日中侵权行为法的比较

　　本文拟就日本与中国民事法中的侵权行为做一比较，并从根源上就两国思想的差异阐述一下个人观点。

　　一、作为债发生事由的侵权行为

　　日本民法典规定契约、侵权行为、不当得利、无因管理是债权（对人的请求权）发生的原因。在这点上日本民法典同中国民法的规定是相同的。其中特别要提到侵权行为、侵权行为的损害赔偿范围限定于实际产生损害的范围，也就是说不采取惩罚性的损害赔偿，两国的法律在这点上是相同的。（注：英美法采取惩罚性的赔偿理论。另外，作为特别法的中国《消费者权益保护法》第49条中也采取了惩罚性的赔偿理论，而作为一般法的民法通则则不采用。在日本，一些积极的理论学说在精神损害赔偿领域也开始主张惩罚性的损害赔偿论。）

　　进一步说，将侵权行为区分为特殊侵权行为和一般侵权行为；对于一般侵权行为，采取过失责任主义的原则，在这点上两国也是共同的。另外，像产品责任法那样，将修正过失责任主义的特殊侵权行为的各种类型除了在特别法之中规定以外，也将其规定于民法或民法通则这样的一般法中，两国也是共同的。

　　二、日本民法典中的特殊侵权行为

　　1.无责任能力人的监护义务人责任。日本民法典第714 条规定：“（未成年人和精神病患者）在无能力没有责任场合，对其有法定监护义务的人，就该无能力人对第三者所加的损害，负赔偿责任。但监护义务人并未忽略其义务时，不在此限。（注：文中所引用日本民法典译文均引自陈国柱译《日本民法典》版本，吉林大学出版社1993年1月第1版。）”在本条款中，过失的内容不是指加害行为的过失，而是指监护人的过失。这种过失的举证责任由监护义务人负担，这种责任被称之为过失责任与无过失责任的中间责任。

　　2.雇主责任。日本民法典第715 条规定：“为某种事业使用他人的人，对于雇员就其事业的执行对第三者所作的损害，负赔偿责任。但雇主对于雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意……时，不在此限”。本条款以雇主承担因雇员的加害行为责任为主旨。适用本条时，首先要以雇员存在过失为前提。因雇员过失发生损害，只要不能够证明雇主对雇员的选任、监督没有过失，就要对雇员造成的损害负责（代位责任）。在此之上，在内部向加害者（即雇员）请求赔偿。（注：对于本条，雇主责任的性质存在学说上的对立和判例上的变化。最近的学说、判例都认为是雇主疏于对雇员的选任、监督的雇主自身的过失责任。但是，这以后并非是选任、监督上的过失责任，而是补偿责任的学说变得很有说服力。所谓补偿责任就是认为（雇主）由于利用了他人的劳动力才扩大了自己活动范围，因为其是增大了获得利益可能性的人，所以他应该对其扩张的范围内发生的损害承担责任。这一学说有通向无过失责任的可能。但是，主张这一学说的我妻荣教授仍仅仅停留在过失责任理论上。）

　　3.工作者责任。日本民法第717 条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵，给他人造成损害时，其工作物占有人对被害人负损害赔偿责任。但占有人对于防止损害发生已做必要的注意时，其损害应由所有人赔偿。”本条款中占有人的责任是过失责任。占有人负有举证责任，以证明为防止发生损害已履行了必要的注意义务。另一方面，学术界普遍认为，所有人无免责事由，即属于无过失责任。但是，这种无过失责任以工作物中有瑕疵存在为条件。在这点上，即使同是无过失责任，矿山灾害和原子损害赔偿上的无过失责任也是不同的。

　　4.动物占有人的责任。日本民法第718条规定：“动物占有人，就其动物对他人所加的损害负赔偿责任。但依动物的种类及性质已以相当的注意进行保管时，不在此限。”尽管本条款中动物占有人的责任属于过失责任，但占有人负有在动物的管理上给予相当注意的免责事由的举证责任，事实上同无过失责任相近。

　　三、特别法中的特殊侵权行为责任

　　1.矿山灾害

　　2.大气污染防止法和水质污染防止法上的责任

　　3.有关原子能损害的责任

　　以上（1）—（3）的责任是无过失责任，但是可因不可抗力免除其责任。

　　4.汽车事故损害责任。在汽车事故中，司机负有举证责任，证明司机没有过失，被害者存在过失，这在事实上同无过失责任相近，但在形式上采取过失责任主义。若是在不可抗力的情况下，责任被免除。

