海南省海口市中级人民法院
民事判决书
（２００１）海中法经终字第２９号
上诉人（原审被告、反诉原告）：海口市玉沙开发有限公司，住所地海口市X路玉沙办。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人符琼芬，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人王某，男，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省第一建筑工程公司海南公司，住所地海口市海秀大道海角楼二楼。
法定代表人：朱某，总经理。
委托代理人：王某，海南刚峰律师事务所律师。
委托代理人：郑某，该公司工程部项目负责人。
原审被告：海南海泰正诚置业有限公司。住所地海口市X区王某大厦三楼。
法定代表人：陈某，董事长。
委托代理人：陈某，该公司副总经理。
上诉人海口市玉沙开发有限公司（简称玉沙公司）因建筑工程承包合同纠纷一案，不服海口市X区人民法院（２０００）新经初字第１８９号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玉沙公司法定代表人李某、委托代理人符琼芬、王某，被上诉人福建省第一建筑工程公司海南公司（简称闽建海南公司）委托代理人郑某、王某，原审被告海南海泰正诚置业有限公司（简称海泰公司）委托代理人陈某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：玉沙公司与海泰公司根据双方所签的《合作拆迁合同》，约定由海泰公司出资并选择施工队伍，将双方合作的玉沙新村农民安置住宅第一期工程共４８栋进行发包，经海泰公司选择确定闽建海南公司为施工单位，三方于１９９７年５月８日签订了《玉沙新村农民住宅土建工程合同书》（以下简称合同一）。该合同约定，闽建海南公司承建海口市X村１４、１５号地住宅４８栋的土建工程（不含打桩和水电安装），４８栋住宅总建筑面积为８，１４８．４８平方米。工程造价为６，１６５，９２２．９６元；该工程造价条款还注明＂按建行预算价定价承包，不再做材料差价调整，遗漏或增减项目按省预算定额结算＂，工程的承包形式为包工包料，工期定为１５０个日历天，开工日期由三方共同商定；如工程进展中，因变更设计、停水停电、甲方责任和不可抗拒等因素所耽误的工期，经三方代表签证认可后，工期按实际耽误时间顺延；施工质量必须符合国家规定的优良等级标准；工程质量经验收符合要求后，三方在竣工＂工程验收书＂上签字盖章；工程竣工后，按国家有关规定保修一年；工程款由海泰公司支付，具体支付方式由闽建海南公司与海泰公司协商解决。合同还约定，工程若发生预算项目遗漏，经三方签证认可后，按省预算定额结算处理，若施工中有设计变更而发生工程量增减，其增减造价，按建行预算定额核实，经三方代表签字认可后并入工程总造价进行结算；海泰公司保证本工程资金的落实，并按时审核工程进度和支付工程进度款，若因资金和不及时支付工程款而延误工期所造成的损失由海泰公司承担。合同（一）签订后，海泰公司与闽建海南公司依据合同（一）就工程款的支付问题，于１９９７年５月１３日又签订一份《工程承包合同书》（以下称合同二）。约定第一期工程三大栋，由海泰公司第一次付３０万元作为闽建海南公司进场费及备料款，以后按每月工程进度拔付工程款，拨至工程总造价的９０％，余款留１０％为工程验收结算后十天内一次性付清；该合同还约定，海泰公司必须保证工程建设资金，按时拔付工程进度款，若因该公司资金原因不能及时拔付或不能拔付工程款，造成闽建海南公司停工、误工等经济损失，由海泰公司负责。合同（一）、合同（二）订立后，玉沙公司延至１９９７年６月１２日才办妥和领取＂施工任务通知书＂。闽建海南公司随即进场准备，于１９９７年６月１８日开工，开工后工程进展缓慢，主要原因是玉沙公司在施工期间，不断修改、变更设计和增加工程量；另一主要原因是海泰公司资金跟不上，自１９９７年５月２２日至１９９８年９月份，到帐的工程款共计４１９万元。鉴于上述原因，工程延至１９９８年７月３０日竣工。