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亲子鉴定之法律思考

发布日期:2005-06-24    文章来源: 互联网

  [内容摘要]现代社会价值追求多元化导致婚外性行为频发,婚姻、家庭危机日盛,从而使亲子鉴定的市场日益扩大,但在我国现行的法律体系中却匮乏明确的规范亲子鉴定的规定,如何更大程度地发挥亲子鉴定在司法审判中的作用,成为本文关注的焦点。

  [关 键 词]亲子鉴定,婚生子女,非婚生子女,婚外性行为

  引言

  目前,由于社会婚姻状况的不稳定,婚外性行为的增加和非婚生子的频繁出现,促使亲子鉴定市场需求日益扩大,民间的鉴定机构、中介机构应运而生,并且以低价吸引鉴定者。而在我国目前的法律框架中能够规范、监督、引导这一行为的只有最高法院于1987年6月15日所作的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中有原则性的规定。亲子鉴定在满足丈夫知情权的同时[1],净化社会空气[2],也极有可能损害妻子及子女的利益,并且在极大程度上伤害的是鉴定申请另一方的感情;在鉴定的实际操作中也存在鉴定机构不具备资质、鉴定从业人员素质良莠不齐、缺乏相应的收费标准以致某些鉴定和中介机构虚高收价等一系列问题。原则性的处理意见和层出不穷的事实致使司法实践缺少可操作性的规则,虽然新的《司法鉴定管理决定》将于2005年10月1日起施行,但是对于亲子鉴定的规范和为之引发的法律后果鲜有涉足。笔者拟通过本文对亲子鉴定所涉及的法律问题作系统性的阐述。

  一、 亲子鉴定:法医物证鉴定之新生儿

  亲子鉴定总是出现在有危机的婚姻当中,传统的“上以事宗庙,下以继后世”的婚恋观、家庭观有了根本性的改变。在缔结婚姻的动机上,产生了多元化的价值追求,如追求爱情、追求完美人生、追求享受贪图快乐等,但是在许多人的心目中仍然存在着亲子情结,这是希望自己的基因能够遗传下去的本性使然。新《婚姻法》出于人性的考虑,将“夫妻之间负有忠诚义务”作为一项原则加以规定。妻子的不轨行为,不仅违反了夫妻之间的忠诚义务,而且严重侵害了丈夫的人格权、知情权、生育权[3],作为受害者一方如能获得支持己方之证据,尚可以在精神、物质方面获一定的安慰,亲子鉴定作为法医物证鉴定的一种得到了展示的舞台。

  亲子鉴定古已有之,古人有“滴血验亲”的说法,认为如果两个人的血液能够在水这种载体中相融的话就存在血缘关系;如果相互排斥就不存在血缘关系,北宋真宗年间包拯就利用此法证明了赵桢乃真宗的亲生儿子,其实这是一种极粗糙、不科学的鉴别方法,肯定的准确率只有60%[4],否定的准确率稍高一些。史尚宽先生生活之时,只可消极地判断父子关系之不存在,而不能积极地肯定父子关系的存在,其举二例以证:血型检验和遗传生物学检验 [5]只能否认父子关系。而科学技术发展至今,生物实验室采取DNA基因鉴定技术,可以使肯定生物学父子关系的准确率达99.99%,而否定生物学父子关系的准确率几近100%.[6]

  1、 亲子鉴定的内涵

  所谓亲子鉴定,就是根据人类遗传学的理论和实践,从子代和亲代的形态构造或生理机能方面的相似特点,分析遗传特征,对可疑的父子关系或母子关系进行分析判断,并作出肯定或否定的结论。从国外采取的法医学鉴定方法看,传统的有血型检验,外貌特征、皮肤纹理的检验,遗传疾病的检查,耳垢的区别,味盲的检查以及受孕期、生产期的推定,物理生殖能力和生物生殖能力的推断等;目前主要采取的是 DNA多肽性检验,主要包括有DNA指纹分析技术和聚合酶连反应技术(PCR);DNA的短串联重复序列(STR)位点检测,应用的材料可以是血液、精液、组织。采用传统的鉴定方法,否定生物学父子关系的准确率只有60%左右,而采用DNA基因鉴定技术,否定生物学亲子关系的准确率可达100%.

