非上市股份有限公司的特殊性

    现行《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限公司两种类型。其中股份有限公司又以其是否发行在证券交易所挂牌上市的股份而分为上市公司和非上市公司。鉴于有限责任公司的资本不是以等额形式存在的，也就是说其资本不是单位化的，上市问题无从谈起。非上市公司中就包含了有限责任公司和部分股份有限公司。在市场经济发达国家的公司相关立法中，一般是将公司分为公众公司（即上市公司）和封闭公司（即非上市公司）。在我国，也有研究结论认为非上市的股份有限公司与有限责任公司在运做中和规范上并没有实质性的差异，所以建议在《公司法》修改中重新划分公司的类型，不再就有限责任公司和股份有限公司分别立法，而是将上市公司和非上市公司作为公司相关 立法中对于公司的基础性分类。

    笔者此前也曾很赞同这种观点，并进一步按照这种思路设计具体的操作步骤，指出就 非上市公司而言，如何安排公司的资本，可以完全体现股东的意思自治，由章程加以约定具体是采取股份有限形式将股本划分为相等份额，还是采取有限责任形式由股东直接按照比例约定持有。公司只需要就此等情况在工商行政管理部门登记备案即可。但是，笔者近期在对这个问题的研修中又有不同心得，认为非上市股份有限公司具有特殊性，不能简单地建议在《公司法》修改的时候不再区分有限责任公司与非上市的股份有限公 司，理由如下：

    第一，非上市股份有限公司是与中等规模的商事实体相对应的法律形式，它的存在是 适应实际需求，体现商事主体类型多元化的很重要的一个方面。

    从法定最低注册资本金的角度出发可以看出，非上市股份有限公司是承接资本规模较小的有限责任公司和资本规模较大的上市公司之间的一类资本规模中等的公司。按照我国《公司法》第23条的规定对有限责任公司的注册资本根据其所从事的行业的不同，分别规定为50万，30万和10万元。尽管目前也有学者在探讨是否取消或降低法定最低注册资本金的问题，但是事实上，应该说现行《公司法》中对法定最低注册资本金的要求并不高，实践中大量存在的符合此等资本规模要求的有限责任公司是小型的企业。非上市的股份有限公司需要符合《公司法》第78条的规定，其“注册资本的最低限额为人民币 1000万元”。这是与中等资本规模相对应的公司。上市公司，其股本总额不少于人民币 5000万元。上市公司的资本规模都相当大。从2004年5月17日起，在深圳证券交易所发行上市的中小企业，从《深圳证券交易所中小企业股票发行上市指南》的相关规定中可以看出，其发行和上市的标准与程序与主板市场完全一致，也就是说上市公司中所谓的 “中小企业”，其最低股本总额仍然不低于5000万元。从这方面可以看出，在一般有限责任公司与上市公司之间的资本规模跨度非常大，由非上市的股份公司来进行过渡，是 非常必要的。

    从股东人数来看，非上市的股份公司也体现出了由有限责任公司的封闭型向上市公司 的高度开放形式过渡的特点。按照《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数是在2 人以上50人以下，股份有限公司的股东是5人以上，上市公司更是为了保证其社会性和股份的流通性，要求持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份有限公司的股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的， 其向社会公开发行股份的比例可以降低至15%以上。

    从实践中的情况看，股东人数在50人以上的公司很少采取有限责任形式。这是与有限责任公司一些制度设计上的资合兼人合的固有属性相联系的。如果股东人数太多，很难在公司的经营中体现出信任和合作，从这个角度来看，股东人数在50人到1000人之间的 公司采取非上市股份公司形式是比较适宜的。

    第二，对于非上市股份有限公司，政府可以通过设立审批进行宏观调控。

    现行《公司法》第77条规定，设立非上市股份有限公司，须经国务院授权的部门或省级人民政府批准，政府可以通过这个环节进行宏观调控。比如，从1995年到2001年间，根据笔者的不完全统计，北京市发布的相关地方性法规和规章至少有5个。就《关于加快发展本市股份有限公司若干意见》来分析，其中的所有规定都是针对非上市股份有限公司的，相关内容直接体现出了指导思想部分所阐述的促进国有资产与其它经济成分的融合，扩大国有资产的支配力，引导增量资金投向支柱产业和高新技术产业，有利于形成新的经济增长点，促进首都经济的发展，鼓励跨地区、跨部门、跨行业、跨所有制的 企业通过资产重组等宏观调控的目的。

    对于公司设立审批制度改革的相关探讨很多。笔者赞同简化程序，体现高效率运作的要求，但是否认全面废止审批的观点。因为将公序良俗原则延伸到更为广泛的社会生活中，用以制约权利行使过程中的某些非理性行为是必须的，这一思想在公司设立方面也应该有所体现。现在无疑已经将公司作为社会的重要构成部分来看待，公司的行为也已被当作社会行为来认识，公司及其行为的价值己不仅仅体现为增进微观利益，其经济价值只有在符合或有益于社会整体功利的前提下才能得到肯定性的评价。（注：卢代富、吴春燕：《企业运行中的国家干预法律制度研究》，http： //library.jgsu.edu.cn/sfxz/jingji/lwj/lwj201193.htm，2004年6月17日访问。）所以说，对于资本规模中等的 非上市股份公司的设立仍然进行审批是实现宏观调控的必要方面。