１９９８年９月２５日该工程交工验收，闽建海南公司承建的２９栋住宅经验收，被海口市建筑工程质量监督站评定为合格工程。对此验收结果，玉沙公司和闽建海南公司均未提出任何异议，并由两公司、设计单位和监督单位分别在《工程交工验收证明书》上签字盖章。工程验收合格后，闽建海南公司于１９９８年１０月３１日向玉沙公司交付了所建的２９栋住宅工程，因玉沙公司在三方合同签订后，又将４８栋住宅工程中的１９栋由其自己出资委托其他工程队施工，故三方对交付的工程数量没有异议。但因合同内容变更后，三方未就闽建海南公司实际承建的２９栋住宅工程造价重新约定，致使三方对工程结算纠纷成讼。一审诉讼中，闽建海南公司与海泰公司认为本案工程预算遗漏，应以实际完成的工程量进行结算，故申请委托有关部门对其完成的实际工程量和工程造价进行司法鉴定，海泰公司亦表示同意，玉沙公司则认为工程已包死造价，故只同意对变更，修改和增减工程进行鉴定。因合同（一）只约定了４８栋住宅的面积和造价，而没有明确闽建海南公司所实际承建的２９栋住宅的类型、建筑面积和工程造价等，根据《工程验收证明书》所反映，闽建海南公司完成的２９栋工程面积和造价与合同（一）均不一样；且玉沙公司在履行合同过程中存在较多的修改设计，变更项目和增减工程，加上三方对合同本身存有很大的争议，仅依据合同（一）不能计算出实际完成的工程量和２９栋住宅的工程造价。故原审法院委托海南省高级人民法院诉讼证据鉴定中心（简称鉴定中心）对闽建海南公司实际完成工程量和工程造价进行鉴定，在鉴定过程中，玉沙公司向鉴定中心提供了闽建海南公司承建２９栋住宅的原始图纸（中间单元和边侧单元两份）和海口市建行制作的＂工程预算书＂（两份），和关于修改、变更和增减工程的签证材料。所提供的两份＂工程预算书＂中，中间单元预算书注明工程造价为１２６，５９１．８８元，建筑面积为１６９．６７平方米，每平方米造价为７４６．１１元，边侧单元预算书注明工程造价为１３０，６６０．６４元，建筑面积为１６９．６７平方米，每平方米造价为７７０．０９元；两份预算书还详细注明工程的取费事项和标准以及各项目单价；但这两份预算书均没有三方的签字盖章，且预算书也未作为合同附随内容交给闽建海南公司及海泰公司持有。闽建海南公司在一审中表示只见过中间单元这一份预算书，但未予认可，海泰公司则表示从未见过这两份预算书。但闽建海南公司事后签字认可两份预算书上的预算单价，不认可预算书上的单栋工程造价。玉沙公司和海泰公司则在两份预算书上签字认可。鉴定中心依据三方认可的材料进行鉴定，结论为：闽建海南公司承建的２９栋住宅中，有中间单元和边侧单元两种类型，每套建筑面积均为１７３．８４平方米；其中，中间单元类型１５栋，共计造价２，０７２，２０２．００元；边侧单元类型１４栋，共计造价２，０３５，５４４．１４元。另外，中间单元类型住宅每栋增加的工程量为５，２１１．４５元。边侧单元类型住宅每栋增加的工程量为５，４９０．６０元；另外，还有二层楼板加厚２厘米素砼共四套为２，５７９．８２元，合计２９栋住宅总工程造价为４，２６５，３６６．１１元。对该鉴定结果，闽建海南公司与海泰公司表示认可，玉沙公司则认为合同包死部分不应重新鉴定，故不认可鉴定的工程造价。另查明，郑某系闽建海南公司授权委托的本案工程项目负责人，玉沙公司称闽建海南公司私自将工程全部转包给郑某个人，导致所建工程存在质量问题，未提供有效证据。工程验收合格后，玉沙公司在保修期内未曾向闽建海南公司提出工程质量问题。玉沙公司与海口市X村搬迁办公室（以简称搬迁办）均隶属海口市人民政府，承担搬迁办的债权债务。１９９７年７月２９日，海南海泰置业有限公司变更企业名称为海南海泰正诚置业有限公司。一审中，两原审被告名称变更为海口市玉沙开发有限公司和海南海泰正诚置业有限公司。
以上事实有三方签订的《玉沙新村农民住宅土建工程合同书》，闽建海南公司与海泰公司签订的《工程承包合同书》、关于工程设计修改、项目变更和工程增减的签证材料、付款凭证、施工任务通知书、工程验收证明书、玉沙公司收到２９栋房的收条、鉴定申请函、司法鉴定书、郑某授权委托证明书、海口市人民政府的海府函［１９９５］１３１号批复，海泰公司变更企业名称的工商登记材料，庭审笔录及调查笔录等证据在卷佐证。
