体外受精胎胚的法律地位研究（下）

　　三、主体说

　　主体说把授精胎胚看作法律上的人。此说又分为两支，其一把授精胎胚看作有限的自然人；其二将其看作法人。容分述之。

　　（一）有限自然人说

　　把胎胚看作特殊自然人的观念是罗马法系的传统内容。3世纪的法学家保罗在D. 1 ， 5， 7中保留的一个片断中指出，凡涉及胎儿利益时，对母腹中的胎儿应当像活人一样加以保护。42这一片断力图保障胎儿的财产期待权，使他们在出生后能得到扶养，以此保障国家有充实的人口。43它开创了大陆法系民法典中的附活着出生的解除条件赋予胎儿财产权的立法传统，这种安排不过是把胎儿当作将来的人对待。但这一观点后来发生了演变，《巴西民法典》之父奥古斯多。泰赫拉。弗雷塔斯（ Augusto Teixeira de Freitas ， 1816 -1883年）在其于1858年起草的《民法典草案》中，把胎儿看作已经存在的人44.1871年的《阿根廷民法典》继承了这一路径，其第63条和第64条在“即将出生的人”的标题下规定：“孕育于母腹而尚未出生的人，为即将出生的人”。“只要即将出生的人能依赠与或遗产继承取得财产，即对他们产生代理”。第70条在“出生之前人的生存”的标题下规定：“人的生存自孕育于母腹之时开始；人可在其出生之前如同已出生一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活一瞬间，前述权利也视为不可撤销地取得”。45这3条在世界各国的民法典中被公认为惟一的承认胎儿是人的条文，它们赋予胎儿以无偿名义取得财产的权利；由于他们不能自己行使这些权利，允许他们被代理。这些条文开创了有限自然人说。“有限”表现为两个方面：其一，胎儿只能取得财产权，不能取得其他权利；其二，胎儿取得的权利承受“活着”出生的解除条件，这揭示了胎儿在取得权利后不能活着出生的极大可能。当然，《阿根廷民法典》的作者达尔马雪？贝莱斯？萨尔斯菲尔德（Dalmacio Veles Sarsfield， 1800 -1875）只可能考虑到了体内受精胎儿的主体地位问题，不可能考虑到体外受精胎儿的法律地位问题。46因为在《阿根廷民法典》的诞生的时代，连电灯、电话、留声机、莱诺铸排机、汽车、充气轮胎、胶卷、电影、潜水艇都没有，人类连培养细菌的技术都未掌握，连肺结核和破伤风的原因都未发现，47《阿根廷民法典》的作者不可能考虑到人工辅助生殖问题。因此，上述规定全部以性交生殖的现实为参照系，它们与现代生殖技术现实的契合出于偶然。

　　所以，诞生于1871年、在I7根廷全今仍有效的（阿根廷民法典》仍有适应现代生殖技术的任务。面临的问题至少有二：其一，在当年的性交生殖条件下，不存在多个卵子受精只植入其中数个的问题；在现在的非性交生殖的条件下，发生了所谓的剩余胎胚问题。而按照有限自然人说，卵子一旦受精就不得摧毁或任其变坏，每个受精卵都有被植入并得到出生机会的权利，否则就是杀人。阿根廷社会是否有能力或愿望实现胎胚的这样的权利呢？其二，在当年的性交生殖条件下，受孕与着床往往一气呵成，只有在使用避孕环和事后片的情况下才有这两个阶段的区分，而现在的每一例非性交生殖都存在这样的区分。Warnock报告告诉我们，在非性交生殖条件下，受精与着床两个过程可以人为中断，着床前的胎胚不是即将出生的人，把它当作物来处置不会涉及对人的尊严的侵犯问题。那么，《阿根廷民法典》把受精胎胚作为有限自然人看待，是要从受精开始呢，还是从着床开始？这一问题把阿根廷的学说分裂为着床说和受精说。主张经过了14天的体外受精胎胚是人的学说为着床说，它把体外受精胎胚在母体着床的时间定为胎儿的人格开始的时间。这主要考虑到授精后的胎胚成为婴儿的概率只有10%一30 %，48而且这时候的胎胚未产生神经元，不会感受到痛苦，因此，把这个时期的胎胚定位为物不会产生道德问题。显然可见，着床说引发了性交生殖产生的胎儿与非性交生殖产生的胎儿的人格开始的时间不一致的问题，造成了两种胎儿的不平等。基此，受精说认为，孕育的过程是统一的，不能分为各个阶段。如果受精14天以内的胎胚不是生命，它是什么呢？主张者尤其揭示了采用着床说的西班牙和德国的立法的矛盾。西班牙1988年《关于辅助生殖技术的法律》第14条认为14天以内的受精胎胚并非人类生命，因此可以用于研究或试验，但第3条又规定用于着床的胎胚只能在合理地确保妇女怀胎的数目范围内，2003年对该法的修正案第4条第2款干脆把这一数目设定为3个。学者认为，这样的对14天前的胎胚的保护骨子里还是承认它们为生命。与其这样羞羞答答，不如干脆承认人的生命开始于受孕来得合理。49这一论证十分有力，因此，阿根廷的马丁内兹草案实际上持受孕说，其第10条规定体外受精的胎胚不得超过3个。这一规定是为了避兔施孕过多的胎胚造成剩余胎胚被当作物的问题。此外，其第12条还规定：体外受精的胎胚享有在起生物学母亲腹中孕育并出生的权利。50本条讲胎胚享有被植入母腹的权利，当然意味着受精的胎胚被视为人。

