目的同上。被告余某丙对此证据的真实性没有异议，但认为调处意见不能作为证据。
6、固镇县X村合作经济经营管理站证明(2009年元月14日)一份，以证明余某甲取得土地形成鱼塘，未有办理承包经营权证书。被告余某丙对此证据的真实性没有异议，但对内容有异议，认为在1995年原告余某甲就没有承包土地了。
7、固政[2001]X号固镇县人民政府文件，以证明2001年固东村划为大营居委会，原告转为非农业户口。被告余某丙对该份证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为应当以公安机关户籍为准。
8、证人王某丁证言，以证明1984年余某甲家找他挖鱼塘的事实。被告余某丙对此未有异议。
被告余某丙辩称，首先原告余某甲系非农业户口，在大营居委会已无承包地，法律规定，只有农民才有承包经营的权利，在本案中已丧失了作为原告的主体资格。其次，原告诉称有2.2亩土地，原属固东大队，这是不客观的。1981年原告及几个子女参加分地这属实，但在随后的不久，因招工等别的原因，原告及子女户口均转为非农业户口，亦所讲的“农转非”，随后在该村X年5月二轮土地分配时，有12户40人参加实有分地，因为原告及其子女无户口，而分地时被当然排除之外。原告的2.2亩土地已经打乱又重新排列组合，即原告的诉争土地已不存在了，我的这个鱼塘是从大营居委会依法承包而取得的，与本案原告无任何关系。因为原告是非农业户口，无权再回来参与分地，原告这十几年来也是对此事实认可的。第三，原告无承包经营权证书。根据证据分配，原告诉称有2.2亩土地，通过打鱼塘等尚剩1.66亩土地，但未有证据证明其有使用权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告余某丙为证明自己的主张，依法向本院提供的证据有：
1、固镇县公安局城关派出所证明(2009年1月4日)证明一份，以证明余某甲是非农业户口。原告余某甲对此有异议，认为只能证明余某甲现在是城镇户口，不能证明以前，且土地承包三十年不变。
2、固东顺河村X组人员登记表(1989年5月10日)一份计9页，以证明1989年二轮土地承包时没有原告的地。原告余某甲对此有异议，认为证据来源不合法，证人应当出庭作证，该证据上只有人员名称和年龄，不能证明1989年分地了，而且1984年该地已经形成鱼塘，不属于承包地了。
经庭审质证、认证，本院予以认定的证据及理由：
1、身份证、社员证各一份，固镇县X镇大营居委会证明(2008年11月28日)一份，询问(调查)笔录(2008年12月15日)五份，关于大营居委会余某甲、余某丙土地纠纷调解处理结果复印件(2008年元月26日)、固镇县X镇人民政府东区街道办事处《关于大营居委会余某侠、余某丙鱼塘土地纠纷的调处结果》、城关信字[2008]X号固镇县X镇信访领导小组文件各一份，固镇县X村合作经济经营管理站证明(2009年元月14日)一份，固政[2001]X号固镇县人民政府文件，证人王某丁证言。认定理由是：以上证据客观、真实，与本案具有关联性，且被告余某丙对以上证据的真实性均无异议。
2、固镇县公安局城关派出所证明(2009年1月4日)证明一份，理由是原告余某甲虽对此证据有异议，但未提供相反证据予以证实，该证据客观真实，与本案具有关联性。
本院不予认定的证据及理由：
固东顺河村X组人员登记表(1989年5月10日)一份计9页。理由是：该证据来源不明，且以上证据内容无法达到被告余某丙的证明目的，又得不到原告余某甲的认可。
综合以上认定的证据及原、被告陈述，庭审笔录，本院查明事实如下：
原告余某甲与被告侠友清系亲属关系，原同属固镇县X镇固东大队（现并入固镇县X镇大营居委会）村民，1981年原告余某甲分得位于顺河坝北一块面积为2.2亩的承包地，与被告余某丙分得的土地相邻。1984年两家将承包地开挖为鱼塘，双方至今均未取得相关承包经营权证。余某甲其后转为非农业户口，由于被告余某丙家庭生活困难，余某甲便将2.2亩鱼塘交给余某丙使用。在余某丙使用鱼塘期间，余某甲以儿子下岗为由要求收回鱼塘，但未果，遂于2008年元月向固镇县X镇政府申诉，经固镇县X镇长指示由固镇县X镇东区办事处、固镇县X镇大营居委会进行调处，同年元月21日，由固镇县X镇东区办事处书记及固镇县X镇大营居委会主任等人对双方当事人进行现场调处，并查明几年前原告余某甲已占用0.54亩土地，余某丙还占用1.66亩。经调处，双方于2008年元月26日达成协议，内容为：余某（井）侠困难照顾余某丙家庭生活经济困难，将原承包地交给余某（有）清使用，现余某甲家庭又生活困难，余某丙同意从鱼塘围墙边朝鱼塘内拨付1.4亩，还给余某甲等。双方当事人签名或按下手印。协议签订后，固镇县X镇大营居委会将协议原件收回，并于2008年元月27日形成书面调处结果上报固镇县X镇信访办，固镇县X镇信访领导小组又于2008年元月28日形成文件向固镇县人大报告。但被告余某丙至今也未按协议履行，原告余某甲遂向本院提起诉讼。
本院认为，原告余某甲原为农业户口，依法取得承包土地并改为鱼塘，其后虽转为非农业户口，但承包经营权村里并未有收回，其仍拥有对鱼塘的承包经营权。本案中被告余某丙占用原告余某甲1.66亩承包鱼塘事实清楚，并经县、镇、办事处及居委会关注调处，双方于2008年元月26日所签订的《关于大营居委会余某甲、余某丙土地纠纷调解处理结果》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按此履行。但被告余某丙违背诚实信用原则，拒不履行协议，导致此次诉讼，余某丙应当承担按协议返还占用余某甲承包鱼塘的民事责任，但关于偿还日期，应留下合理清塘时间。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第一百零六条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第五条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告余某丙于本判决生效后十五日内从鱼塘围墙内拨付1.4亩还给原告余某甲；
二、驳回原告余某甲的其他诉讼请求。
案件受理费80元，由被告余某丙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
审判员董艳
二○○九年四月七日
书记员杨建
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