海口市X区人民法院经审理认为：闽建海南公司与玉沙公司、海泰公司签订的合同（一）原约定由闽建海南公司承建４８栋住宅工程，但该合同在履行过程中，玉沙公司实际发包２９栋给该公司承建，而另１９栋则指定由其自己出资来建，三方对此无异议，应视为三方对原合同内容的变更。本案工程面积和工程造价应以闽建海南公司实际承建的２９栋为准。三方没有就变更的内容另行签约，在履行合同时仍以原合同为依据，故应认定原合同其余条款仍然有效。原合同约定工程的承包方式为＂包工包料＂，由于闽建海南公司所承建的２９栋住宅中有中间单元１５栋，边侧单元有１４栋，且三方没有对不同类型的住宅作具体价格约定，虽然这两种类型住宅各自面积相同，但各自工程量和工程造价不一样，而合同中另１９栋住宅也是如此，加上原合同约定的建筑面积与图纸不一致，故依原合同约定无法计算出本案２９栋住宅工程造价，故闽建海南公司所实际完成的工程量和工程造价应通过司法鉴定得知，鉴定中心对２９栋住宅工程鉴定的总造价为４２６５３６６．１１元（含增加工程）予以采纳。玉沙公司、海泰公司作为合作单位，对闽建海南公司是共同的甲方，均负有付款义务。但由于三方合同中约定由投资人海泰公司付款，故海泰公司应作为第一付款责任人支付尚欠工程款７５３６６．１１元。玉沙公司作为建设单位，也是本案合同的受益人，应对海泰公司的付款承担连带责任，本案工程无法最终结算系三方过错所致，故造成的鉴定费损失应由三方平均负担；闽建海南公司因此要求支付利息不予支持。玉沙公司认为原告所承建的２９栋住宅已包死价格，其理由是建行编制的＂工程预算书＂已注明了单栋住宅的工程造价。但两份＂工程预算书＂未经三方签字盖章认可，也未作为合同内容由闽建海南公司和海泰公司持有，且该两份预算书计算的建筑面积与图纸不符，故两份＂工程预算书＂除闽建海南公司认可的预算单价外，其注明的建筑面积、工程造价及每平方米单价不予认定，玉沙公司认为＂工程预算书＂上的造价就是２９栋住宅的包死单栋造价之观点，不子采纳。因玉沙公司不断修改设计，变更项目及增加工程工程量，故工期理应顺延。海泰公司来按时支付工程进度款亦是工期延误的另一主要原因，闽建海南公司对此没有过错，故玉沙公司以工期延误为由要求赔偿损失４１００９３．９９元不予支持。海泰公司延期付款行为，闽建海南公司与玉沙公司未要求其承担责任，故对此不作处理。玉沙公司反诉称闽建海南公司将承包的工程全部转包给郑某个人，因缺乏事实依据，故其要求赔偿经济损失２６０９８６．９元，不予支持。王某公司认为闽建海南公司承建的工程仅被评为＂合格＂等级，与合同约定的＂优良＂等级不符，不应收取企业综合管理费，因合同约定，＂工程质量经验收符合要求后，三方在竣工工程验收证明书上鉴字盖章＂，玉沙公司既已在＂工程验收证明书＂上签字盖章，其行为应认定为对被评定的＂合格＂等级的认可，优良工程乃是合格工程基础上的一种等级的提升，玉沙公司在工程保修期内也未就此提出异议。故应视为三方同意对合同该条款的变更，玉沙公司因此要求原告赔偿经济损失４１６，４３１．８０元无理，不予支持。依据《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第五项之规定，判决如下：一、限海泰公司于判决生效后十日内偿付原告工程款７５３６６．１１元。如逾期支付，则按银行同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、玉沙公司对海泰公司的上述债务承担连带责任；三、驳回闽建海南公司的其他诉讼请求；四、驳回玉沙公司的反诉请求。本案诉讼费１０８６５元，由闽建海南公司负担９７５３元，由玉沙公司和海泰公司共同负担１１１２元。鉴定费２５Ｏ００元，由闽建海南公司负担８３３４元，由玉沙公司和海泰公司各自负担８３３３元，反诉费１５４４３元由玉沙公司负担。