　　意大利的学说和立法也持有限自然人说。就学说而言，该国司法部立法司生命伦理研究委员会的前主席、《生命伦理学与私法》（ Bioetica y derecho privado）一书51的作者弗朗切斯科？布斯内里（ Francesco Busnelli）教授的观点具有代表性，他认为体外受精胎胚是宪法承认的法律主体，因此享有生命、健康、身份、尊严权，另外还享有体内受精胎胚享有的民法典赋予的财产权。但此等胎胚具有变化的性质，也即有可能发展为人也可能夭折，因此，民法典为他们保留的财产权受制于其出生的事实。52显然可见，布斯内里也承认胎胚享有一定的、有限的权利，而且把胎胚的权利由《阿根廷民法典》承认的财产权扩展到了人格权。他的上述观念大多被采用在2004年2月19日的《医学辅助生殖规范》中。就立法而言，《医学辅助生殖规范》第1条第1款把授精胎胚当作主体。第8条明确规定上述胎胚具有婚生子女的地位。为了保障授精胎胚的生命权，第13条禁止以任何形式对人类胎胚进行试验、选择。第14条原则上禁止冷冻和摧毁胎胚，规定为植入制作的胎胚不得超过3个。在他们被植入后，原则上不得减胎。53这一规定意味着意大利采用的是受精说。

　　我国学者付翠英也对胎儿的地位持有限自然人说中的植入说，认为胎儿享有健康权、继承权、受遗赠权和受抚养权，认为尚未植入子宫的胎胚不是法律保护的胎儿。

　　对有限自然人说存在以下批评：第一，从生物学的角度看，体外受精的胎胚可以分裂为两个或更多的双子（Twins），此乃因为它包括的干细胞极端未特别化，因此有无限的潜在发展可能，这就提出了把每一个这样的早期干细胞看作人是否合理的问题。54第二，随着胚胎冷冻技术的不断提高，体外受精胎胚可以保存数百年甚至更长时间。所以，某人在去世几十年甚至上百年之后，其参 与的冷冻胚胎因为是自然人不能销毁而出生的事情完全可能发生，这无疑会使人类繁殖的自然性受到冲击，辈分关系会乱套。55第三，体外受精胎胚诚然是生物学意义上的生命，但它不是人格生命，后一种生命之获得以具备自我意识为前提，受精胎胚不具备此等意识，因此不能完成从生物生命向社会生命的转化。56第四，如果把胎胚当作自然人禁止用他们做临床研究和试验，则一些基因性疾病如糖尿病、血管梗塞、纤维化囊肿、自闭症、帕金森症、老年痴呆症、多种硬化症等得不到充分的研究机会，会影响众多已经出生的人的福利（在意大利，患如上病症的人有1000万，现行法律却禁止对30000枚剩余胎胚进行研究），如此有为未出生的人牺牲已出生的人之嫌。而由于采自然人说而禁止冷冻胎胚，降低了受术妇女的单次手术成功机会，因而不得不重复受术，如此损害了妇女的健康权，也存在重胎胚轻活人的问题。56这些批评十分有力，自然人说如果不能解决上述问题，就难以维持下去。

　　（二）法人说58

　　主体说的另一分支是法人说，《路易斯安那民法典》采用此说。该民法典在其自然人部分纳入了专门规定人类胎胚的法律地位问题的1986年第964号法律《人类胎胚法》（ Human Embryo Statute）。据说，该法是约翰？波伦那？克伦特尔（John Bologna Krentel）于1985年发表的一篇文章《试管受精卵子的“所有权”：一个假想的路易斯安那州的案例》（32 La. B. J.）催生出来的。59当时确实只能依据假想的案例写作这方面的论文，因为即使到了1993年，路易斯安那也只有206例人工生殖案例，其中的25例是在解冻冷冻受精胎胚后实施的。60闲言少述，《人类胎胚法》的内容如下：

　　第9：121条规定了人类胎胚的定义：具有某种法律授予的权利、由一个或更多的活人类细胞以及人类基因材料构成的试管授精的人类卵子，这些细胞以能在子宫中发育为胎儿的方式联合和组织起来。此条明确了受精胎胚的法律属性是权利主体，与客体说划清了界限。

　　第9：122条规定了体外受精胎胚的使用：只能为植入子宫、完全发展为人使用，不得为研究或任何其他目的催发和培育试管授精的人类卵子。禁止出售已授精或未授精的人类卵子。本条限定了试管授精技术的适用范围，并明确了合子和配子的非商业属性。这是基于对胎胚的主体属性的承认为维护其生命权和尊严采取的措施。

　　第9：123条规定了体外受精胎胚的能力：在被植入子宫之前，或在取得法律授予胎儿的权利之前，体外受精胎胚作为法人（Juridical person）存在。本条反映《路易斯安那民法典》采用主体说中的法人说。本条应与同一民法典的第26条（未出生的儿童）第一句配套理解：“未出生的儿童，在关系到其无论何种利益的事项上，应从受孕时起视为自然人”。61这两个条文形成对授精胎胚的接续保护。换言之，被植入前的胎胚享有法人地位，植入后的胎胚作为胎儿享有自然人地位，由此填补了这部诞生于1823年的民法典只考虑到了性交生殖胎胚，未考虑非性交生殖胎胚的漏洞。