    第三，非上市股份公司的拆细股份。

    所谓拆细股份又称股票分割，是指股份数增加，每股票面价值减少的行为。拆细股份后，公司的总股本并不改变。通过股票拆细可以吸引更多投资者，增加公司股权的流动性。拆细股份是公司资本运作的方式之一，在我国目前采用这一方法比较多的是非上市股份公司。但是在1998年的时候，国务院曾经下发规范性文件，把产权拆为标准单位交易的“拆细交易”和非上市公司的股权交易都定性为“场外非法股票交易”。之后，各地政府、相关监管部门也对非上市公司股权转让问题采取了多种措施进行规范和整顿，但实际效果并不理想。（注：《非法股票为何总拿产权交易说事》，www.eastmoney.com ，2004年4月27日访问。）这中间反映出的深层问题是非上市股份公司的股权如何合法流 动，如何为这些公司提供合法的渠道，满足他们的融资需求。

    在现行公司和证券法律框架下，非上市股份公司股权的流动是通过产权交易来实现的，其规范的交易场所是各地的产权交易所。证券交易的合法场所是沪深两个证券交易所。产权交易和证券交易的主要区别在于产权交易主要是挂牌披露信息，通过双方协议成交；而证券交易则是挂牌上市，集合竞价成交。后者的流动性更强，价格发现机制更加合理和科学。非上市股份公司的股份是托管在产权交易所的，产权交易所在设计上是进行整体性的产权交易和非标准化的部分产权交易。笔者同意这样的观点，认为将拆细股份定性为非法交易的诸多原因中，很重要的一个方面是非上市股份公司的股权交易难以监管，很不规范，是一个重大隐患。但是简单地禁止非上市股份公司拆细股份进行交易，不能从根本上解决问题。应该通过完善股权拍卖，规范股份性质，设定并明示不同标 难，鼓励多种交易方式（包括拆细）进行交易等方法来解决。

    第四，规范一类主体，以便于与发展多层次的资本市场相匹配。

    现在，就发展多层次的资本市场已经基本达成了共识，不同主体从不同角度出发为其勾勒轮廓或致力于其中某一部分的建设。笔者主张，不少理想的多层次的资本市场应该是依托银行柜台交易系统，发展股票场外交易市场，从而形成由证券交易所市场、中小企业板市场、场外交易市场（即OTC市场）、产权交易市场和代办股份转让市场构成的一个体系。（注：井涛：《退市法律研究》，上海交通大学出版社2004年版，第169页。） 在这个体系中，各个层次的市场的定位与功能要存在不同，相互之间的分工要有差异性，市场之间要具有明显的相互承接性，从而形成一种梯状的、能进能退的、体系健全的 “梯级市场”体系，不同层次市场之间的连接渠道应该是畅通的。由此实现多层次资本市场之间的资源互换，各个层次市场之间可以实现优势互补，形成良性循环。

    在不同的市场上，要有不同的主体。上市公司是与证券交易所市场相适应的主体形式 .在资本市场中，因为特别强调流动性，资产必须是单位化的，所以在其他层次的资本市场中，其主体都应该是非上市股份公司。由此可见，就其设立，以及股份的发行和转让等问题，由法律直接规定一些统一和定型化的条件和标准，而不是由章程来自行设定 多样化和个性化的东西是十分必要的。

    第五，公司上市前的必要过渡性形式。

    按照《公司法》的规定，公司设立和上市可以采用通过募集设立方式一次性完成。但是，根据1999年2月中国证监会发布的《关于对拟公开发行股票公司改制运行情况进行调查的通知》规定，从1999年开始，我国国有企业和有限责任公司必须改制成规范化的股份有限公司并运行一年以后方可申请公开发行股票。另外，在2003年9月中国证监会发布了《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》进一步要求：“自2004年 1月1日起，发行人申请首次公开发行股票并上市，应当自设立股份有限公司之日起不少于3年。”因此，就目前来看，募集设立的方式在实际中已不再采用了。（注：顾功耘、井涛：《公司法》，北京大学出版社2004年版，参见第13章中股份有限公司的设立部分。）

    也就是说，在新的规则下，公司必须经过一定时期的过渡才可以上市。过渡期是十分 必要的，在这个阶段，公司的资产和经营等方面都可以进行有效的融合，可以避免出现 股东投入资产不能有效结合，公司缺乏控制权等问题。而公司在上市前是以非上市股份 公司形式存在的。

    综上所述，笔者认为，在《公司法》的修改中仍然应该对非上市股份公司给予重视， 应该就其设立和规范运用针对性地加以规定。

 井涛