构建异议股东股份收买请求权制度研究

    摘  要：股东利益的保护是公司治理的核心问题，而对小股东利益的保护更是保护股东利益的关键所在。本文借公司法修改之契机，介绍了一种重要且行之有效的保护中小股东利益的制度：异议股东股份收买请求权制度，并且对该制度在我国的构建作出了全面深入的分析，提出了自己的立法建议。

    关键词：股份收买请求权；理论基础；制度构建；配套措施

    一、异议股东股份收买请求权制度的历史发展回顾与评述

    异议股东股份收买请求权是指对于提交股东大会表决的公司重大交易事项表示异议的股东，在该事项经股东大会通过时有依法定程序要求公司以公平价格买回股票从而退出公司的权利。该制度最早源于美国俄亥俄州1851年的法律当中，它的产生与公司表决机制的演变密切相关。在19世纪美国各州制定公司法或成文商法典之前，对公司发生重大变化的表决采用“全体一致性”原则。随着公司数量增多和规模的膨胀，“全体一致性”原则大大阻碍了经济的发展。美国各州则创造了“资本多数决”原则取而代之。这样，股东丧失了否决公司重大变化的权利，而作为交换和回报，他们获得了股份收买请求权。

    然而随着“资本多数决”原则的普遍适用，少数股东不能阻止公司决策的通过已被人们视为理所当然，该原则甚至成了大股东排挤压迫小股东的手段。在此情况下，原本只是为了衡平同意股东与异议股东利益的股份收买请求权就演变成了专门保护少数股东权利的有力工具。

    异议股东收买请求权制度在美国绝大多数州确立以后，逐步被英国、加拿大、意大利、德国、日本、韩国、中国台湾地区以及欧盟等国家和地区国际性的组织所采纳。实践证明：股份收买请求权制度是一项保护少数股东权利极为有效的制度。然而，我国《公司法》对此却无任何规定。

    二、构建股东异议股东股份收买请求权制度的理论基础分析

    众所周知，资本多数决原则是公司形成决策的基本原则，股东具有的表决力与其所持的股份成正比。法律正是将股东大会中多数派股东的意思表示视为公司的意思，且对少数派股东产生约束力。客观地说，资本多数决原则作为一项决议规则，有其坚实的经济、法律和现实根基。如果不被滥用，它对于保护大股东的投资热情，平衡股东间的利益和提高公司决策效率等均有十分重要的作用。然而，资本多数决原则不可能也不应当是绝对的。一旦资本多数决的运作逾越了必要的限度，即构成了资本多数决的滥用，其结果就是使小股东的意志对于公司的决策无足轻重，从而出现了该部分股东的意志与其财产的绝对分离，后果是大量的小股东不愿出席股东大会，股东大会流于形式则破坏了公司的内部治理结构，使股东的地位趋于实质的不平等。在西方国家中，多数股东滥用资本多数决，对少数股东进行压迫或侵害，已使得资本多数决的先天不足暴露无疑。正因为资本多数决原则存在着以上不可克服的制度性缺陷，为保障股东权益的平等实现，各国纷纷对其予以修正。笔者主张的异议股东股份收买请求权制度也就是出于此目的。在多层面的原因当中，对资本多数决原则的修正和限制构成了建立异议股东股份收买请求权制度最为基本的理由。另外，公司契约论［1］、股东平等原则也构成了股份收买请求权的理论基础。

    三、我国构建异议股东股份收买请求权制度的必要性

    （一）我国的小股东权益迫切需要保护

    由于我国公司法及其他相关法规对于股东权保护的立法瑕疵和证券市场监管机构和司法机构执法司法不力和低效，再加上中国进行股份公司制度试验的时间还不长，致使我国的股东权益保护工作仍存在不少问题，股东权益面临着来自政府部门、大股东、公司经营者、中介机构等其他各方主体的侵害。董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的控制股东地位侵害公司财产、侵犯中小股东利益的问题更是屡见不鲜。与其他国家相比，切实采取有效措施完善公司法，强化对股东权的保护，对我国具有更急迫的现实意义。