  判断亲子关系的理论依据是孟德尔遗传的分离律。按照这一规律,在配子细胞形成时,成对的等位基因彼此分离,分别进入各自的配子细胞。精、卵细胞受精形成子代,孩子的两个基因组一个来自母亲,一个来自父亲:因此,同对的等位基因也就是一个来自母亲,一个来自父亲。如果鉴定结果符合这一规律,则不排除亲生关系;若不符合,则排除亲生关系(基因变异情况除外)。在大多数情况下,母亲因为分娩可以确认母子关系为已知,要求鉴定的是假设父与孩子是否具有亲生关系。此时,首先从母、子基因型的对比中,可以确定孩子基因中可能来自生父的基因(OG),然后比较假设父基因中是否具有生父基因,如果具有,则不排除假设父的亲生关系;若不具有,则可以排除假设父的亲生关系。

  对于这一亲子鉴定的原理,我们不妨举例来加以说明:若某案例中母亲是FGA—22/23型,孩子为22/25型,从比较中可以确定生父基因为FGA—25.在这案例中,假设父2为FGA—22/24型,假设父1为FGA—24/25型,其中假设父 1具备生父基因FGA—25,故不能排除其与孩子的亲子关系;相比较而言,假设父2因不具有生父基因FGA—25,则完全可以排除其与孩子的亲子关系。

  在法医学上,STR位点和单核苷酸(SNP)位点检测分别是第二代和第三代的DNA分析技术的核心,是继RFLPs(限制性片段长度多肽性)VNTRs(可变数量串联重复序列多肽性)研究而发展起来的检测技术。[7]作为最前沿的生物技术,DNA分析为法医物证检验提供了科学、可靠和快捷的手段,使物证鉴定从个别排除过渡到了可以作同一认定的水平。DNA检验作为亲子鉴定的方法已经是非常成熟的,也是国际公认的最好的一种方法。

  2、 司法实践中亲子鉴定结论的应用

  亲子鉴定是司法技术鉴定的一种,在证据学上是一种独立的证据,对于这一特殊的证据,要能够在诉讼中发挥证明作用必须具备合法性。要使亲子鉴定结论具有合法性,须同时具备两个条件,一是鉴定程序合法,二是鉴定机构、鉴定从业人员合法。

  按照《民事诉讼法》的规定,当事人只有申请权,而是否启动鉴定程序是由人民法院决定的,那么即使是为了满足丈夫的知情权,如果男方私自进行亲子鉴定,也是违反法定程序的。对于违反程序正义而取得之证据不具有证明力,也就不能作为夫一方要求妻子在物质或精神方面进行赔偿或者要求离婚的依据。如今民间机构所从事的亲子鉴定在绝大多数情况下不是由人民法院委托的,因此民间机构出具的鉴定结论不具有证据效力。

  鉴定机构合法,就是要求鉴定机构的主体资格符合法律规定。因为亲子鉴定结论具有极强的科技性和先进性,能够直接影响判决的结果,于是对于鉴定机构和鉴定从业人员有很高的要求。目前国内采取的准入制度主要是核准登记制度,鉴定机构(包括鉴定从业人员)须经人民法院或司法行政部门事前审查、批准、公示程序,才能接受人民法院的委托,他们出具的鉴定结论也才有可能被人民法院采信。如果亲子鉴定结论具备上述两个条件者,可以作为证据使用,但这毕竟只是证据,因此不具有绝对性,出具意见者也须经法庭质询,结论也须经法庭质证才能成为决定案件胜诉或败诉的关键。

  (1)民事审判实践中遇到亲子鉴定的情况

  ①按照我国《婚姻法》的规定,只要是在夫妻关系存续期间出生的子女一律视为婚生子女,享受婚生子女的待遇。国外法律规定了婚生子女的推定制度,瑞士民法以婚姻中或以婚姻撤销后300日内所生子女即推定为婚生;[8]德国民法第1592条规定自子女出生日回溯至第181日起至第302日止,在此122日任何一日,如夫妻间有婚姻关系者,则其子女推定为婚生子女。[9]我国《婚姻法》虽然未明文规定婚生子女的推定制度,但是根据法学原理,在婚姻关系成立后,妻受胎所生的子女即为婚生子女。

