内蒙古自治区高级人民法院
刑事判决书
(2001)内刑终字第X号
抗诉机关呼和浩特市人民检察院。
上诉人(原审被告人)乌某，男，X年X月X日出生于呼和浩特市，蒙古族，大专文化．捕前住（略），系中国工商银行内蒙古自治区分行营业部第二分理处付主任。因本案于1999年7月16日被内蒙古自治区公安厅于刑事拘留，同年8月19日内蒙古自治区人民检察院决定不批准逮捕，当月20日内蒙古自治区公安厅决定取保侯审。2001年10月23日呼和浩特市中级人民法院决定逮捕，内蒙古自治区公安厅执行逮捕。现在内蒙古自治区公安厅看守所羁押。
辩护人温某拉，内蒙古信泽律师事务所律师。
原审被告人陶某，男，X年X月X日出生于内蒙古扎赉特旗，蒙古族，大学文化，捕前住（略），系赤峰市国际贸易公司呼和浩特分公司经理。因本案于1999年7月7日被内蒙古自治区公安厅刑事拘留，同年8月13日经内蒙古自治区人民检察院批准，内蒙古自治区公安厅于当月16日执行逮捕，2000年11月8日呼和浩特市人民检察院决定取保候审。
辩护人马南，内蒙古典源律师事务所律师。
原审被告人包某，男，1966，年4月17日出生于内蒙古扎鲁特旗，蒙古族，中专文化，捕前住（略）—单元X号，系中国工商银行内蒙古自治区分行营业部第二分理处会计。因本案于1999年8月14日被内蒙古自治区公安厅刑事拘留，同年9月2日被取保候审。
辩护人于凤江，内蒙古金正扬律师事务所律师。
呼和浩特市中级人民法院审理呼和浩特市人民检察院指控原审被告人陶某犯合同诈骗罪，乌某、包某犯国有企业工作人员滥用职权罪一案，于二00一年十月三十日作出(2001)呼刑初字第X号刑事判决。呼和浩特市人民检察院不服，提出抗诉。被告人乌某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员刘和义、代理检察员张彪出庭履行职务。被告人陶某、乌某、包某及其辩护人马南、温某拉、于凤江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
呼和浩特市中级人民法院认定，被告人陶某于1996年8月15日以赤峰国贸公司呼和浩特分公司的名义与西安市林林工贸公司签订了单价（略）元，共计5000金属吨的铜矿精粉供货合同。西安林林公司又与陕西金海公司、金海公司又与汇隆公司、汇隆公司又与甘肃兰澳公司签订了铜矿精粉供货合同。同年8月28日，甘肃兰澳公司将其150万元和225万元两张银行承兑汇票交给汇隆公司，汇隆公司将该两张汇票背书给金海公司。同年9月3日，西安林林公司出函通知金海公司将上述两张汇票直接交付给呼和公司。同年10月7日，陕西金海公司的郑某与林林公司的苏某武等人来到呼和公司，将一张150万元的银行承兑汇票交给呼和公司，呼和公司贴现后将款转入其开户行“内蒙工行营业部第二分理处”的帐户上。之后，郑某向陶某提出请呼和公司开户行为金海公司出具对375万元专款专用承诺函，只有银行出具承诺函后郑某能将另一张225万元的汇票交给呼和公司。被告人陶某找到被告人乌某、包某，陶某乌某诺年底能为分理处存款，要求乌某其出具承诺函。1996年10月30日，呼和公司的宝音达来、青甲和金海公司的郑某、林林公司的苏某武来到第二分理处，乌某将承诺函交给青甲和郑某，表示对375万元货款负责专款专用。郑某拿到承诺函后，将另一张225万元承兑汇票交给青甲，青甲于当天将款转入该分理处的帐户上。同年11月15日被告人陶某供给西安林林公司铜精粉84.84金属吨，计人民几点115万元。同年11月14日和25日，陶某将金海公司剩余的260万元货款转出，用于还债做走私车意、炒股、购买别墅等。1997年甘肃兰澳公司因购销合同返还货款一案向甘肃省白银市中级人民法院提起诉讼，同年12月22日该院作出民事判决，中国工商银行内蒙分行营业部第二分理处做为第三人参加诉讼，且不服判决，提出上诉。1998年7月13日，甘肃省高级人民法院作出终审判决，由呼和公司给西安林林公司返还货款276.58万元，赔偿利息损失32.5万元，内蒙工商银行向金海公司作出对375万元专款专用承诺后，并未完全履行自己的义务，致使260万元被挪作他用，应承担对260万元及其利息30.576万元的连带责任。