    （二）少数股东权利保护的立法薄弱

    我国目前有关少数股东权利保护立法相当薄弱。《公司法》除了在原则上规定了少数股东享有股东大会召集请求权和诉权之外别无其他。在《上市公司章程指引》和《到境外上市公司章程必备条款》这两个规范性文件中对少数股东的保护也只有零星的规定。《章程指引》第173条规定：“公司合并或分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对合并或分立的股东的合法权益”。《到境外上市公司章程必备条款》第149条第一款规定“反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份。”由以上规定可看出，我国现行的有关少数股东权利保护的规定简单抽象缺乏可操作性，根本不能满足对广大小股东权益的保护需求［2］。

    （三）引入该制度有利于法院对涉及公司控股权的重大交易进行监督

    在资本市场上，公司的控制权交易是一种重要的市场活动，不仅涉及股东，特别是中小股东，还涉及债权人、公司管理者和职工等，法院对其监督以保证公平十分必要。若引入该制度，则当异议股东对公司的交易是否公平、价格是否合理进行质疑时，法院可以介入对该交易的评估、衡量，然后平衡、协调各利害相关者的利益，从而在客观上起到监督作用。在我国目前上市公司重大资产重组频繁却疏于有效监管的现状下，引入该制度无疑具有重要的现实意义。

    四、异议股东的股份收买请求权制度的具体构建

    （一）立法体例

    各国（地区）公司法对异议股东股份收买请求权制度的立法总体上有两种体例：集中型和分散型。集中型是指将有关股份收买请求权的全部内容放在一起，作为公司法单独的一章集中规定。如《美国示范公司法》［3］、《特拉华州普通公司法》［4］以及《意大利民法典》［5］。分散型是指有关立法的不同章节多处规定股份收买请求权。如我国台湾地区以及韩国。笔者认为：相比之下采用集中型立法例更佳。原因如下：其一，我国普遍对该制度缺乏了解，设专章有利于对其学习；其二，集中立法，便于查找；其三，《美国示范公司法》（修订本），《特拉华州公司法》均采用集中型立法例，而此两个法律中对股份收买请求权的规定最为科学和详尽，采用与之相同的立法例，方便我们对其合理内核的借鉴。

    （二）适用的公司类型

    就适用的公司而言，各国商法典的规定不尽相同。有的规定只适用于股份公司，如《美国示范公司法》和《德国股份公司法》。有的只适用于封闭性公司，如《澳门商法典》。有的规定两者均可，如《韩国公司法》［6］和《意大利民法典》。

    纵观各国的规定，对该权利是否适用于上市公司有较大的争议。笔者认为：对我国而言，股份收买请求权制度应只适用于有限责任公司和股份有限公司中的非上市公司，而对于股份有限公司可以不适用。就上市公司而言，由于存在常设的股份市场，股东如果不同意公司的重大决议，完全可以将手中的股票抛向市场，从而退出公司，适用收买请求权的必要性不大。而非上市公司和有限责任公司并未形成股票自由转让的市场，异议股东除了向公司请求股份收买外没有其它可以回收资本的办法。但如果有的上市公司自愿实施该制度，也可以在公司章程中或合并等其它重大结构性的协议中给予规定，法律应给予认可。

    （三）收购主体

    对于收购主体，绝大多数国家规定为公司；少数国家规定为大股东（如英国）；也有的规定为两者，如我国的规范性文件《到境外上市公司章程必备条款》。学者们意见也不一致……笔者认为：从理论上讲，我国可以规定由公司或同意股东收购。将同意股东作为收购义务主体可以迫使他们在行使表决权时持一种更为负责和谨慎的态度，使得公司决议照顾到尽可能多的股东的利益。但是为了便于实际操作，还是规定由公司来收购较好。