  既然婚生子女的地位是法律推定,那么也不排除生物学上的非亲生子女成为法律上的亲生子女,由于妻子特殊的生理机能,一般情况下母子关系是确定的,如果丈夫一方怀疑孩子不是其亲生的,为此向法院提出申请,要求作亲子鉴定予以确定。这种情况在民事司法实践中比较多,作为丈夫一方主要是为了在离婚诉讼中取得主动权,或者为了之后不再承担孩子的抚养费,甚或是要求妻子一方返还之前支付的对孩子的抚养费,更由于目前《婚姻法》的离婚赔偿制度中规定了过错补偿原则,若丈夫一方能够通过亲子鉴定证明孩子并非其亲生,那么其不仅在诉讼中加大了胜诉的把握,而且可以在夫妻共有财产的分割、精神损害的赔偿等方面赢得先机,当然还可以解除困绕其心中的“心病”——小孩是否是其亲生。

  国外法律在亲属法中规定了生母的不贞之抗辩,即生母于受胎期间内曾与他人通奸或为放荡之生活者,不适用强制认领的规定。[10]前一情况称为多数情交之抗辩,后一情况称为多数躏辱之抗辩,或放荡生活之异议(法国民法340条2项2款,瑞士民法314条2 项,德国民法1717条1项1段但书均有规定)。

  由于近年来价值追求多元化的趋势日盛,原先的观念体系产生了极大的变化,婚前性行为、婚外性行为的发生频率呈上升的势头,此必导致上述两种抗辩情由的出现,如若法律上的生父实际上承担的是他人之责任,应该在法律体系中为其规定一个救济措施。笔者以为目前在我国的《婚姻法》中规定不贞之抗辩这一制度似为不妥,但可以谨慎适用亲子鉴定为这些“便宜老爸”提供法律上的救济。

  ②在民事审判实践中还可以看到有女方要求为子女作亲子鉴定的情况出现。虽然这种情形极为少见,但是在离婚诉讼中如果女方要求拥有孩子的抚养权,本身又有一定的经济实力;或者孩子之生父与女方的关系明朗化,有结婚的计划等情形下,女方会向法院申请为孩子作亲子鉴定。

  ③一般是单亲家庭中的未婚妈妈为追索子女的抚养费向法院要求确认某男性为该孩子的生父,从而提出亲子鉴定的申请。

  社会发展至今,“包二奶”之风已风靡神州大地,这便会向原来正统的法律提出挑战,在司法实践中,许多男性在婚外有了第三者并且生育了子女,但是其所包养之 “二奶”和“二奶”所生之子女的法律地位未能够得到确认。涉及到“二奶”,因为我国《婚姻法》不承认一夫多妻制,所以不可能为其正名;至于“二奶”之子女,在法律意义上是非婚生子女,根据《婚姻法》第25条的规定,享有同婚生子女一样的权利,不过要证明其为某男性之亲生子女,除了该男性用法律文书的方式承认之外,只有借助亲子鉴定了。尤其是在该男性自然或意外死亡之后,要确保非婚生子女享有继承权,只有证明其与被继承人之间有血缘关系,目前这种司法案例出现的比例正在上升。

  ④因婴儿抱错怀疑非自己亲生而拒绝从医院抱领的,医院或者父母方申请要求作亲子鉴定。江苏南通市曾经发生过一起连环抱错婴儿的案件,当事人在事隔十多年之后才知晓事情的真相,最终采用亲子鉴定的方法才使案件中被抱错的婴儿找到亲生父母,但此时无论是从感情上面,还是从物质上面,都给当事人造成了极大的损害。若在民事审判实践中遇到此类案件,法院应当批准任何一方提出的申请,委托有资质的鉴定机构进行鉴定。依笔者之见,如法院有其他相关证据间接证明婴儿是被抱错的,也可以直接依职权启动亲子鉴定程序,以尽快解决当事人的燃眉之急,体现法院审案时的人文关怀。

  (2)刑事审判实践中遇到亲子鉴定的情况

  ① 《刑法》第236条规定了强奸罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法,违背妇女意志,强行与其发生性行为的行为。在司法实践中,受害人因为害怕犯罪嫌疑人的威胁、恐吓,或者害怕以后难以见人,或者害怕家长责骂,或者内心产生恐惧而没有及时报案,使办案人员失去及时采集证据的时机,而让犯罪嫌疑人逍遥法外。有的受害人为证明其清白,或者为了追究犯罪嫌疑人的刑事责任而采取生下孩子的方式进行取证,此时可借助先进的DNA鉴定方式进行亲子关系的鉴定,从而让施害者难逃法网。

