原公诉机关：辽宁省锦州市人民检察院。
原审被告人：赵&u，男，X年X月X日生于辽宁省沈阳市，满族，大学文化，2005年3月14日至6月21日任辽宁广安物流有限公司法定代表人，住沈阳市皇姑区X街X号美阳世纪花园B座X号。因涉嫌合同诈骗罪于2006年4月2日被刑事拘留，同月30日被依法逮捕。现在沈阳东陵监狱服刑。
辩护人：高XX，辽宁四洋律师事务所律师。
锦州市凌河区人民法院审理锦州市凌河区人民检察院指控被告人赵&u犯合同诈骗罪、诈骗罪、挪用资金罪一案，于2007年2月28日作出（2007）锦凌河刑初字第X号刑事判决。宣判后赵&u不服，上诉到锦州市中级人民法院。锦州市中级人民法院于2007年6月26日作出（2007）锦中刑二终第X号刑事判决。赵&u仍不服，向本院申请再审，本院于2009年4月14日作出（2008）辽立二刑监字第X号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
锦州市凌河区人民法院认定，2005年1月10日被告人赵&u冒充辽宁广安物流管理有限公司（下称广安公司）执行董事兼总经理，以该公司的名义与李某某在锦州市签订了为锦州、阜新等五所监狱“阳光超市”招商和配送商品协议，并收取李某某管理费12万元，又于2005年1月24日收取李某理费30万元，合计42万元。后赵&u将42万元专用收款收据交给李。此款赵&u未交广安公司，用于个人购车10万元，还个人住房贷款12万元，给侯某某好处费10万元，余款挥霍。2005年9月12日赵&u通过锦州市治安支队返还李某某13万元，同年12月20日赵&u交李某某保管本田雅阁车一辆，该车价值10万元。被告人赵&u任广安公司法定代表人期间，于2005年3月21日在锦州市与李某某拟签为大连南关岭监狱、大连市属监狱“阳光超市”招商和配送商品协议，该协议约定收取管理费300万元。3月29日赵&u个人将协议改为收取管理费，并提出另要50万元现金。双方签字后，李某某根据赵&u的要求于3月22日将150万元汇至广安公司，该款已入公司帐。李某某又于3月22日至4月29日分四次付给赵&u个人现金150万元，合计支付300万元。后赵&u给李某某专用收款收据三张，合计金额为300万元。赵&u将现金150万元用于单位支出7万元，用于个人还款53万元，其余挥霍。锦州市凌河区人民法院认为，被告人赵&u以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪;被告人赵&u身为公司工作人员，利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，数额巨大且超过三个月不退还，其行为又构成挪用资金罪；被告人赵&u身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位数额巨大的财务非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，认定“被告人赵&u犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯职务侵占罪，判处其有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金五万元。被告人赵&u的违法所得，应依法追缴，并返还被害人”。宣判后赵&u不服，以其不构成犯罪为由提出上诉。
锦州市中级人民法院审理查明，上诉人赵&u于2005年1月10日冒充广安公司执行董事兼总经理与李某某在锦州市红苹果酒店签订了为锦州、阜新等五所监狱“阳光超市”招商和配送商品协议，并收取李某某管理费42万元，赵&u将42万元专用收款收据交给李。此款赵&u未交广安公司，其用于个人购车款10万元，给侯某某好处费10万元，还个人住房贷款12万元，将余款挥霍。2005年9月12日赵&u通过锦州市治安支队返还李某某13万元，2005年12月20日赵&u将本田雅阁车一辆以10万元的价格抵押给李某某。2005年3月14日至6月21日赵&u任广安公司法定代表人。2005年3月赵&u与李某某签订了为大连市属监狱“阳光超市”招商和配送商品协议。