玉沙公司不服海口市X区人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对本案２９栋住宅的工程造价，以鉴定中心的司法鉴定认定为４２６５３６６．１１元，并判决海泰公司偿付尚欠工程款７５３６６．１１元，我方承担连带责任，违反了合同约定，应依法予以撤销。１、《玉沙新村农民住宅土建工程合同书》是合法有效的合同，三方应按合同完全履行。该合同第二条约定对没有列入预算项目的工程，要有变更的设计图纸和三方签字后，按省预算定额结算处理。原审判决既确认合同的效力确又撇开合同中最重要的价格条款，未经三方一致同意就委托鉴定，违背了当事人的意思表示，将本应由承包方自行承担的风险责任，错误地转嫁我方。２、原审判决认为，合同内容已由４８栋变更为２９栋，三方未就变更内容另行签约，依原约定无法计算出本案２９栋住宅工程造价，不符合事实。因为总承包合同内容并没有变更。被上诉人将合同约定承建的１９栋转包，但作总承包人仍须对转包的１９栋住宅向发包人承担责任，而承担责任的依据仍以总承包合同为准。建行的两份＂工程预算书＂已注明了两种类型住宅（中间单元和边侧单元）的单栋造价。虽然被上诉人和海泰公司未在两份＂工程预算书＂上签字盖章，但以下证据证明他们完全清楚预算书的内容并早已认可：一是合同第一条第三、四款，第二条、第六条第二款均约定了按建行预算施工和定价承包的内容；二是被上诉人将４８栋住宅的１９栋转包同样是按建行预算价定价承包；三是被上诉人给我方的开工报告写明，包括工程预算、合同在内的五项开工条件已落实；四是被上诉人就增加的工程量（化粪池、楼梯扶手等）与我方另订协议及单独结算，说明对方已清楚增减项目；五是２０００年３月１２日我方给被上诉人的函再次强调以预算造价作为工程承包价，不再对建行已预算的项目进行结算，被上诉人签收后未提出异议。３、一审判决认为我方作为建设单位，是本案合同受益人，应对海泰公司的付款承担连带责任的观点不成立。承担连带责任的依据是法律规定和合同约定两种情况，在本案合同纠纷中，既无法定事由又无合同约定，一审判决我方负连带责任没有合法根据。二、一审判决认为我方同意对合同质量条款变更的理由不成立，被上诉人应对工程质量承担违约责任，赔偿我方损失４１６４３１．８０元。根据合同书第五条第一项规定，被上诉人的施工质量必须符合国家规定的优良等级标准，而对方只达到合格，是明显违约；对违约行为的诉讼时效是两年，而不是一审判决认为的一年保修期，我方没有超过诉讼时效。我方在工程验收证明书上签字盖章（日期为１９９８年９月２８日）是作为建设单位申报验收，并非对验收结果（日期为１９９８年１０月６日）的认可，我方盖章申报验收在前，验收评定在后。即使认可也只是认可被上诉人的工程达到合格，而不是认可符合约定的工程质量。三、一审判决认为被上诉人逾期交付工程的主要原因在于我方修改设计、变更项目及增加工程量，没有事实依据。被上诉人应承担逾期交工的违约责任并赔偿我方利息损失。１、合同约定工期为１５０日历天，被上诉人应于１９９７年１１月１８日竣工，但实际竣工为１９９８年９月２５日，逾期１１个月造成我方利息损失４１００９３．９９元。２、本合同履行过程中并不存在约定的停电停水、甲方责任和不可抗力因素等工期合理延长条件。我方对工程设计修改是根据被上诉人在施工中发现的问题而跟踪修改，且设计单位可以证明修改涉及的范围和工程量较小，不会影响施工的整体进度。３、一审判决认为工期延误另一原因是海泰公司不按时支付工程款，亦可直接判令该公司承担逾期交付责任（即赔偿我方投资利息损失４１００９３．９９元）。四、被上诉人擅自将２９栋住宅转包给没有资质证明的郑某个人，导致工程质量从约定优良等级降为合格，故应承担擅自转包给我方造成的损失２６０９６８．９０元。综上所述，请求撤销一审判决的一、二、四项，按照合同约定对被上诉人承建的２９栋住宅工程依建行预算价定价承包进行结算，判决被上诉人赔偿因工程质量降低等级、逾期交付、擅自转包等违约行为给我方造成经济损失１０８７４９４．６９元，本案的案件受理费、鉴定费、反诉费由被上诉人承担。