  但是不论从伦理学的角度,还是从社会学的角度;不论是从有利于小孩成长的角度,还是从保证受害人以后生活幸福的角度考虑,笔者都不赞成采取这种极端的方式来取证。正确的方式应该及时地报案,提供有价值的线索,争取尽早让犯罪嫌疑人受到法律的惩罚。

  ② 《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪,当公安干警解救出被拐卖的儿童之时,随即会遇到如何找到其生父母的问题。因为儿童的记忆力所限和人贩子的多次转手致使寻找过程会遇到许多意想不到的困难,科学技术发展至今,可以借助DNA基因分析技术来鉴定被拐卖儿童与丢失儿童家长之间是否具有亲子关系。

  在这种情形中,需要分别鉴定母与子、父与子是否具有亲子关系,与一般情况下只鉴定父与子之间的亲子关系有很大的区别,也存在着目的、意义的不同。

  亲子鉴定涉及到夫妻双方及子女的人身、财产、名誉等诸多方面的问题,但是在我国目前的法律体系中却鲜有涉足,笔者从稳定社会正常的秩序,以及满足丈夫一方的知情权,解决诉讼中棘手问题的角度出发,拟对亲子鉴定制度作出规范。

  二、 规范亲子鉴定之设想

  (一) 亲子鉴定的原则

  在医学进行亲子鉴定并非难事,关键是在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题,亲子鉴定涉及婚姻、家庭、子女人身权利和财产权益,在诉讼中适用应贯彻稳定家庭,谨慎小心之精神。由于法律制定的滞后性,目前的法律规范不能解决日益突出的因亲子鉴定而带来的社会和法律问题。笔者认为,在诉讼中适用亲子鉴定应从以下原则出发,在司法实践中严格掌握。

  1、当事人主动申请的原则。在处理怀念因家庭案件时,审判机关即使怀疑“父子”关系,也不能依职权主动委托有关部门作亲子鉴定,只有当事人一方或双方主动向人民法院申请要求作亲子鉴定,审判机关才能考虑是否启动这一程序。如一方或双方当事人没有提出这一请求,法院即使发现在亲子关系上存在疑点或合理怀疑,仍然只能按照正常的婚姻家庭关系来处理,但是在涉及刑事案件时,笔者以为法院可以依职权启动亲子鉴定程序,委托有关部门进行鉴定。

  2、当事人自愿的原则。这是指即使一方向法院提出亲子鉴定的申请,但必须征得另一方的同意才可启动鉴定程序。如果子女已具有一定的识别和辨别能力还须征求子女的意见,因为亲子鉴定毕竟不是法院的强制性措施,被申请方有权对涉及其公民权的事项予以拒绝,法院没有凌驾于公民之上的公权力来制约其公民权;又由于亲子鉴定结论是专家针对专门问题的意见,作为一种证据使用时其取证途径应具有合法性,如采用强迫之手段,很明显已然失去证据作为证据存在时的依据;又由于亲子鉴定涉及到社会的稳定,从社会学的角度出发,不宜对之加以提倡,如若一方拒绝进行鉴定,法院无权依职权委托有关部门进行鉴定,否则就违背了当事人自愿进行鉴定的原则。

  3、保护妇女、儿童权益的原则。妇女、儿童作为社会的弱势群体,无法跟居于社会优势地位的另一方抗衡,所以在婚姻家庭性质的诉讼中,需要首先考虑妇女、儿童的利益,如果亲子鉴定的结果可能影响妇女或子女之合法权益而带来不良后果时,一般应该慎用亲子鉴定;如若诉讼涉及到子女的抚养费等子女利益而需要进行亲子鉴定时,即使在对方不同意的场合下法院也可依职权启动亲子鉴定程序。

  不论亲子鉴定的结果如何,子女都是无辜的,这不仅会给其身心发育带来重大的影响,而且也会影响其正常的学习生活,一个不幸的结论甚至可以改变其一生的发展方向,所以当选择亲子鉴定时应考虑子女的利益,而且还应该征求其意见。在民法领域,以10周岁作为无民事行为能力人和限制行为能力人的分界线,笔者以为在亲子鉴定时仍然适用,如若孩子已经超过了10周岁,须征求孩子的意见。国外有立法规定丈夫若怀疑孩子不是其亲生,须在孩子出生后或知道真相一年内提出申请,孩子超过3周岁时须征得其同意。这种规定虽然在保护孩子利益方面可谓完备,但将3周岁作为分界线显得有些不妥,其一孩子的智商此时尚不具备分析亲子与非亲子所带来的后果的能力;其二事实上这样的规定也收不到预期的效果,所以笔者以为以10周岁为限比较妥当。