双方签字后，李某某根据赵&u的要求于3月22日将150万元汇至广安公司，该款已入账。李某某又于3月22日至4月29日分四次付给赵&u个人现金150万元，合计支付300万元。赵&u给李某某开出专用收款收据三张，合计金额为300万元。赵&u用150万元中的50万元偿还个人欠款，余款100万元在赵&u手中。有下列证据予以证明：（1）被害人李某某陈某，其与上诉人赵&u代表的广安公司合作经营辽宁省监狱“阳光超市”并交付管理费的经过；（2）证人苏某某证言证实，2003年3月辽宁省监狱管理局信息中心（以下简称监狱局信息中心）与广安公司签订了合作经营全省监狱“阳光超市”招商和配送商品协议；（3）证人胡某某证言证实，其将广安公司的业务全权委托给潘某某具体负责管理；（4）证人潘某某、杨某甲、张某乙证言证实：赵&u于2005年3月14日任广安公司法人与李某某签订了大连南关岭、大连市属监狱“阳光超市”招商和配送商品协议，协议约定收取李某某250万元的管理费。后广安公司收到李某某交的150万元管理费。因赵&u欲收购广安公司将法定代表人变更为赵&u，但没有交收购款；（5）证人侯某某证言证实，2004年未其联系赵&u在锦州与李某某签订了合作经营监狱“阳光超市”的协议，先收取李42万元的管理费，协议签完后赵&u给其存了10万元；（6）证人徐某某、杨某丙、孟某某、杨某丁的证言分别证实了2005年3月赵&u向其偿还借款的经过；（7）合作协议、收据载明，上诉人赵&u以广安公司的名义与李某某签订为锦州、阜新等五所监狱及大连南关岭监狱、大连市属监狱“阳光超市”招商和配送商品并收取李某某管理费；（8）辽宁广安物流管理有限公司营业执照、变更企业法人的书证、股东会决议、章程载明，广安公司于2005年3月14日将法定代表人变更为赵&u；（9）上诉人赵&u供述证明，其以广安公司的名义与李某某签订为锦州、阜新等五所监狱及大连南关岭监狱，大连市属监狱“阳光超市”招商和商品配送的协议，共收取李某某342万元的管理费，广安公司收到150万元，在其手中的192万元中部分款项的支付情况；（10）《还款计划》载明，2005年10月9日赵&u与李某某约定于2005年11月19日前还清李某某的管理费，如不还清按合同的约定处理；（11）证人陈某某证言证实，2005年1月与赵&u代表的广安公司签订了合作往监狱超市送货的协议，该协议实际履行了。上诉人赵&u的辩护人在二审审理期间提供的证人潘某某证言及协议书、补充协议书证明，2005年3月上诉人赵&u与胡某某协议收购广安公司的情况，因上述证据与证人杨某甲、张某戊证言可相互印证，故对上诉证据予以采纳。锦州市中级人民法院认为，上诉人赵&u以非法占有为目的，冒用广安公司名义签订合同，骗取李某某数额巨大的财物，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人赵&u利用职务上的便利，将本单位的150万元非法占有，其行为已构成职务侵占罪，故对公诉机关、被害人及其诉讼代理人提出的上诉人赵&u的行为构成合同诈骗罪、职务侵占罪的意见予以采纳，对上诉人赵&u及其辩护人提出的上诉人赵&u的行为不构成合同诈骗罪、职务侵占罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决将上诉人赵&u收取李某某的100万元交到广安公司的行为认定为挪用资金罪不妥，经查，上诉人赵&u在收到该款后偿还个人欠款53万元，且无法证明其余款项的下落，证明其占有该款的主观故意很明显，该行为符合职务侵占罪的构成要件，应按照职务侵占罪对其定罪处罚，故对上诉人赵&u及其辩护人提出的，上诉人赵&u的行为不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见予以采纳，对公诉机关、被害人及其诉讼代理人提出的上诉人赵&u的行为构成挪用资金罪的意见不予采纳。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物返还前次诈骗财物，在计算数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。