　　第9：124条规定了体外受精胎胚的法律地位：作为法人，医疗机构应赋予胎胚一个在此等机构 内使用的识别标志，他们凭借此等识别标志起诉和被诉，应为试管授精术的病人保密。本条是对受精胎胚的主体性的展开，它要求医疗机构在其保存的众多胎胚中分别给予它们识别标志，以便让它们一个与另一个不同，由此取得个别性。“起诉”，当用于其生命权等人格权以及财产权被侵害的情形：“被诉”比较费解，因为一个在试管中的受精胎胚没有机会侵犯他人权利。也许只在受精胎胚由于错误分配遗产不当得利的情形，他们才有“被诉”的机会。由于他们不能自己起诉或被诉，只能通过他人进行，因此，本条隐含了胎胚的获得代理人的权利。

　　第9：125条规定了体外受精胎胚为独立的实体：作为法人，它被承认为是独立于被置放或保存 的医疗机构或诊所的实体。本条是对授精胎胚的主体性的进一步张扬，力图说明他们不是上述机构或诊所的财产而是他们自己。

　　第9：126条规定了所有权问题：体外受精胎胚是生物学意义上的人，不是实施授精行为的医生的财产，也不是雇佣此等医生的诊所的财产或精子和卵子的捐赠者的财产。如果接受试管授精术的病人表明了其身份，他们将保有《路易斯安那民法典》规定的亲权。在相反的情形，医生将被视为试管授精胎胚的临时监护人，一直到发生收养性植入时为止。试管授精胎胚所在地的法院经接受试管授精术的病人、其继承人或引起试管授精术发生的医生的要求，也可以为他指定一位保佐人保护其权利。此条具有所有权之名，实际上是排除对授精胎胚的所有权，据此张扬其主体性，并将过去仅适用于性交生殖产生的人的监护和保佐制度扩用于体外受精胎胚。更有意味的是，它承认体外受精胎胚为生物学意义上的人，这似乎与其得到的法人的立法定性矛盾，实际上并非如此，因为“生物学意义上的人”是事实状态，“法人”才是法律状态。

　　第9：127条规定了责任：凡引起试管授精发生的医生或医疗机构应对试管授精胎胚承担安全保管的直接责任。这是对授精胎胚的生命权的保护以及对医院的摧毁他们的可能的排除。

　　第9：128条规定了资质：只有达到了美国生育协会以及美国产科和妇科学院的标准、在路易斯 安那州取得行医执照、受过根据上述协会和学院确立的标准实施的特别训练并具有相应技能的医生才能实施试管授精手术。不符合本条规定的条件的任何人都不得实施试管授精手术。本条出于对人类生命的尊重，通过规定实施机构的资质排除人工生育技术的不当使用。

　　第9：129条规定了摧毁问题：可存活的体外受精的胎胚是不得由任何自然人或其他法人故意摧 毁或通过此等人的行为摧毁的法人。但于非冷冻状态下在36小时内未进一步发育的试管受精卵视为 不可存活，不视为法人。本条是对受精胎胚的生命权的再次肯认，但留出了一定时间内不发育情况下的例外。

　　第9：130条规定了配子捐赠人的义务：试管授精胎胚是不能由试管授精术病人拥有的法人，相 反，此等病人要对此等胎胚尽高度注意和谨慎管理的义务；如果上述病人以公证书放弃把它们植入子宫的亲权，试管授精胎胚应根据他们所在或被储存的医疗机构的书面程序用于收养性植入；上述病人也可放弃其亲权，将之让渡给其他愿意并能接受授精胎胚的已婚夫妇。放弃亲权的配偶不得收取任何报酬。在已婚夫妇签署了收养试管授精胎胚并发生了出生的情形，视为遵守了路易斯安那州关于收养的法律规定。本条排斥了把受精胎胚植入未婚者体内的可能，并把传统的亲权和收养概念扩用于他们，通过课加配子捐赠人不得收取报酬的义务重申了受精胎胚的非商业性。

　　第9：131条规定了法律标准：就受精胎胚发生的当事人间的争议，按最符合此等胎胚利益的原则解决之。本条确立了解决试管授精争议的基本原则，这种争议当包括配子捐赠者与胎胚的养父母之间的争议和接受试管授精术的病人与医疗机构之间的争议。

　　第9：132条规定了责任：对诚信筛分、收集、保存、准备、植入或为了植入人类子宫而冷冻人类受精胎胚的医生、医院、试管授精诊所及其代理人，不适用严格责任或任何种类的包括关系到继承权和遗产的诉讼在内的责任。本条为诚信行事的试管授精操作人规定了比较宽松的责任标准，以体现试管授精作为一项前沿医学分支具有的风险性。

　　第9：133条规定了继承权问题：作为法人的试管授精胎胚不享有继承权，只有它们发育成活着出生的胎儿后或发育到法律赋予胎胚权利的任何其他时间时才享有此权。作为法人，胎胚或作为试管授精结果出生的儿童和捐赠给另一对夫妇的试管授精胎胚对试管授精术的病人并不享有继承权。本条必须与前述《路易斯安那民法典》第26条配合起来理解。它无非说，未植入的胎胚不享有继承权，他们只有达到了第26条规定的状况才能享有这一权利。本条还排除了配子供体与非性交生殖胎儿之间的继承关系，从而排除了他们之间的亲子关系。