  4、从严掌握,谨慎适用的原则。亲子鉴定涉及到亲情、婚姻、财产、名誉等多方面的问题,适用的不慎就会带来一系列的严重后果:家庭破裂,妻离子散,精神受挫,生活失去目标方向,进而导致社会不安定因素的积累。启动亲子鉴定程序应从建设和睦、团结的家庭,有利于整个社会的良好风气的形成和我国精神文明的建设,有利于子女的成长和成材的角度出发,从严掌握,谨慎适用,并需做好鉴定的保密工作。

  (二) 适用亲子鉴定的程序

  在我国的司法鉴定体制中,一方面最高院印发了《人民法院司法鉴定人员名册制度实施办法》,意在建立鉴定人名册制度,是向大陆法系靠近;另一方面司法部也先后下发了《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》,旨在批准民间鉴定部门的成立,是向英美法系看齐。结果也是前者意在“收”,后者旨在“放”,这种多重的管理体制,不统一的改革方向,使亲子鉴定和其他司法鉴定一样出现了各自为政的混乱局面。[11] 2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议审议并通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),目的在于加强对鉴定机构和鉴定人的管理,改正法院与司法行政部门相矛盾的举措,统一司法鉴定程序。笔者拟在此基础上对规范亲子鉴定程序提出以下意见。

  1、构建鉴定人名册制度

  鉴定人名册制度,是指由中级以上人民法院的鉴定机构负责编制名册并对其实施动态的管理,经过了事前审查、公示、批准程序,按照《决定》的要求,采取公开、择优选录的原则,将自愿接受法院委托鉴定的社会鉴定人(含法人、自然人)[12]列入本级法院的名册。[13]如在审判工作中需要鉴定时,统一由该机构负责对外委托,按照公平、公开的原则,以尊重当事人的主张和从名册中随机选取相结合的办法确定鉴定人,并负责对该鉴定的全过程进行协调、监督、管理。

  (1)鉴定机构的条件

  法人或者能够独立承担民事责任的组织申请从事鉴定业务的,应当具备下列条件:其一有明确的业务范围,可以接受法院的委托从事司法鉴定业务;其二须具备从事业务内鉴定活动所需的仪器、设备;其三须具有在业务范围内从事鉴定活动的依法通过计量认证或者实验室认可的专门的检测实验室;其四是须具从事鉴定业务的三名以上鉴定人;其五是须在中级以上人民法院或在省级以上司法行政部门登记,未经登记不得从事亲子鉴定活动;其六是须有专门的场所。

  (2)鉴定人的条件

  在鉴定机构从事鉴定业务的自然人须满足以下条件方可进行鉴定活动,否则其结论因不具有证据所应具备的合法性而不能作为证据使用。

  其一,可以从事亲子鉴定活动的人员具有与所从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;或具有与所从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格;或高等院校相关专业本科以上学历,并从事相关工作五年以上;或从事相关工作十年以上,具有较强的专业技能。其二,不得从事亲子鉴定活动的人员:因故意犯罪或职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员。其三,具有相关的法律知识,良好的个人品德和执业道德,以上诸项只有本条需要编制鉴定名册的单位或部门仔细审核,以确保鉴定能依法、科学、公正地进行。

  对于构建的鉴定人名册,需要向社会进行公示,以保证社会的公信力,使公众了解相关的信息,当公众在这方面有需求时才能够最大程度地满足己方的要求;向社会公示的鉴定人名册,仍需提请上级法院审批,保证名册产生过程的公开、公正。如果鉴定需要进行跨学科、综合性地处理时,可以由鉴定机构按照相关专业要求进行处理,法官在鉴定过程不应介入,以保持法官的中立,并能使其集中精力办案。申请人向法院申请亲子鉴定时,可以和相对方协商确定鉴定机构和鉴定人,也可以采取随机、摇号等方式产生,法院不径行委托有关机构进行鉴定。