上诉人赵&u犯有数罪，依法应数罪并罚。上诉人赵&u的违法所得应依法追缴，返还给被害人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条之规定判决：一、维持锦州市凌河区人民法院（2007）锦凌河刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人赵&u定合同诈骗罪部分、职务侵占罪的定罪和量刑部分及第二项；二、撤销锦州市凌河区人民法院（2007）锦凌河刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人赵&u定合同诈骗罪的量刑部分及挪用资金罪的定罪和量刑部分；三、上诉人赵&u犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；犯职务侵占罪，判处其有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金四万元。
宣判后，原审被告人赵&u仍不服，向本院提出申诉。理由是：1、赵&u没有诈骗故意，没有虚构事实，是民事纠纷，不构成刑事犯罪；2、赵&u没占有公司财产的故意，有权支配公司财物，不构成职务侵占罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
本院查明的下列事实与原审基本一致：赵&u于2005年1月10日以广安公司执行董事兼总经理名义与李某某在锦州市签订为锦州、阜新等五所监狱“阳光超市”招商和配送商品协议，并收取李某某管理费12万元，2005年1月24日收取李某理费30万元，合计42万元，给李某具了专用收款收据。此款赵&u用于个人购车10万元，还个人住房贷款12万元，给侯某某好处费10万元。2005年9月12日赵&u通过锦州市治安支队返还李某某13万元，2005年12月20日赵&u交李某某保管本田雅阁车一辆，该车价值10万元。被告人赵&u任广安公司法定代表人期间，于2005年3月21日在锦州市与李某某拟签为大连南关岭监狱、大连市属监狱“阳光超市”招商和配送商品协议。该协议约定收取管理费300万元，李某某根据赵&u的要求于3月22日将150万元汇至广安公司，该款已入公司帐。李某某又于3月22日至4月29日分四次付给赵&u个人现金150万元，合计支付300万元，赵&u给李某某开具专用收款收据三张。赵&u将现金150万元用于单位支出7万元，用于个人还款53万元。
本院又查明下列事实和证据：
一、2003年1月开始，辽宁省监狱管理局（以下简称省监狱局）开始筹建“阳光超市”，省监狱局信息中心主任苏某某等人负责对外合作协议的起草、论证工作，各监狱按照局信息中心的统一规划实施，资金来源通过社会组织投资和经营性收费解决，省监狱局和各监狱不投资。2003年3月21日，广安公司成立，企业性质为有限责任公司，法人代表胡某某，注册资金1000万元，股东为胡某某、杨某甲、刘芳、张某乙（后吸收）。2003年4月22日，省监狱局信息中心（甲方）与广安公司（乙方）签订了《合作协议》，主要内容为：“甲乙双方联建‘监狱购物超市’，货物统一配送”，省监狱局约束基层监狱必须维护乙方对全省“阳光超市”的独家代理权、经营权。2003年7月28日，省监狱局以辽监[2003]X号文件，通知全省监狱：紧紧抓住省局《合作协议》这个契机，首先在凌源分局所属各监狱、锦州监狱、盘锦监狱、大连监狱试点，然后分期逐个推开，全省各“阳光超市”在年底前完成。
上述事实，有下列证据予以证明：（一）2003年1月22日省监狱局下发了辽监（2003）X号文件《关于同意省局信息中心与电信、银行联建和的批复》，该批复指出“2002年12月23日省监狱管理局局长办公会议研究决定，同意省局信息中心与省内电信、银行等单位合作建设《全省联网的监狱存款购物（超市）管理系统》和《罪犯家属远程可视会见管理系统》”该批复第一条明确了“有关合作协议的起草、论证由局办公室宗舜亭、局信息中心主任苏某某等人具体负责”。第三条提出“各监狱要按照省局信息中心的统一规划，认真仔细的做好这项工作”。第四条提出“资金来源通过社会组织投资和经营性收费渠道解决，省局和各监狱不投资”。