　　上述规定的最大新奇之处是把受精胎胚定性为法人。根据《路易斯安那民法典》第24条第2款第2句的规定：“法人是法律赋予人格的实体，有如公司或合伙”，62可见在路易斯安那，所谓的法人就是社团。63我们知道，在一个法典内，同一个术语的含义必须保持同一。那么，用来指称体外受精胎胚的法人术语与用来指称社团的法人术语有何同一性呢？按照上述《人类胎胚法》的催生者约翰。克伦特尔的说法：受精胎胚是男人的精子与女人的卵子的联合，这种联合与在社团名义下自然人的联合是一样的，64因此，因为“联合”的共同要素，受精胎胚与社团法人取得了同一性。这种推论叫人叹为观止。法人的定性当然赋予了受精胎胚主体资格，为何立法不干脆赋予胎胚自然人地位呢？还是按照约翰。克伦特尔的说法，原因是在路易斯安那，法律赋予自然人的权利和特权并非全部都赋予受精胎胚，只赋予他们生命权（第9：129条）、免受伤害权（第9：129条）、被代理权（第9：124条）、被收养权（第9：130条），65它们被设定为不享有继承权（第9：133条）。换言之，由于胎胚不享有自然人的全部权利，它们被设定为法人，这无非说，此处的法人就是权利受限的自然人。根据这一推理，《人类胎胚法》对受精胎胚采用的法人说与有限自然人说并无实质差异，为了强调受精胎胚权利的有限性，竟然把我们平常理解的社团法人和财团法人意义上的法人概念改动得面目全非，这种做法并不可取。此外，路易斯安那仅给予体外受精的胎胚以法人地位，而根据美国最高法院于1973年1月22日在Roe诉Wade一案中做出的判决，妇女对未达到存活程度的胎胚实施流产是其生殖自决的私生活权的表现，66而流产就是杀死体内受精的胎胚，这就产生了两种生殖方式中的胎儿法律地位不同的矛盾。一旦在《人类胎胚法》的基础上实现两种胎胚地位的同一化，则妇女的流产权就会消亡，这显然是多数美国妇女不愿看到的结果。67

　　四、客体说

　　客体说把受精胎胚看作不同权利的客体，又分为财产说和私生活利益说两个分支。

　　（一）财产说

　　在此说的大框架下，有人认为授精胎胚是单纯的人体组织，可以由医生任意处理；68有人认为授精胎胚是体源财产（Excorporeal property），它受其所有人的意志的控制。69体源财产是从身体财产概念衍生出来的。按照约翰？洛克（1632 -1704）的理论，每人都对自己的身体享有所有权，70作为此等所有权客体的人的身体及其部分就是身体财产，从人体脱离的器官和组织就是体源财产。就财产说的适用，有约克诉琼斯（York v. Jones）一案，其中，弗吉尼亚州法院就把受精胎胚定性为保管合同标的的财产，裁定医疗机构将其保管的此等受精胎胚返还提供配子的夫妇。71虽然财产说忽略了受精胎胚发育为人的潜在可能，是法院在初遇受精胎胚法律地位问题时依据既有理论工具提出的观点，它在逻辑上允许摧毁剩余的胎胚、允许用其做各种试验，是一种最自由的、最脱离生命伦理学干预的理论。但它遭到了一些学者的反对，例如，北川善太郎教授就批评日本现行法把冷冻受精卵当作物对待不妥，因为它是生物体，应受到不同于物的对待。72批评财产说的理由有如下列：其一，从技术上来看，把胎胚看作财产会产生一些违背常理的结果：如果一男一女的配子合成的受精胎胚是财产，此男此女对它形成共有关系，如何划分两者的共有份额呢？当然可以按照不分份额的共有的处理解决这一问题，但在一个生殖活动中女方的付出较大，对她的身体的影响也较大，男方拥有的共有份额以及相应的处分权构成对女方的生殖自决权的一种干预，有如在Davis诉Davis一案中所发生的，这是一种不合理的结果；73其二，既然胎胚是财产，就具有财产的属性，其中最重要的是可转让性，否则就是不完全财产，因此，把胎胚定性为财产暗含着允许其转让的诉求，这会导致人类生命组织的商品化。由于这些理由，除了前述一个美国判例，似乎没有一个国家的人工辅助生殖立法采取财产说。

　　（二）私生活利益说

　　如前所述，田纳西州最高法院主要按照生育自决权理论裁决了Davis诉Davis一案，认为玛丽的 要生育的自决权要让位于路易斯的不生育的自决权。而生育自决权属于私生活权的一个亚类。

　　在美国，私生活权的定义不断变动，但其演变有大致的脉络可寻。那就是从横向到纵向，从“身外”到“身内”。1880年，法官托马斯？古利（Thomas Cooley）为它给出的定义是“要求得到孤独的权利‘，（ The right to he let alone）。74这是一个体现个人排除其他个人之骚扰的愿望的定义，它体现了个人间的横向关系。上个世纪70年代，艾伦？威斯廷（Alan Westin）给出的定义是”个人、团体或机构享有的控制、编辑、管理和删除关于他们自身的信息并决定何时、以怎样的方式、在什么范围内把这些信息知会他人的权利“。75这是一个包含个人排除国家、企业和机构对其资料的滥用的可能的定义，主要涉及人们对处于”身外“的自身资料的控制。最新的是加利福尼亚大学教授拉第卡。劳（Radhika Rao）的私生活权定义：某人拥有自己的身体并排除他人（即政府）干预的人格利益的集合。76它包括人身私生活权（Right of Personal Privacy）和关系私生活权（Right of Relationship Privacy）。前者是个人保存自己身体完整的自由利益；后者是保护个人免受国家干预其某些亲密的和自愿的关系的权利，例如生殖或养育孩子的权利。77在关系私生活权中包括生育自决权，它包括生育的权利和不生育的权利，Davis诉Davis一案就是以法院承认路易斯不生育的自决权高于玛丽的通过把受精胎胚捐赠他人完成生育的自决权告终。由此，这对前夫妻营造的受精胎胚被视为私生活权的客体，法院持客体说。但它兼采准财产说，尊重了体外受精胎胚发展为人，并进而与其配子提供者建立亲属关系的可能，避免了采用财产说。财产说表达的是一种横向的权利，即私法的权利；而私生活利益说表达的是一种纵横交错的权利，即宪法上的权利。就横的方面而言，在生育不能通过男女双方一方的努力完成的前提下，玛丽不能把自己的生育自决权凌驾于路易斯的不生育的自决权；就纵的方面而言，田纳西州不能以促进本州人口增长的公共利益来凌迫路易斯的不生育的自决权。就本案的情形来看，纵的是主要方面，法院判决路易斯的生育自决权优先于田纳西州增加人口的公共利益。必须注意到，为了促进本州人口增长，美国有33个州都不允许撤除植物人孕妇的生命维持系统，尽管她在遗嘱中表达了相反的愿望，这是为了增长人口征用此等孕妇的身体作为胎儿的孵化器。78但私生活利益说没有考虑到受精胎胚的权利问题，只考虑到了配子提供者的权利问题，是一种比较片面的理论。