同年2月10日，甘肃省白银市中级人民法院扣划呼和公司25万元。当日19日呼和公司破产。同年10月和1999年9月10日，甘肃省白银市中级人民法院分别扣划内蒙工商银行各种汽车6辆，人民币60万元，共计327.92万元。1999年6月24日内蒙工商银行营业部向内蒙公安厅报案。认定上述事实的主要证据有证人温某、宝音达赖、青甲、郑某、苏某武的证言，赤峰国贸呼和浩特分公司下西安林林工贸公司、西安市林林工贸公司与陕西金海公司、陕西金海公司与陕西汇隆公司、陕西汇隆公司与甘肃兰澳公司签订的合同书，甘肃兰澳公司的150和225万元两张银行承兑汇票转入内蒙工商银行营业部第二分理处的凭证、内蒙工商银行营业部第二分理处出具的承诺函，转入被告人陶某长城卡200万元的转帐支票和内蒙工商银行转入北鑫房地产66.35万元的转帐支票，甘肃省白银市中级人民法院和甘肃省高级人民法院的民事判决书及其他法律文书以及对被告人陶某、乌某、包某的讯问笔录在案佐证。原审法院认为检察机关指控被告人陶某犯合同诈骗罪罪名不能成立，内蒙工商银行的损失是由于为被告人陶某出具了承诺函而承担民事诉讼中连带责任造成的，陶某并没有直接与内蒙工商银行签订合同进行诈骗，陶某的行为不构成犯罪；指控被告人包某犯企业工作人员滥用职权罪证据不足；指控被告人乌某犯企业工作人员滥用职权罪罪名成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第—百六十二条第(二)项、(三)项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十八条及全国人大常委会1999年12月15日《中华人民共和国刑法修正案》第二条一款的规定，判决被告人陶某、包某无罪，认定被告人乌某犯企业工作人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年。
检察机关的抗诉意见：被告人陶某在签订、履行，合同中，以高价买进低价卖出和小额履行大额不履行的方法，骗取对方当事人的财物用于非法买卖走私汽车、炒股、购买别墅等，其和为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，情节特别严重。—审法院判决陶某无罪错误。被告人包某始终参与了出具承诺函，与被告人乌某共同造成内蒙工商银行的重大损失已构成国有企业工作人员滥用职权罪，一审判决包某无罪错误。
乌某的上诉理由：承诺函的公章不是其盖的，260万元的转款行为亦不是其实施的，原审判决没有认定承诺函的有效期，直接关系到内蒙工商银行是否承担民事责任，是否造成损失的问题，一审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误。其辩护人的辩护意见：出具承诺函加盖业务章的行为不是乌某一人实施的，200万元转入陶某的信用卡不是乌某转入的，另外的66.35万元转入北鑫公司是企业与银行之间正常的结算业务，是一种合法行为，原审判决认定内蒙工商银行营业部的损失数额计算有误，认定乌某违反规定的事实不能成立，承诺函与银行损失不具有必然的因果关系，银行的损失是违法的民事判决造成的，不应由乌某承担，乌某的行为构不成犯罪，一审判决适用法律错误。
陶某的主要辩解理由：自己和西安林林公司之间属民事纠纷，不应当负刑事责任，自己没有诈骗的故意，不存在高买低卖骗取货款的事实，新刑法对本案没有溯及力。其辩护人的辩护观点：本案是民事纠纷，已经白银市中级法院和甘肃省高级法院的民事判决确认，并发生法律效力，且得到了执行，就同一法律事实不能既是民事案件，同时又是刑事案件。本案缺少被害人控诉的证据，高买低卖的事实不存在，原审对金属吨的含义理解有误，陶某基本履行了合同，其主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，原审判决正确。