（二）2003年3月21日的《企业法人营业执照》（副本）载明：广安公司成立，企业性质为有限责任公司，法人代表胡某某。注册资金1000万元。2003年2月18日，《辽宁广安公司章程》第三章第十条：三名股东出资额和出资方式为：胡某某出资400万元，杨某甲出资300万元，刘芳出资300万元。同日，广安公司《股东会文件》：“经全体股东研究决定，选举胡某某为广安公司执行董事兼经理，任期三年”。（三）2003年4月22日，省监狱局管理信息中心（甲方）与广安公司（乙方）签订了《合作协议》，该协议指出：“甲方按照省监狱局在2003年X号文件中的授权，经与乙方协商，本着平等自愿、互利互惠，诚实守信的原则，与乙方制定本合作协议。”协议第一条约定：“联建全省监狱联网的服务用于服刑人员和前去会见的家属亲友的‘监狱购物超市’。包括超市的装修、相关投入，货物统一配送”。第二条第3款约定：“省监狱局约束基层监狱必须维护乙方对全省阳光超市的独家代理权、经营权，在监狱内服刑人员的消费和服刑人员家属亲友前来会见购物等消费全部实行全省联网的‘刷卡’消费，实现无现金交易”。该《合作协议》盖有省监狱局信息中心的公章、授权代表苏某某的名章和广安公司公章和授权代表胡某某的名章。（四）2003年6月10日广安公司《公司章程修改案决议》内容为：修改出资方式和出资额，确定胡某某为300万元；杨某甲为250万元；刘芳为200万元；张某乙（新吸收股东）为250万元。（五）2003年7月28日，省监狱局辽监[2003]X号《关于建立罪犯存款购物系统和异地会见亲情热线系统的通知》，告知全省各监狱：“根据司法部关于监狱工作法制化、科学化、社会化的目标和要求，借鉴外省市和我省市部分监狱有益经验和做法，紧紧抓住省局于今年初与中国工商银行辽宁省分行及中国联通有限公司辽宁分公司等有关部门签署的相关《合作协议》这个契机，借用社会力量实现我省监狱管理工作的历史性跨跃，省局决定今年内在全省各监狱统一建设全省联网的监狱在押罪犯存款购物和异地会见罪犯的亲情热线系统”。该通知第一条第二款规定：“在罪犯生活区内及亲友会见区设立全省规范统一的购物超市，罪犯购物实行社会上的超市形式，人货见面，明码标价，开架自选。罪犯在监狱内的一切消费全部采用刷卡方式付款”。第二条规定：“省局与合作各方正在做好开工建设前的各项准备工作，省局决定采取先抓试点，分期逐个实施的步骤进行，首先在凌源分局所属各监狱、锦州监狱、盘锦监狱、大连监狱先行试点，然后分期逐个推开，全省各监狱在年底前完成。望接到此通知后，上述各个试点单位务必抓紧做好各项准备工作”。
二、赵&u于2005年3月14日起正式任广安公司法人代表。
2005年3月14日广安公司《股东会决议》内容为：“经全体股东研究决定，同意将原法人胡某某变更为赵&u”。2005年3月14日广安公司《章程修改案》内容为“经全体股东研究决定，对公司章程提出如下修改意见：将章程第八章第十九条公司法人胡某某变更为赵&u”。2005年3月14日广安公司企业法人执照（副本）记载：法定代表人赵&u，注册资本1000万元，公司类型有限责任。
三、2004年10月8日《广安公司公司董事会决议》和2005年1月25日广安公司《股东大会决议》等四个文件均可证明，虽然工商部门登记变更广安公司法定代表人的日期是2005年3月14日，但是，在此之前原广安公司已同意赵&u为广安公司执行董事兼总经理，负责公司经营管理工作，并与原广安公司有了协议。约定赵&u付给原广安公司600万，一个月内付200万元，一个月之后交另外400万元，公司归赵&u所有，营业执照变更为赵&u。2005年1月25日公司法人代表董事长胡某某变更为赵&u，26日广安公司发函告知了省监狱局信息中心，省监狱局信息中心表示尊重广安公司该项决定。2004年底至2005年初广安公司已经收取陈某某50万元管理费，收陈某兰20万元管理费的事实，也证明了赵&x年底至2005年初边收购广安公司边招商经营的行为，是被原广安公司认可的。至2005年3月22日赵&u已交给原广安公司管理费220万元。