　　五、中介说

　　由于主体说和客体说各有其缺陷，在它们的基础上产生了中介说，它实际上是折衷说。它认为受精胎胚是介于人与物之间的过渡存在，因此应处在既不属于人，也不属于物的“受特别尊敬”的地位。之所以只授予人类胎胚而不授予任何其他人类组织这种地位，乃因为前者具有成长为新生儿的能力。79此说的好处是只把受精胎胚看作潜在的而非现实的生命，因而不必像自然人说要求的那样，不顾供体的意图把每个受精胎胚都植入子宫。事实上，只有很少比例的受精胎胚存活的期间长得足以被植入，因此，全部赋予它们自然人地位是不适当的。中介说的上述优点使它成为通说。在nazis诉nazis案中，美国生育协会和田纳西州最高法院实际上持此说80（同时还采用私生活利益说）。西班牙宪法法院在1996年的第212号判决和1999年的第116号判决中也持此说，谓：必须承认人类胎胚的单一价值并予以尊重，但认为它们并未达到人的法律地位。81通过这两个判决，西班牙宪法法院推翻了自己在1985年4月11日做出的确定人类生命开始于受精胎胚的植入的早期判决。82该法院的这种立场改变说明了维持受精胎胚自然人说的困难。正是基于中介说，一方面，西班牙的《关于辅助生殖技术的法律》第20条禁止非出于生殖目的的授精人类卵子行为、出于任何目的通过清洗子宫获得胎胚的行为、在试管内培养受精14天后的人类胎胚的行为以维持人类的尊严，另一方面，又允许把未植入的剩余胎胚用于研究（而承认受精胎胚为主体的意大利《医学辅助生殖规范》第13条禁止将它们用于人类辅助生殖技术以外的研究），由此维持了体外受精胎胚的一种介于主体与客体之间的地位。可以说，凡采用禁止滥用人工辅助生殖技术立场、又允许把受精胎胚用于试验 的立法，尽管未明言自己对此等胎胚的法律属性的看法，实际上都采用了中介说。

　　中介说往往采取“准财产说”的形式。在美国法中，准财产一语的用法很广，使用者很少给它下定义，造成理解上的困难。1872年，罗德岛州最高法院用它描述近亲对尸体的权利，后来被用来描述母亲对生下的死胎的权利，近来被用来描述配子提供者对冷冻受精胎胚的权利。83基本的发展线索是从用来描述人的死“后”到用来描述人的生“前”，这一轨迹暗示着人是一个从淡入开始到淡出终止的过程。在这一使用语境中，准财产是在人与物之间的一种财产，它来自人的身体，但又不同于一般的物，对其损害可以侵害人的尊严或造成有关人的精神损害。但准财产的术语又可用来描述一个人对有线电视信号的权利。可以说，在这个术语运用于人的意义上，它是所有人不对之享有完全的所有权的财产，84例如，尸体只能用于埋葬或捐赠给医疗机构用于研究，胎胚只能用于植入或出养，任何其他处分都不允许；在准财产的术语运用于物的意义上，它指所有人对其的权利不具有对世性，只具有对人性的财产。85

　　在准财产的名目下用中介说解决的案例有Doris and  al  Zio  v.  Columbia  Presbyterian Hospital一案，其中，法院用准财产的术语描述体外受精卵的性质。在该案中，一对经受了体外试管授精的夫妻以财产说为依据控告哥大长老会医院故意毁坏他们惟一的一枚胎胚，要求其承担侵占财产和故意造成精神损害的责任。法院基于人身权和财产权的区分否定了原告的侵占财产控告，但判处哥大长老会医院对他们偿付5万美元因为丧失其胎胚承受的精神损害。86在本案中，法院纠正了原告的财产说，采用中介说，以此为依据判处被告支付精神损害赔偿。

　　从名实相符的角度看，“准财产”的用语不妥，因为它把一种涉及人格利益的东西贴上财产的标签，而它同时被用来指称许多只代表财产利益的客体，因此极易造成误解。其中的“财产”的词素忽略了体外受精胎胚发展为人，进而与配子提供者或受体建立亲子关系的可能，不如把它改为“准人说”更符合它描述的现实。