    （四）决议类型

    股份收买请求权制度只适用于那些对股东利益有非常重大影响的决议，这是各国共识。至于何谓“有重大影响”，规定却不相同。笔者认为，既然决定异议股东股份收买请求权的适用范围属各国的立法政策问题，而且各国的规定都不一致，那么我国就不能照搬外国而应根据我国的立法政策和法律现实来定。从我国实际案例来看，公司的合并、分立、重要资产重组及修改公司章程这四种情况比较常见且对股东的利益影响很大，建议只将这四种情况列入股份收买请求权的适用范围。

    （五）适用的股东范围

    为了减轻公司的负担和防止权利被人恶用，各国对享有该权利的股东条件均有限定。其中以美国的立法较为典型。依美国《特拉华州公司法》规定，有资格作为股份收买请求权的股东仅为“股份持有人”，即公司股份的“登记持有者”。并且根据特拉华州法院的判例，“登记持有者”地位必须持续到公司合并之日［7］。笔者认为，我国也应借鉴这些合理的规定。

    （六）适用程序

    对于适用程序，我国可以借鉴《美国示范公司法修订本》和《特拉华州公司法》的有关规定并结合我国的具体实际，尝试作以下规定：

    1、告知股东异议的权利。当公司董事会有合并、分立、重要资产重组、修改公司章程的意向，拟召开股东会之前，公司应及时告知股东可以行使异议权。

    2、异议股东提前作出书面反对通知，并在股东会决议时投反对票。提前作出书面反对通知的目的在于让董事会了解异议股东的情况，研究其所拟意向的可行性。对于在股东会上的表决，笔者认为，我国还是规定明确投反对票比较好。因为这实际上给了提前作出书面反对通知的股东又一次选择机会。一方面，遵从了股东的内心意思，另一方面如果异议人数减少，也可减轻公司的收购负担。对于无表决权但又依法享有股份收买请求权的股东，只要求其在股东会决议前书面表明异议即可，不要求其在股东会表决时明确投反对票。

    3、公司通知异议股东决议结果。股东会决议通过后，公司应在法定期间内（美国、加拿大是10日，我国也可以设定为10日）告知异议股东该决议的结果，以便于异议股东具体行使股份收买请求权。

    4、异议股东向公司提出书面收买请求。对于何时提出请求，美国规定为通知后的30—60日，加拿大公司法，安大略省公司法规定为接到通知后20日内。为了督促股东积极行使权利，我国可以规定为：异议股东应在通知后20日内就其持有的股份种类或数额书面请求公司以公平价格收买，并且在股东提出此种收买请求时，还应向法定机构缴存其持股凭证，其转让股份的权利因此受到限制。

    5、确定股份收买价格。

    可以借鉴美国特拉华州公司法所规定的程序：首先由异议股东与公司在法定期限内（可以设为在决议通过后60日内）协商，超过60日仍未达成协议时，则公司有义务向法院申请评估股票的公平价格。考虑到双方实力的客观差距，可以规定：在决议后的一定时间，公司有义务向异议股东提供相关的资料，以便于各分散的异议股东能团结起来，具有与公司抗衡的力量。法院应以举行听证会的方式来裁定股票的价格，该估价应以公司作出决议前一日的公平价格为准。法院可以允许双方相互质证、抗辩，法院在不能取舍双方的证据时，也可以自己聘请专家进行评估。至于所花的各种费用，原则上由公司承担，但如果法院出于公平考虑，认为有必要由异议股东承担一部分，则可以根据具体情况由双方按适当比例分摊。考虑到我国法院的办案效率问题，应该规定估价诉讼的法定期限。

    6、进行股份收买

    在收买价格确定后，公司应组织一个专门负责回购的临时组织负责与异议股东的股份收购有关的事项。该临时组织中必须有债权人代表， 以监督和参与整个程序，防止公司与股东恶意串通损害债权人利益。股款的支付和股份的收购可以分次进行。异议股东在取得股款的同时应交付相关证明，证明其已经向公司或证券登记机构缴存了股票。