被上诉人闽建海南公司辩称：一、司法鉴定合法合理应当得到采信，市建行的预算不是合同的附件，在合同中没有列明作为合同的约束条款。市建行预算上诉人没有真实告知我方。市建行预算是上诉人单方委托市建行编制，是单方行为，不构成为合同文件，不能认定为当事人各方的真实意思表示。司法鉴定的结果从事实上反证了市建行预算存在重大遗漏和缺陷；根据以上理由说明不能适用市建行预算，而应依照司法鉴定的结果认定工程量和工程造价。二、转包是上诉人盖章同意和实际认可的，不属违约，一审已经查证是上诉人要求转包；另外，整个工程的打桩、水电以及其他装修，都是上诉人分包给其他人进行。工程验收合格未达到优良不属违约，对结果上诉人已经事实上接受，到诉讼以前未提出任何异议。因工程设计的图纸由原先的６层改变为２层，致使原设计方案不能实现。工程量出现大量增减，也影响了工程的施工工期和质量。上诉人和海泰公司未依约支付工程款，使工程施工受到直接影响。以上情况实际为上诉人所接受并使用受益至今，不能认为是违约，其上诉请求不应得到支持。反诉是针对我方的反诉，不应指向原审被告海泰公司。综上所述，原审判决事实认定、证据采用法律适用正确，判决结果公正，应予维持。
海泰公司述称，以司法鉴定为依据，一审判决是公正和实事求是的；一审经过三次开庭，所有的证据、事实已经清楚，二审应该维持原判。上诉人在反诉中提出我方工程款支付延误，其主要原因是上诉人与玉沙村农民的土地纠纷不能解决，我方多次协商，上诉人却让放慢工程进度。上诉人的市建行预算书应该附在工程承包合同上，市建行预算价未给我方和工程承建方见到，而到一审判决时才拿出来，所以市建行预算书是上诉人单方制作的，我方不知道也不予承认。
本院认为，闽建海南公司与玉沙公司、海泰公司签订的合同（一）意思表示真实，内容合法有效。但该合同价格条款所依据的建行预算定价约定不明。该合同订立后，闽建海南公司实际承建的工程量在玉沙公司同意后变更为２９栋，双方对变更后工程造价仍未明确约定，且在施工中多次出现双方签证的增减项目，以致该工程交工验收的建筑面积、工程造价与合同（一）存在差异；故在此情况下查明施工单位实际完成工程量及其工程造价，理应委托中介机构进行鉴定，鉴定中心根据原审法院委托内容，以设计图纸为依据，按施工单位实际完成的工作量（包括增减工程和修改变更项目），以建行预算书中的单价和费率编制工程决算书，其编制的依据、原则和方法客观、真实，以此作为鉴定结论合法有效，本院应予采信。上诉人诉称司法鉴定违背当事人意思表示，并要求按建行预算价结算的主张，有悖于事实和法律，本院不予支持。玉沙公司作为土建工程合同当事人和建设单位，依照合同约定和法律规定，与海泰公司享有共同的债务清偿义务，故原审判决由该公司对海泰公司付款承担连带责任并无不当。合同约定＂施工质量必须符合国家规定的优良等级标准＂，＂工程质量经验收符合要求后，三方在竣工工程验收证书上签字盖章＂，据此，对玉沙公司在工程峻工验收证明书上签字盖章的行为，以及在该工程约定保修期为一年内未提出异议的事实，应认定为玉沙公司对该工程＂合格＂等级的认可和合同双方对原合同质量等级条款的变更，故玉沙公司请求赔偿其经济损失４１６４３１．８元无相应事实依据，本院不予支持。合同工期条款约定工程进展中，因变更设计、甲方责任等因素所耽误的工期，经三方代表签证认可后工期延长实际耽误时间；在施工中玉沙公司屡次修改工程设计、变更项目、增加工程量，且海泰公司亦未如期支付工程进度款，工期由此顺延皆因玉沙公司和海泰公司所致，施工单位并无过错，工期合理顺延亦不属违约。玉沙公司请求闽建海南公司承担逾期交工违约责任并赔偿利息损失，有悖于事实和法律，其主张不能成立。郑某身为闽建海南公司项目经理，经该公司授权负责本案合同项下工程施工管理，属职权行为；玉沙公司诉称闽建海南公司擅自转包工程给郑某，无相应事实依据，该公司所谓转包损失２６０９６８．９元赔偿请求，本院不予支持。综上所述，玉沙公司上诉请求不具有相应的事实和法律依据，其上诉理由亦不能成立，故本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费１０８６５．００元，由上诉人玉沙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林宁波
审判员张玉萍
审判员宋泽
二ΟΟ一年四月二十九日
书记员刘开廷
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