　　中介说也存在一定的问题：它把体外受精胎胚理解为一个从物到人的渐进的发展过程，例如，按照Warnock报告，14天以前的胎胚是物，此后的胎胚处在发展为人的不同阶段上，基本的理路是，胎胚的发育程度越高，受到的保护越大，从准胎胚（即14天以内的胎胚）到人是一个从物到人的转化。但对此可以提出以下质疑：其一，14天的“一刀切”的标准肯定要牺牲一些个体的特殊情况，就像18岁的行为能力年龄总会遇到一些“不及”的和“过”的例外一样；87其二，14天前的胎 胚尽管在生物学上还不是一个个体，但在本体论上已经是这样了，因为它是一个特别的或存在的单 元；88其三，正如有限自然人说所坚持的，生命是一个持续不断的过程，不能分为可以感到它们具有不同品质的阶段。89可能因为这些理由，美国最近取消了曾采用的Warnock报告提出的14天的标准。90还有一些国家采用不同的标准，例如以色列的犹太法采用40天的标准，加拿大《关于人类辅助生殖和有关研究的法律》第3条在“胎胚”的定义中采用56天的标准。尽管有这些困境，中介说作为一种最有解释力的理论仍然为多数国家关于人工辅助生殖的立法奉行。

　　六、结论和推论

　　我国目前习用的民法理论形成于18世纪末19世纪初的潘得克吞学派作家，经过了200余年的社会变迁，尤其是科技变革的强力冲击，其解释力已大大降低，变得千疮百孔。体外受精胎胚的法律地位问题正是这些“孔”中的一个。所有老一点的民法典都对这一问题保持了沉默，涵摄这一问题的《阿根廷民法典》的有关规定是以性交生殖为适用框架的，如果它能回应现在的非性交生殖胎胚的法律地位问题，也只是出于巧合。幸运的是，在近20年以来，这一问题在两大法系国家都得到了如火如茶的研究，文献成山，形成了上文介绍的3种学说。每种学说的采用都会引起现有立法的或大或小的重构，采用国都必须修订或补充自己的民法典的有关制度或规定，这是已在奥地利发生的（可惜具体情形不详）。为了演绎各种学说隐藏的诸命题，我愿在此处展开说明采用各说的民族国家的立法或学说受到的影响。让我从主体说开始。

　　如前所述，有限自然人说为阿根廷和意大利所采。《意大利民法典》由此受到的影响不详。根据阿根廷的马丁内兹草案，90现行的《阿根廷民法典》的如下条文应发生如下改变：第63条“孕育于母腹尚未出生的人，为即将出生的人。”为如下新条文取代：“孕育于母腹以内和以外尚未出生的人，为即将出生的人。人类生命的受孕开始于人类的精子与人类卵子聚合之时，，；第70条”人的生存自孕育于母腹之时起开始；人可在其出生之前如同已出生一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活一瞬间，前述权利也视为不可撤销地取得。“为如下新条文取代：”人的生存自受孕之时起开始；人可在其出生之前如同已经出生而取得权利。如果受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活一瞬间，前述权利也视为不可撤销地取得。“这两个新条文旨在反映体外受精生殖的现实，取消了原条文的”母腹内“限定，并明确了采用受精说的立场。另外，关于公文书的类型的第979条增加如下内容作为其第11款和第12款：”配偶用来表达其适用医学辅助生殖技术的证据“、”《医学辅助生殖技术法》第20条规定的登记“，91都被定为公文书。这两款为人工辅助生殖技术的运用规定了严格的形式。最后，在第732条中插入如下内容作为一款：”处分遗嘱人配子的一切遗嘱条款绝对无效“。本款基于配子对于人工生殖的意义将其做了非财产处理。总之，阿根廷的案例说明，采用有限自然人说要对既有法律中规定的主体制度、法律行为方式制度和客体制度进行调整。

　　用法人说的意义是要改变我们习用的法人概念，极为鲁莽，这点前文已说明，此处不赘。

　　采用财产说的影响如何？至少在对民事权利的客体的描述中要增加1一2种客体。先请看我国主流民法学者对体源客体的习惯性列举。王利明教授主编的《中华人民共和国民法典草案》第一编总则第五章民事权利客体第128条第2款规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物”。梁慧星教授负责的《中国民法典草案建议稿》第一编总则第四章权利客体第94条规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体”。这两条都把卵子规定为民事权利的客体。遗憾的是都未区分受精卵和非受精卵。如果采用客体说，则应加上“合子”（即受精卵）作为客体。如果承认人在出生前的孕育可以分为合子和胎胚阶段，那就还必须加上“胎胚”的类型。这都是我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款已做到了的。

　　采用中介说，何如？一个迅速的必然结果是打破人—物的极端二元制民法材料处理模式，建立 人—中介—物的三极处理模式。民法理论除了分为主体理论、客体理论和主体与客体的互动理论外，还要产生“中体”理论。“中体”的范围不以受精胎胚为限，按照一些有远见的作者的构想，还应包括动物和植物，它们可以作为生物体共享一个法律模型。92更有人提出了人工智能体加入这一行列的可能。93这种对“灰色地带事项”的一揽子解决方案意味着民法基本框架的深刻变革。确实，现在是变革潘得克吞学者留下的民法遗产的时候了！