    7、对购回的股票的处分

    对于所回购的股份，各国都要求应在一定期间内予以处分，但都没有规定具体的方式。笔者认为对于公司回购的股份可以作如下处理：有期权激励制度的公司可用于期权激励制度，没有该激励制度的可以转让给第三人，若仍有剩余，可作为库存股处理。

    五、股份收买请求权制度的配套制度分析

    （一）改革和完善公司资本制度

    异议股东收回资本的退出行为以及公司为维持正常运营而补充资本的需求，必将导致公司资本的增减变化，这就要求公司适用灵活的资本制度。而我国目前实行的是以法定资本制度为主的混合资本制度，对于公司资本要求过于僵化、缺乏弹性，客观上不能适应引入股份收买请求权制度后公司资本灵活调整的需要。在国际上，公司资本制度由法定资本制度向授权资本制度的变化是各国公司立法改革的普遍趋势，我国应顺应这一改革趋势，尽快实施公司资本制度由法定资本制向授权资本制的过渡。

    （二）建立网络股东大会与股东电子投票权技术的实施制度

    股份收买请求权的享有涉及公司与股东之间较为频繁的信息传递，其救济功能的充分发挥必须以其积极参与股东大会为前提。近年来在西方国家逐渐兴起的网络股东大会与股东电子投票权技术，为充分解决传统股东大会投票表决机制的弊端、降低股东参与股东大会的交易成本，提供了有效的技术支撑。

    就我国现状而言，网络股东大会投票系统分别在上海证券交易所与深圳证券交易所测试成功，这说明网络股东大会与股东电子投票权技术在我国的应用已具备了条件。因此，我国公司立法改革应充分认识到网络技术的进步对于中小股东参与公司治理的激励作用，积极推广网络股东大会与电子投票权技术在我国公司治理中的应用，为中小股东利益保护创造条件。笔者建议在公司法修改中认可网络股东大会的法律效力，允许公司董事会自主决定股东大会是否以网络形式召开。［8］

    （三）修改对公司收购及持有自己股票的规定

    按我国现行法律法规的规定，公司只能在以下三种情况下回购自己的股票，否则是违法收购：为了减资而注销股份；与持有本公司股票的其它公司合并；国内个人持有一上市公司千分之五以上发行在外的普通股股票，超过部分由公司在征得证券会同意后予以收购。在引入股份收买请求权制度后，对异议股东所持股份的收购也应成为公司回购自己股票的情形之一。同时废除禁止公司持有本公司股票的规定。

    （四）细化股东对公司的撤消权、否决权及直接诉权的规定

    我国《公司法》没有具体规定股东对公司的诉权的行使程序，在引入股份收买请求权之后应该对该其有所细化。笔者认为：异议股东主张该权利的，就不再享有对该决议的无效请求权或撤消权。

    （五）加强对债权人的保护

    1、信息公开制度。公司应在年度报告中说明异议股东所持有的股票的收买及转让情况。如果必要，可以随着程序的进行，将有关情况定期向债权人说明。

    2、债权人代表参与及监督制度。为了防止公司与股东之间恶意串通，损害债权人利益，还必须让债权人选出代表参与及监督整个异议股东股份收买请求权实施全过程。包括列席股东大会听取决议过程、参与对异议股东情况的统计摸底、监督公平价格的评估以及股票的收回和价款的支付。

    ［参考文献］

    ［1］ （美）罗伯特.w.汉密尔顿著，李存捧译。公司法概要［M］，北京：法律出版社，1999.

    ［2］蒋大兴。公司法的展开与评判[M].北京：法律出版社，2001.

    ［3］美国示范公司法[S]. § 13.01条， §13.02条，§13.20—13.31.

    ［4］卞耀武.左羽译.特拉华州普通公司法[M].北京：法律出版社，2001：146－153.

    ［5］意大利民法典[S].第2437条（退社权）。

    ［6］吴日焕译。韩国公司法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

    ［7］杨静。股份有限公司少数股东的法律保护。证券市场若干法律问题研究[G].上海科学院出版社，1997.

    ［8］徐向艺，卞江。中国工业经济。2004（9）

 刘慧 陈红元