包某的主要辩解理由：其不具备出具承诺函的权力和条件，对出具承诺函一事不知情，没有犯罪。其辩护人的辩护观点：包某没有实施滥用职权的行为，不具备滥用职权的主体要件，不构成国有企业工作人员滥用职权罪。
经开庭审理查明，被告人陶某于1996年8月15日以赤峰市国际贸易集团公司呼和浩特分公司的名义与西安市林林工贸公司签订了每金属吨（略）元人民币，总计5000金属吨的铜矿精粉供货合同。西安市林林公司又与陕西金海物资实业开发公司，金海公司又与陕西汇隆科工贸有限公司、汇隆公司又与甘肃兰澳公司、分别以每金属吨（略）元、（略）元和（略）元人民币，总计2000金属吨，签订了铜矿精粉供货合同。同年8月28日，甘肃兰澳公司将150万元和225万元两张银行承兑汇票交与汇隆公司，汇隆公司将该两张汇票背书给金海公司。同年9月3日，林林公司通知金海公司将上述两张汇票直接交给赤峰国贸公司呼和分公司。同年9月20日，被告人陶某以赤峰国贸公司呼和浩特分公司的名义与蒙古国额尔登矿业公司签订了每干吨380美元，总计（略）吨的铜矿精粉购销合同。同年10月7日，陕西金海公司经理郑某与西安林林公司的苏某武等人来到呼和浩特市，将一张150万元的银行承兑汇票交给赤峰国贸公司呼和浩特分公司，呼和分公司将该款转入其在内蒙工商银行营业部第二分理处的帐户上。之后，郑某向被告人陶某提出让其公司的开户行出具对375万元专款专用的承诺函，陶某答应后找到内蒙工商银行营业部第二分理会计包某，包某将该分理处的负责人乌某约到陶某的公司商谈出具承诺函一事，经多次协商后，陶某向乌某承诺年底能为该分理处存款，乌某表示同意出具承诺函。同年10月30日，上诉人乌某和原审被告人包某以内蒙工商银行营业部第二分理处的名义为陕西金海物资实业开发公司出具了对该公司375万元货款负责监督专款专用的承诺函。当天，赤峰国贸公司呼和浩特分公司财务部主任青甲将郑某交给的225万元银行承兑汇票转入该公司在内蒙工：商银行营业部第二分理处的帐户上。同年11月1日，被告人陶某将上述款中的94万元用于支付进口铜矿精粉的有关费用。于当月5日供给西安林林工贸公司6个车皮铜矿精粉，发往甘肃兰澳工贸公司，经兰澳公司验收，该批铜矿精粉湿重324.92吨，干重297.79吨，按含铜量计算为84.84金属吨，价值人民币（略）余元。同年11月14日和25日，经被告人包某审核，陶某将陕西金海公司的（略）元货款转出用于还债、炒股、购买别墅及买卖走私汽车等。1997年甘肃兰澳公司因购销合同返还货款一案向甘肃省白银市中级人民法院提起诉讼。同年12月22日该院作出民事判决。中国工商银行内蒙分行营业部第二分理处作为第三人参加诉讼，并不服判决，提出上诉。1998年7月13日，甘肃省高级人民法院作出终审判决，判决赤峰国贸公司呼和浩特分公司给西安林林公司返还货款及利息（略）.58元，内蒙工商银行营业部未完全履行自己的义务，对其中的260万元及利息（略）元承担连带责任。1998年2月10日，甘肃省白银市中级人民法院扣划赤峰国贸公司呼和浩特分公司25万元，当月19日赤峰国贸公司被宣告破产，呼和浩特分公司被撤销，白银市中级人民法院于1998年9月9日对呼和浩特分公司终结执行。同年10月和1999年9月，白银市中级人民法院执行内蒙工商银行各种汽车6辆，人民币60万元，致使内蒙工商银行造成经济损失（略）元。被告人陶某诈骗合同当事人货款（略）元(扣除西安林林公司支走的5万元)。
证明上述事实的证据有：
1、赤峰国际贸易集团公司与西安林林工贸公司签订的合同书证实被告人陶某以赤峰国际贸易集团公司呼和浩特分公司的名义与西安市林林工贸公司签订铜矿精粉供货合同的情况。
2、内蒙工商银行营业部第二分理处的贴现凭证、转帐进帐单、甘肃有色兰澳工贸公司的两张银行承兑汇票证实该两张承兑汇票375万元转入赤峰国际贸易集团公司呼和浩特分公司的帐户上的情况。
3、内蒙工商银行营业部第二分理处的转帐进帐单和开出的转帐支票证实经被告人包某审核，被告人陶某从其公司帐户上转走（略）元，其中的200万元存入其个人长城卡上，其余的（略）元转入呼市北鑫房地产开发公司购买别墅的情况。