　　面对上述诸说及其潜在命题的展开结果，我们应如何选择？我认为应选择中介说。为何要排斥其他学说呢？简单地说，采用自然人说，哪怕是有限的，我国的人口总数马上要在百万位数或千万位数上增加几个数字，这恐怕是中国政府和多数同胞都不愿看到的“黄色”结果。我国民法应持绿色原则，而该原则正是在人的出生线和死亡线上控制欲望主体的数量得到实现的。94坚持这一原则的恐怕不止我国，最近发生在美国的植物人特里？夏沃被法院裁定撤除生命维持系统案也显露出人与资源的关系远比中国缓和的美国的权力机关的绿色选择。尽管因为未达到法定人数流产，2005年6月11一12日意大利就废除其《医学辅助生殖规范》中关于赋予胎胚自然人地位的规定举行的全民公决也表明了自然人说面临的挑战。95最重要的是，中介说已经是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》（2003年7月10日版）做出的选择。一方面，它们都严格规定可以实施试管授精手术的医疗机构的资质，并且，《办法》第3条第2款明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”，《规范》禁止对它们进行以生殖为目的的基因操作，还禁止赠送胎胚，以维持这些可能发展为人的材料的非商业性（排除了它们是物的可能！）并借此维护人的尊严；另一方面，又没有像坚持自然人说的立法那样限制受精胎胚的制作数目、剩余胎胚的用途等，并且《规范》允许减胎，并把“严格遵守国家人口和计划生育法律法规”作为技术人员的一项行为准则，这是一种典型的中介说立场。如此，可较好地协调对潜在生命的保护与维护妇女健康、促进科学发展3个方面的关系。面对卫生部已做出的正确选择，我们所要做的，就是在民法理论中，并进而在未来的民法典中反映或提炼这种已经在层级较低的立法中体现的中介性的存在，从尊重它们成为生命的潜在可能的前提下出发进行制度安排。这个“中间地带”的范围可以有多大，是可以继续讨论的问题。体外受精胎胚应在这个“中介”的范围内，则已是毫无疑问。

　　注释：

　　42「意]桑德罗？斯奇巴尼选编：《民法大全选译？人法》，黄风译，中国政法大学出版社，第2页。

　　43CPr. Pirangelo Catalano，Diritto a Persone，Giappichelli，Torino， 1990，p. 215.

　　44CPx. Pixangelo Catalano，Diritto a Persone，op . cit，p . 201.

　　45《阿根廷民法典》的这3个条文为徐涤宇博士所译，感谢他允许我使用他未刊的《阿根廷民法典》译稿中的这一部分。

　　46Vease Amara Bittar de Duralde，et . alEl Ifs nibreLksde Cuando es Sujto de Lkrecho，En Libro de Ponencias de XIX Jornadas Nacionales de Lkre- cho Cizil，pag. 72.

　　47Vease Atilio Anibal AltexiniEl Proyecto de Codigo Civil de 1998：Perspectiva y Prospectiva，En la Revista FACA， Noviembre de 1999，pag. 21.

　　48Vease Goxki Gonzales 1Vtintilla，op. cit，pag. 64.

　　49Vease Javiex Baxbiexi，op. cit，pag. 62.

　　50vease Nin Autostroyecto ae tey//wwwi.ncan.gov.at/ aepenaenctas/ ccytecnoiogia/ ptoy ptoy cup- u4/ oN/一L一u4. ntm，zuun -F.li1日。

　　51Fxancesco Donato Busnelli，Bioeticay derecho privado，Eclitoxa Juxidica Gxijley，2003，Lima.

　　52Vease Fxancesco Donato Busnelli，op . cit，pag. 132.

　　53Crr“Nome：。materia di procmazi.dicalnente assistita”Sul //www. parlamento. it/parlam/leggi/040401 . htm，2005年5月25日。

　　54付翠英：《论胎儿的民事法律地位》，载《广西政法干部管理学院学报》2001年第1期。

　　55Sina A. Muscati.Defining a New Ethical Standard for Human in Vitro Embryos in the Context of Stem Cell ResearchDuke L .and Tech.Rev.，2002，p.26.

　　56宁红丽：《继受与创新：高科技时代物权法的发展》，载吴汉东主编：《高科技发展与民法制度创新》，中国人民大学出版社2003年版，第62页。

　　57冯建妹：《生殖技术的法律问题研究》，梁慧星主编《民商法论丛：第8卷》，法律出版社1997年版，第111页。

　　58《人类胎胚法））的所有条文，都来自http ： // www. lexisnexis . com/ research/ retrieve？ m = dd2574S4fe012S5e917573 ceb …… } 2005年5月9 日。

　　59John Bologna Krentel .The Louisian“Human Embryo” Statute Revisited：Reasonable Recognition and Protection for the in VitroFertilized OvumLoyola Law Review，（45），p.239.

　　60Kevin U .Ste phe ns，Sr.，M. D……Reproductive Capacity：What does the Embryo Get？Southern University Law Review， （24），p.268.

　　61See Louisiana Civil Lade，2003 Edition，Vol . I，Thomson 8.

　　62See Louisiana Civil Ca de，op . cit，p. 7.

　　63查《路易斯安那民法典》，未发现有关于财团的规定。

　　64 John Bologna Krentel .The Louisiana“Human Embryo” Statute Revisited：Reasonable Recognition and Protection for the in VitroFertilized OvumLoyola Law Review，（45），p240、246.

　　65John Bologna Krentel .The Louisiana“Human Embryo” Statute Revisited：Reasonable Recognition and Protection for the in VitroFertilized Ovu Loyola Law Review，（45），p242.

　　66Radhika Rao .Prope try，Privacy，and the Human Bo[J].Boston University Law Review，（80），p391.

　　67Sina A. Muscati.Defining a New Ethical Standard for Human in Vitro Embryos in the Context of Stem Cell ResearchDuke L .and Tech.Rev.，2002，p26.

　　68John Bologna Krentel .The Louisiana“Human Embryo” Statute Revisited：Reasonable Recognition and Protection for the in VitroFertilized OvumLoyola Law Review，（45），p242

　　69Kevin U .Ste phe ns，Sr.，M. D……Reproductive Capacity：What does the Embryo Get？Southern University Law Review， （24），p.282.