上述事实，有下列证据予以证明：（一）2004年10月9日，《辽宁广安物流有限公司董事会决议》“经2004年10月8日公司董事会研究决定，同意任命赵&u为广安公司执行董事兼总经理，负责公司经营管理工作。具体内容如下：1、任命赵&u为广安公司执行董事兼总经理，负责公司经营管理等工作；2、公司将全力支持其工作，并为其的工作提供方便条件，公司任何人员不得有刁难、排斥等行为；3、执行董事兼总经理要全力维护公司的利益，不得做出有损公司利益的事情；4、执行董事兼总经理在管理经营过程中要遵守国家法律、法规、政策，不得有违法行为，否则后果自负，如给公司造成损失由其负责。5、任用期限为2004年10月10日—2005年7月31日止”。（二）2005年1月25日，广安公司《股东大会决议》该决议内容为：“广安公司全体股东于2005年1月25日召开股东大会，会议一致决定将广安公司法人代表董事长胡某某变更为赵&u，胡某某不再担任公司法人代表董事长，由赵&u担任公司法人代表董事长。胡某某承担变更前的债权债务”。（三）同年1月26日,辽宁广安物流有限公司致函省监狱局信息中心，函告“我公司于2005年1月25日召开全体股东大会，会议决定将公司法人代表董事长胡某某变更为赵&u，胡某某不再担任公司法人代表董事长，由赵&u担任公司法人代表董事长”。同年1月27日监狱局信息中心回函：“我中心尊重贵公司股东大会决定，希望新的法人代表董事长能继续把监狱阳光超市建设好、经营好”。（四）2007年1月16日，律师询问潘某某（胡某某丈夫）的笔录上记载：“问：你在广安公司做什么答：我爱人胡某某是广安公司的法人，她身体不好，我帮她跑跑基层的情况。问：这个项目什么时候开始的答：2003年5、6月份启动的吧。信息中心搭的平台，监狱提供地方，我们开始建设。问：当时打算给你们多少个监狱答：是全省的监狱。问：赵&u什么时候过去的答：2005年3月份法人变成赵&u，2004年10月左右赵&u就来到广安公司了，不是来上班，就是没事他就过来。问：03年到04年建了多少个超市答：建了30多个。这个项目非常好，司法部都转登了我们的经验，在全国甚至国外，给犯人的卡上存钱，犯人就能用。当时网络没通，结算非常困难，我们和商业城的损失非常大，2004年底，商业城不送货了。监狱也生气。就和我们说，别从沈阳送货了，从锦州等地就近送吧。这时赵&u来了，找到了锦州的陈某某、陈某兰，我们说那得先交保证金，陈某某是五个监狱交50万元，陈某兰是四个监区收20万元，保证金属于管理费的性质。问：赵&u做广安物流的法人代表，他负责什么答：2005年变更法人之前，赵&u说他要干，和我们签定了协议，说给我们600万，公司就归他了，把营业执照变更成他。一个月内给200万，一个月之后，把钱交齐。问：这个协议你有没有答：我得回去找找。（五）2005年1月24日《收条》内容为：“今收到陈某某超市管理费人民币十万元整。赵&u”；2005年1月17日《收款收据》内容为：“付款单位陈某某，收款单位广安公司，收款事由管理费，人民币十万元”；2005年3月1日《专用收款收据》内容为：“付款单位陈某某，收款单位赵&u，收款事由管理费，人民币三十万元”。（六）2006年3月12日盘锦监狱的《前期盘锦监狱各监区超市货款明细》的内容为：“一、监区货款。一、三、四监区合计x元。二、管理费。5万元（2005年1月17日交3万元，后期交2万元）已退回。三、已付货款。5万元（2005年7月）。四、超市尚欠货款为x元。落款：王敏2006年3月12日”。
四、赵&u与李某某签定的《合作协议书》也适用原广安公司与省监狱局信息中心签署的“阳光超市”的合作协议，赵&u是依据合法有效的协议收取李某某管理费的。计算机网络结算系统一直未能开通、经营“阳光超市”的人给监狱送货监狱结款困难是导致合同不能履行的原因。