4、二连外运公司进口货物明细单、白银冶炼厂金属物料检验单证实甘肃省兰澳工贸公司收到赤峰国贸公司呼和浩特分公司的铜矿精粉的数量等情况。
5、内蒙工商银行营业部第二分理处出具的承诺函证实，该分理处承诺对陕西金海物资实业开发公司的375万元货款负责专款专用，监督使用。
6、赤峰国贸公司呼和浩特分公司的帐簿和记帐凭证及陶某的长城信用卡证实被告人陶某使用赃款的情况。
7、甘肃省高级人民法院和白银市中级人民法院的裁判文书证实内蒙工商银行营业部遭受经济损失的情况。
8、证人郑某、苏某武的证言证实其将甘肃兰澳公司背书的两张银行承兑汇票375万元转入被告人陶某公司的帐户上及上诉人乌某为金海公司出具承诺函的事实经过。
9、证人宝音达赖、青乙证言证实金海公司的375万元货款转入陶某公司的帐户以及在被告人包某的参与下，上诉人乌某为金海公司出具承诺函的事实经过。
10、上诉人乌某和被告人陶某、包某的供词能够印证陶某合同诈骗和包某积极参与，乌某为金海公司出具承诺函的事实经过。
以上证据已经当庭质证，足以认定。
本院认为，上诉人乌某身为银行管理人员，违反有关规定，擅自为合同一方当事人出具负责监督专款专用的承诺函，且不尽职责和义务，致使合同一方当事人的货款被他人非法占有，致使本单位造成重大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。乌某和其辩护人提出无罪的上诉理由和辩护意见无法律和事实依据，不予采纳。被告人陶某在签订和履行合同过程中，采取高价买进低价卖出，以小额履行大额不履行和利用银行出具的承诺函骗取对方信任的手段，骗取合同一方当事人的货款，并进行挥霍，致使货款无法返还，其行为已构成合同诈骗罪，诈骗数额特别巨大，情节特别严重。陶某和其辩护人无罪的辩解及辩护意见没有法律和事实依据，不予采纳。检察机关提出陶某构成合同诈骗罪的抗诉理由成立，应予采纳。被告人包某身为银行工作人员，积极参与为合同一方当事人违规出具专款专用负责监督使用承诺函，并使合同—方当事人的货款经其审核后被他人非法占有，致使本单位遭受重大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。包某和其辩护人无罪的辩解和辩护理由没有法律和事实依据，不予采纳。检察机关提出包某有罪的抗诉意见予以采纳。综上，原审判决对乌某定性不准，对陶某、包某判决无罪不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条(三)项、第三百九十七条一款、第九十三条、第十二条、第七十二条一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市中级人民法院(2001)呼刑初字第X号对被告人陶某、包某判决无罪、对乌某以企业工作人员滥用职权罪判处有期徒刑三年的刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)乌某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期—日，即自二00一年十月二十三日起至二00四年九月十七日止；
三、原审被告人陶某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二00二年五月三十日起至二0一六年一月二十七日止；
四、原审被告人包某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期从二00二年五月十七日起至二00五年五月十六日止。
五、追缴被告人陶某违法所得的一切财物。
本判决为终审判决。
审判长杨文
代理审判员金有成
代理审判员高翔
二○○二年五月十七日
书记员刘娜
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