　　70（英）洛克：《政府论：下篇》，叶启芳，翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

　　71Jeremy L.Fetty.A“Fertile” Question：Are Contracts Regarding the Disposition of Frczen Preembryos Worth the Paper uponWhich They are Written？。L.Rev .M. S.U.一D.C.L.，2001，p.1018.

　　72（日）北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，李薇译，梁慧星主编《民商法论丛：第6卷》，法律出版社第1996版，296页。

　　73加拿大《关于人类辅助生殖和有关研究的法律》第2条第（C）款规定：“所有的人都受这些技术的影响，妇女比男人更直接和更重大地受其适用的影响，在适用这些技术的过程中必须保护妇女的健康和福利‘，。在Kass诉Kass一案中，纽约最高法院的法官也不顾基因父亲（即基因母亲的前夫）的反对，把体外受精的胎胚判给了其基因母亲，法官承认本案涉及生殖自决的私生活权，这种权利包括生殖的权利和不生殖的权利。法院根据先例认为，在体内受精的场合，丈夫控制生殖过程的权利止于射精。因为妻子也享有生殖自决权，丈夫不能强迫或阻止她流产；在体外受精的场合，也应遵循同样的原则，不能因为授精是在体外完成的就授予丈夫额外的权利。See Radhika Rao， Reconceiving Privacy ： Relationships and Reproductiie Technology， UCLA L. Rev. 45 ， p . 1087我理解，Kass诉Kass一案的判决隐含着对Davis诉Davis案的批评：把丈夫的生殖权与妻子的生殖权相提并论，而本案的法官认为妻子的生殖自决权优先于丈夫的同样权利。按照本案的原则来处理Davis诉Davis案，必然要发生应把体外受精胎胚判给基因母亲的结论。

　　74（美）阿丽塔。艾伦，理查德？C.托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译。北京：中国民主法制出版社2004年版，第5页。

　　75Alan Westin .Privacy and Freedom.Atheneum New York，1970.p7.

　　76Radhika Rao .Prope try，Privacy，and the Human Boston University Law Review，（80）。p388.

　　77Radhika Rao .Prope try，Privacy，and the Human Boston University Law Review，（80）。p392.

　　78Radhika Rao .Prope try，Privacy，and the Human Boston University Law Review，（80）。p410.

　　79Jeremy L.Fetty.A“Fertile” Question：Are Contracts Regarding the Disposition of Frczen Preembryos Worth the Paper uponWhich They are Written？。L.Rev .M. S.U.一D.C.L.，2001，p.1019.

　　80Jeremy L.Fetty.A“Fertile” Question：Are Contracts Regarding the Disposition of Frczen Preembryos Worth the Paper uponWhich They are Written？。L.Rev .M. S.U.一D.C.L.，2001，p.1019.

　　81Vease Ley 45/2003，De NozRembre，por la que se nrodifica la ley 35/1988De 22 De NozR mbreSobxe Tecnicas de Repxoduccion Asistida，Exposicion deMotivos，pag. 2

　　82Linda NlacDonald （ienn .Biotechnology at the Margins of Personhood：An Evoliving Legal ParadigmJournal of Evolution and Technology，2003，（13）。p50.

　　83Sina A. Muscati.Defining a New Ethical Standard for Human in Vitro Embryos in the Context of Stem Cell ResearchDuke L .and Tech.Rev.，2002，p4.

　　84Michael J .Bastian .Protection of“ Noncreative” Databases：Harmonization of United States，Foreign and International LawBoston College International and Comparative Law Review，（22）。p425.

　　85Radhika Rao .Prope try，Privacy，and the Human Boston University Law Review，（80）。

　　p416.

　　86Sina A. Muscati.Defining a New Ethical Standard for Human in Vitro Embryos in the Context of Stem Cell ResearchDuke L .and Tech.Rev.，2002.p26.

　　87Vease Goxki Gonzales 1Vtintilla，op. cit，pag. 39.

　　88Vease Fxancesco Donato Busnelli，op . cit，pag. 119.

　　89Linda NlacDonald （ienn .Biotechnology at the Margins of Personhood：An Evoliving Legal ParadigmJournal of Evolutio and Technology，2003，（13）。p40.

　　90Vease Sin Autor，lecnicas de E-eproduccion Aszstlda，// www. ehcacyt . gov . ar/ reproduccioir asishda . pdt ， 2005年6月1日。

　　91该条规定，医学辅助生殖机构有义务登记人工辅助生殖技术的用户的病史、他们的经确认的不孕不育的证书等。

　　92（日）北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，李薇译，梁慧星主编《民商法论丛：第6卷》，法律出版社第1996版，295页。

　　93Linda NlacDonald （ienn .Biotechnology at the Margins of Personhood：An Evoliving Legal ParadigmJournal of Evolution and Technology，2003，（13）。 p12.

　　94徐国栋：《认真地透析绿色民法典草案中的绿》，载《法商研究》2003年第6期。

　　95 2004年9月30日，“废除派”征集到为举行全民公决必要的400万个签名。但天主教会支持的“维持派”号召人们不去投票。结果，实际投票的人只有25 - 9 %，未达到意大利宪法第75条规定的50%的法定人数。公决无效。实际上，这场公决涉及到的就是把胎胚定性为自然人还是物的问题。“废除派”持物说，“维持派”持自然人说。在双方为迎接公决发起的宣传运动中，我明显感 到“废除派”的论证比较有力，比较诉诸理性：“维持派”诉诸人们的情感而已。

　　本文原载于《法制与社会发展》2005年第5期

　　徐国栋