上述事实，有下列证据予以证明：（一）2005年3月29日，赵&u与李某某签定了《合作协议书》，该协议一至八条的内容为：“辽宁广安物流有限公司（甲方）与李某某（乙方）经双方认真研究，本着平等自愿诚信原则，决定合作经营全省监狱阳光自选超市项目，达成如下协议：1、甲方同意将大连南关岭监狱、大连市属监狱“阳光超市”与乙方合作经营。2、甲方同意在上述条款所指监狱范围内，委托乙方统一招商和配送商品。3、甲乙双方约定，乙方支付甲方管理费250万元（五年），2005年3月22日前给付150万元，2005年6月1日前给付100万元，如到期未付清管理费，甲方有权收回经营权。4、在国家政策和法律不出现重大调整的情况下，甲方应确保乙方所经营的超市不受损失，如因非正常原因出现损失，甲方应给乙方一定的经济补偿。不可抗力因素除外。5、对于上述两所监狱内的超市，已经建成的由甲方负责维护，对于没有建设的甲方负责建设，建设费用由甲方承担。6、乙方应该接受甲方的统一管理，遵守和服从甲方与监狱局信息中心签署的有关监狱阳光自选超市的合作协议，但不包括协议中第二条五款和第六款之规定。7、甲乙双方约定，在上述两所监狱阳光自选超市经营的利润要以发货票为准，上浮30%结算，甲乙双方按3：7的比例分配，统一由甲、乙双方共同按照连锁的计算机网络系统结算，每月结算一次。8、甲乙双方必须共同保护商业秘密，乙方必须以甲方所确定的名义开展业务，不得以任何个人或其他名义开展业务。（二）2005年8月3日赵&u与陈某兰的《解除合作协议》内容为“因甲方至今网络结算系统尚未开通，甲方认为无法继续履行合同双方协商达成解除合作的协议”。2006年1月17日《情况说明》内容为：“陈某兰与广安公司合作，负责阳光超市供货总计货款20万元，公司付给其8万元，余12万元一直未付，原因监狱一直未付给广安公司，公司计划在2006年春节前给付5万元，余款2006年3月解决。落款：广安公司潘某某2006.1.17”。
本院认为，原审判决认定赵&u犯职务侵占罪正确。2004年10月9日在赵&u任广安公司经理之前，原广安公司给赵&u的《辽宁广安物流有限公司董事会决议》第三条中明确提出“执行董事兼总经理（赵&u）要全力维护公司的利益，不得做出有损公司利益的事情；第四条：执行董事兼总经理在管理经营过程中要遵守国家法律、法规、政策，不得有违法行为，否则后果自负，如给公司造成损失由其负责”。原广安公司是由四名股东组成的股份制企业，注册资金1000万元，赵&u与原广安公司签订“协议”时约定其缴纳600万元后广安公司归赵&u所有，虽然2005年3月14日广安公司的法人变更为赵&u，但此时赵&u并未完全履行“协议”约定的缴纳600万元的义务，此时赵&u无权占有公司的财产，但是赵&u利用职务上的便利，将本公司的192万元非法占为己有，150余万元未能说明去处，至今不能归还，其行为侵犯了原广安公司的利益，已经构成职务侵占罪。故对上诉人赵&u及其辩护人提出的赵&u的行为不构成职务侵占罪的申诉理由和辩护意见，本院不能采纳。
原审判决认定原审被告人赵&u于2005年3月14日广安公司变更其为法人之前，冒充广安公司经理与李某某在锦州等五所监狱签订“阳光超市”招商和配送商品协议，收取李某某管理费42万元构成诈骗罪证据不足。
关于对《辽宁广安物流管理有限公司董事会决议》的采信问题。中警监字第x号《刑事技术鉴定书》主要鉴定两项内容，一是广安公司印章与样本公章样文是否同一印章盖印；二是“潘某某”、“胡某某”签名是否分别为潘某某、胡某某书写。鉴定结论是：“检材一上的公章印文与样本公章样文是同一印章盖印”；“检材一上的“潘某某”和“胡某某”签名不是潘某某、胡某某签写”。关于潘某某、胡某某签字的问题，2006年3月29日经侦支队询问胡某某，胡某某说“公司的事情我都不管，所有事情均由我丈夫潘某某代我管理”；2006年4月11日胡某某再一次给公安机关出证：“我是广安公司挂名股东，从挂名那天都是由我爱人潘某某替我参与经营管理，公司任何业务我都不知道”。胡某某的两份证据证明，其从未参与广安公司管理，公司的任何事情她都不知道，当然也不可能在《广安公司董事会决议》上签过字。从书证的情况看，卷内共有广安公司10份原始文件（包括创建公司的文件）上面的“胡某某”字样，都不是或没有胡某某本人的签字。关于“潘某某”签字问题。潘某证实：“我爱人胡某某是广安公司的法人，她身体不好，我帮她跑跑基层的情况”，其身份是帮助胡某某在广安公司工作的。赵&u的供述中说：潘某某是国家工作人员，其不便在公司的文件中签字，此节已无法查清。关于该“决议”上面印章问题。《刑事技术鉴定书》证明：“决议”上面公章印文与样本公章样文是同一印章盖印。原广安公司以单位的名义给赵&u的“决议”只要加盖了公司的印章，即应视为有效。原审判决以原广安公司董事会“决议”上“潘某某”、“胡某某”签字不是潘某某、胡某某本人签字为依据，否认《广安公司董事会决议》真实性的证据不足。