  3、 启动亲子鉴定程序

  究竟应该由谁来启动亲子鉴定程序,《决定》对此并未作出明确的规定,但是按照《民事诉讼法》之相关规定,当事人只能够向法院申请进行亲子鉴定,而最终的决定权掌握在法院的手中,这也是法官职权主义的体现,但是随着两大法系的不断融合,加之我国采取的折衷主义原则,一般是博采众家之长,所以在究竟由谁来启动亲子鉴定程序这个问题上面,笔者以为既可采用当事人主义,由父母亲来启动亲子鉴定程序,也可采用职权主义,由人民法院依职权来启动亲子鉴定程序,不过应具体问题具体分析。

  在民事诉讼中,如果男女双方均表示同意进行亲子鉴定,而且在子女满十周岁的情况下已征得子女同意或在子女未满十周岁但充分考虑了子女的利益的情况下,可以由男女双方共同委托鉴定人名册中的鉴定机构进行亲子鉴定活动,鉴定机构选定的鉴定人所作之鉴定结论可以作为证据使用,具有相应的证明力。这是当事人主动申请原则的例外,原因是出于简化诉讼程序,减少当事人的讼累,尽快结束诉讼的考虑。

  如果男方提出申请要求作亲子鉴定,女方不同意;或者女方提出申请要求作亲子鉴定,男方不同意的情形下,原则上应遵循当事人自愿的原则,法院不委托鉴定机构进行亲子鉴定,但若有其他证据间接证明申请者主张之事实为真实的,法院可以依职权启动鉴定程序。

  在刑事诉讼中,如涉及强奸罪的取证,被拐卖儿童的认亲等活动需要亲子鉴定的,法院可以直接依职权启动亲子鉴定程序。

  3、申请亲子鉴定的诉讼时效限制

  《决定》对提起司法鉴定的诉讼时效没有明文规定,亲子鉴定作为民事审判中一种常见的获取证据的手段,在特别法律没有相关规定的前提下,可以适用《民事诉讼法》关于普通民事案件诉讼时效为2年的规定。由于我国没有专门的《亲属法》,在《婚姻法》中也没有规定婚生子女否认制度。从国外立法看,日本民法第777条规定否认之诉,丈夫应自知悉子女出生之日起1年内为之,德国民法第1954条规定这个期限为2年,法国民法第316条具体规定了丈夫在子女出生地为1个月,丈夫不在自归来后为3个月,妻子隐蔽子女之出生时自发现诈欺后2个月。[14]其实,对于否认之诉的诉讼时效,在《瑞士民法典》中规定的比较完善:“夫在知悉生育及知悉本人并非子(女)之父或第三人在受胎期间与妻同居之事实后,得在一年的期限内起诉。超过出生后5年,诉权自行消灭。”[15]

  笔者以为,我国在处理相关问题时,应结合我国立法和司法实践的实际,适用2年的诉讼时效制度。如果丈夫在妻子生育后知道或应当知道本人并非子女之亲生父亲,或者丈夫知道或应当知道妻之受胎与己方没有因果关系,如妻子在受胎期间与第三者同居之事实,丈夫物理或生理的不能生育,丈夫无交媾能力等情势下,经过2年(适用时效的中断、中止、延长制度),丈夫没有提出婚生子女否认之诉,那么诉权归于消灭。若丈夫在提出否认之诉之前死亡的,诉讼时效消灭;若丈夫在诉讼中途死亡的,由其亲属(配偶除外)代理。诉讼时效经过之后,丈夫不能提起否认之诉,但仍然可以提出离婚、损害赔偿之诉,不受否认之诉的诉讼时效限制。

  引入2年的诉讼时效制度,有利于保护妇女、儿童的权益,维护婚姻、家庭秩序的稳定,[16]而且便于法院实际操作,又跟《民事诉讼法》相统一,不会引发特殊法与一般法之间的矛盾。

  三、 亲子鉴定之法律后果新探

  按照上述程序进行亲子鉴定之后,必然会产生两种不同的结果。一是经鉴定,法律上的父亲也是生物学上的父亲,那么,原先存在的人身关系、亲属关系、财产关系都不会发生变化,也不会直接产生任何的法律后果;二是经鉴定,法律上的父亲不是生物学上的父亲,那么必然会使身份关系、亲属关系、财产关系等产生巨大的影响,引发一系列法律后果的出现。笔者拟对新出现的法律后果进行比较系统地阐述。

  (一) 身份关系的变化

  对于父母子女的身份关系,涉及到婚生子女的推定、婚生子女的否认、非婚生子女的认领等三种制度,虽然我国法律在很大程度上承袭了大陆法系的传统,但是此三种制度在我国的法律体系中并没有明文规定。其实这三种制度之间是一个时间的先后顺序,具有前因后果关系,妻子在婚姻存续期间受胎或从子女出生日回溯至第181日起至第302日止,在这 122日内任何一日有夫妻关系者,推定子女为婚生子女;当丈夫一方知道或应当知道子女之出生由第三者与妻子之间的行为所致后,可以提起婚生子女的否认之诉,既然排除了法律上的父亲为孩子的生物学父亲的事实,那么很自然就存在着孩子的生父究竟是谁的问题,这在国外有两种做法,一是任意认领,只要生父提供相应的作成的法律文书,那么就可以认领其亲生子女;二是强制认领,法院只要有证据证明孩子为某男性所亲生,该男性就必须认领该小孩。推定、否认、认领之间形成一个链条,在我国现行的法律框架内,事实是承认推定和否认制度,但对于认领制度并未涉及,从王纳文诉高峰一案的判决结果看,法院只要求高峰承担王圣元每月1000元的相关费用(支付至王圣元18周岁止),并未要求高峰认领王圣元,[18]可见我国并不承认认领制度。

  经亲子鉴定后父子(女)之间不存在血缘关系,原先基于血缘关系而产生的身份关系发生变化,父子(女)之间就不再具有相应的法律地位,父对非亲生的子女也不再承担生活、学习、安全等方面的义务,不再是孩子的监护人,而且这种效力溯及至孩子出生之日,自始没有发生父子(女)的法律效力,在这期间基于血缘关系而产生的继承、增与等均不产生法律效力。虽然在法律上不再具有亲子关系,但是毕竟在孩子与父亲之间存在多年的感情,不可能因为亲子鉴定而加以隔绝,笔者以为若男方对父子(女)关系没有异议,即使父子(女)没有血缘关系,仍可以从法律上确定他们的养父子(女)关系,不过这与现行的《收养法》相悖,所以应该承认在这种特殊情况下的事实收养关系。

  (二)亲子鉴定结果对离婚的影响

  从鉴定结果可以看出,在婚姻关系存续期间,女方与其他男性保持两性关系,并生育了他们的非婚生子女,且长期以来未将实情告知其丈夫。我国《婚姻法》第四条规定:“夫妻应当互相忠实,互相尊重”,妻子的行为已经严重违背了夫妻之间应负的忠诚义务,并且也公然违背了社会公认的道德要求,势必给丈夫造成精神上的损害。按照我国《婚姻法》第四十六条之规定,无过错方有权请求损害赔偿,对于有过错的妻子,在分割财产时应该少分甚至不分,在承担责任方面应承担主要责任,妻子还应该承担丈夫一定的精神损害赔偿金。

  在夫妻关系存续期间,男方在不知情的情况下自愿承担该子女的抚养费、教育费等费用,如果在离婚诉讼中男方对这部分费用没有异议,应认为男方愿意承担该部分费用。如果在男方提出要求返还这部分的费用,因为其与该子女的身份关系自始不存在,所以作为有过错的女方应该返还全部或者部分费用,女方返还这部分费用后,可以要求孩子的生父承担相应的份额。笔者以为,若男方提出类似要求,法院不应单纯地根据身份关系变化的事实而直接判决女方返还抚养费,法院应该考虑事实上的父子(女)感情的存在以及从有利于子女成长、保护子女权益的角度出发,可以在分割共有财产时向男方倾斜或者要求女方以物质损害赔偿金的方式酌情偿还部分男方已支付的费用。

  父母离婚之后,丈夫对该小孩不承担任何形式的义务,如果男方在离婚后支付了相应的费用,可以要求女方或孩子之生父全部返还。

  (三)财产赠与、遗产继承之处理

  基于特殊的血缘关系而赠与的财产(比方说在夫妻关系存续期间,夫妻双方以孩子的名义购置的房产),因其发生赠与附有条件,即须赠与人与被赠与人之间有血缘关系,是直系亲属关系。笔者以为,若经亲子鉴定使该条件不能成就,自然就不能产生赠与的预期之效果,既然条件不能成就,赠与行为也就不能完成,那么夫妻以孩子名义购置的房产只能成为夫妻共同财产在离婚时加以分割。当然,不是基于特殊血缘关系也可以发生的赠与,即使男方存在异议,赠与也发生预定的法律后果。