关于2005年3月14日之前，赵&u就已经以董事长的身份经营、管理广安公司的问题。2005年1月27日省监狱局信息中心致函给广安公司，表示“尊重广安公司股东大会决议，希望新的法人代表董事长（赵&u）继续把监狱‘阳光超市’建设好、经营好”。从省监狱局信息中心的函可以看出，赵&u在2005年1月就已经实际接任广安公司法定代表人和董事长的职务，实施了对广安公司进行经营管理职责。该函2006年7月3日经锦州市公安局刑侦支队一大队（2006）锦公技字第X号《文检鉴定》结论是：“2005年1月27日辽宁省监狱管理信息中心给辽宁广安物流管理有限公司的《函》复印件上印章印文是真实印章盖印形成”。故赵&u于1月10日、24日与李某某签订合同、收取李某某管理费42万，属正常的经营行为。现有的证人证言、书证即可以印证上述证据，亦可以互相印证，证明2005年3月14日广安公司变更赵&u为法定代表人之前就边招商边经营广安公司了。潘某某的证实：2004年底赵&u找到了锦州的陈某某、陈某兰后，给陈某某五个监狱，收50万元管理费；给陈某兰四个监区，收20万元管理费。潘某某的证言能与陈某某、陈某兰的证言互相印证。上述证人证言又可以与赵&u给陈某某的2005年1月24日《收条》、2005年1月17日《收款收据》2005年3月1日《专用收款收据》共50万元的书证互相印证。另外，2006年3月12日盘锦监狱的《前期盘锦监狱各监区超市货款明细》证明，2005年1月17日盘锦监狱就已经收取管理费，监狱内的“阳光超市”也已经进货、售货，监狱是武警警戒重地，大量的货物能送进监狱等事实也可以证明赵&x年底至2005年3月14日任原广安公司法定代表人之前就开始经营广安公司，并将收取的管理费交给原广安公司。
本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。赵&u在与李某某签订履行“阳光超市”合同过程中，没有实施诈骗行为，其不构成合同诈骗罪，故原审认定赵&u收取李某某42万元管理费的行为构成合同诈骗罪证据不足，该42万元被赵&u占有，应以职务侵占罪处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百九十五条、第一百六十二条第（三）项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项、第一百七十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持锦州市中级人民法院（2007）锦中刑二终第X号刑事判决第一项、第三项中对赵&u犯职务侵占罪的定罪量刑部分，即赵&u犯职务侵占罪判处有期徒刑五年；维持锦州市中级人民法院（2007）锦中刑二终第X号刑事判决第一项中被告人赵&u的违法所得予以追缴，返还被害人；维持锦州市中级人民法院（2007）锦中刑二终第X号刑事判决第二项，即撤销锦州市凌河区人民法院（2007）锦凌河刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人赵&u定合同诈骗罪的量刑部分及挪用资金罪的定罪和量刑部分。
二、撤销锦州市中级人民法院（2007）锦中刑二终第X号刑事判决第一项、第三项中对赵&u犯合同诈骗罪的定罪、量刑及罚金部分，即赵&u犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。
三、原审被告人赵&u犯职务侵占罪判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2006年4月2日起至2011年4月1日止）
本判决为终审判决。
审判长张锐铭
代理审判员张颂秋
代理审判员王颖姝
二○一○年二月九日
书记员辛颖（代）
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