  若丈夫在提出婚生子女否认之诉之前死亡的,因为诉讼时效归于消灭,父子(女)之间的法律地位没有发生变化,该子女可以按《继承法》之规定继承丈夫的遗产;若丈夫在否认之诉中途死亡,由其除了配偶之外的其他亲属代理,如果法院判决婚生子女非丈夫亲生,该子女不能继承丈夫的遗产,如果法院判决丈夫败诉,则该子女仍可继承丈夫的遗产。

  由于现代社会价值追求的多元化,致使婚外性行为、未婚先孕等现象呈普遍上升的趋势,“包二奶”、傍大款的不在少数,这样必然会“孕育”出一大批非婚生子女。若非婚生子女的生父死亡,“二奶”因为没有法律地位而不能继承遗产,除非孩子的生父在其生前将财产部分或全部赠送给“二奶”。按照我国《婚姻法》的规定:非婚生子女享有同婚生子女一样的权利,不过需要证明非婚生子为其亲生,借助亲子鉴定这一科学技术足可以解决证明问题。经亲子鉴定确认非婚生子女为被继承人的亲生子女,享有同婚生子女一样的继承权。在司法审判实践中,死者往往缺少可以提供鉴定的物件(比方说血液、毛发)而造成鉴定条件的不能成就,这给民事审判造成极大的困难,这需要当事人强化法律认识,提高证据意识。

  亲子鉴定是一柄“双刃剑”,如果能够极好地加以规范,加以利用,对于净化社会风气,稳定家庭关系具有极大的作用;若缺乏明确的规范,可操作性的规定,必定会滋生不良风气,造成市场秩序和婚姻家庭秩序的混乱。本文拟从规范亲子鉴定的角度做系统性的阐述,由于缺乏可参考的相关规定,只是一家之言,似难登大雅之堂,望批评指正。

  参考文献

  [1]亲子鉴定的提出一般是由丈夫提出的,原因在于母亲一方因为分娩而不存在假设的情况;但是在刑事案件中申请的提出就不局限于丈夫一方,公安、检察、法院机关都可以启动亲子鉴定程序。

  [2]据新浪网进行的一项有关亲子鉴定的调查显示,持支持观点的网民认为该项鉴定有助于净化社会风气,减少甚至杜绝婚外性行为的发生。

  [3]《婚姻法》提倡计划生育,我国的计划生育政策提倡“一对夫妇只生育一个小孩”,故而妻子的不轨行为将导致丈夫不能拥有生物学上的子女,是对其生育权的侵犯。

  [4][6]仲崇山、姜跃进、苏新溪 《调查:亲子鉴定》 摘自中侦网

  [5][8][9][14]史尚宽 《亲属法论》 中国政法大学出版社 2000年2月第1版

  [7]《话说亲子鉴定》 来源于人民网 2005年2月4日

  [10]台湾民法第1067条规定了四种情形的强制认领,其一是受胎期间生父与生母有同居之事实者;其二是由生父所作之文书可证明为其生父者;其三是生母为生父强奸或略诱成奸者;其四是生母因生父滥用权势成奸者。

  史尚宽 《亲属法论》 中国政法大学出版社 2000年2月第1版

  [11]张正清 《民间亲子鉴定亟待法律疏导,涉及司法体制更需改革》 摘自法医网(//www.fmed.net) 2005年3月20日

  [12]法人在本文中意指从事司法鉴定业务的鉴定机构,自然人则指接受委托从事司法鉴定业务的个人。

  [13]吴少军 《鉴定人名册制度构建的若干问题》 摘自中国法院网 2003年10月27日

  [15][16]刘洋、李立 《诉讼中亲子鉴定的适用》 摘自中国法院网

  [17]妻之受胎系在婚姻关系存续中者,推定其所生子女为婚生子女,称为婚生子女之推定。

  夫能证明妻之受胎与己方无因果关系,可以否认婚生子女为其亲生,称为婚生子女之否认。

  生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女之行为,称为非婚生子女的认领,分为任意认领和强制性认领两种。

  [18]案例内容来源于新浪网。

  [19]夏伟忠 《亲子鉴定相关法律问题探讨》 摘自//www.gdetime.com.cn.

  重庆市西南师范大学育才学院·王栋

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