　　5.产品责任。其责任由产品制造者、加工者、运输者来承担，同中国的产品质量法不同的是，日本商品销售者不承担此责任。生产者由于产品的缺陷给他人在生命、身体、财产等方面带来侵害时要负担赔偿责任。产品的缺陷同民法上的瑕疵具有相同的意义。此情况下，免责事由有两种：一种是在科学技术方面无法预测产品的缺陷；另一种是由于其他生产制造者的设计不当造成产品缺陷。除上述两种情况以外，生产者要负无过失责任。

　　四、中国民法通则中的特殊侵权行为

　　1.国家机关职务侵权责任。在采取无过错责任主义这点上，中国法的规定同采取过失责任主义的日本国家赔偿法（第1条）是不同的。

　　2.不合格产品侵权责任。中国民法通则第122 条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”。本条规定生产者、销售者承担无过错责任，运输者、仓储者承担过错责任，并且以产品质量不合格为民事责任成立的要件。现在，这种规定与产品质量法不同。按照产品质量法的规定，产品的生产者由于产品的缺陷而给他人的人身及财产方面带来损害时，除非产品没有进行流通产品、流通时没有缺陷存在、开发抗辩事由存在三种情况，产品生产者负有无过错责任。销售者负有过错责任，被害者可以要求生产者在内部补偿。若将民法通则和产品质量法相比较，民法通则中的运输者、仓储者在产品质量法中已被删除，“制造者”一词变为“生产者”。另外，销售者的责任性质由无过错责任变为过错责任。再进一步说，民法通则中的 “产品不合格”一词转变成了“缺陷”。若拿中国的产品质量法同日本的产品责任法相比较，可以发现，与日本法律不同的是，中国的销售者对商品也负有民事责任。

　　3.高度危险作业侵权责任。中国民法通则采取无过错责任主义，其第123条规定，当受害者一方存在故意的因素时加害者才可以被免除责任，其举证责任由加害者一方承担。有的学说也认为在不可抗力的情况下可以免除其责任。中国的汽车事故责任也是按照民法通则的规定进行处理的。所以在形式上，它同采取过失责任主义的日本汽车事故损害赔偿法是不相同的。不过，对于中国的汽车事故，国务院制定了《道路交通事故处理办法》，这项国务院的行政法规采取加害者承担过错责任主义的原则，同民法通则的无过错责任主义相矛盾。

　　4.环境污染侵权责任。民法通则第124条规定违反环境保护法、 海洋环境保护法、水污染防止法等法规，污染环境给他人带来损害的时候，加害者承担无过错责任。

　　5.建筑施工侵权责任。民法通则第125 条规定工程实施者如果没有设置标记，没有采取安全措施而发生损害时，施工人承担过错责任。

　　6.物体坍塌侵权责任。民法通则第126 条规定建筑物或者其他设施的所有人以及管理人在损害发生时，若不能证明自己无过错就要承担责任。

　　7.饲养动物侵权责任。民法通则127 条规定饲养人及其管理人对于损害的发生承担无过错责任，若受害者一方有过错，那么可以免除责任。日本民法第718条形式上采取过失责任主义，这点与中国不同。

　　8.被监护人侵权责任。民法通则第133条规定无行为能力人、限制行为能力人没有财产的情况下，其监护人承担无过错责任。这两者均为无过错责任。无行为能力人、限制行为能力人在拥有财产的情况下，拿本人的财产进行赔偿，这时属于无过错责任（不能追究无行为能力人、限制行为能力人的过错）。日本民法规定对监护人采取过失责任（但是监护人负有举证责任），这点同中国法律不同。

　　五、特殊侵权行为法的比较

　　1.无过失责任规定的多少。中国民法通则第121条、123条、124 条、127条、133条各条为无过错责任。与此相对，日本民法典规定只限于第715条的土地工作物所有人负有无过失责任；日本民法典规定的特殊侵权行为体现了所谓中间责任论，即证明无过失的举证责任由加害者承担。

　　2.从两国法律的对应关系来看，只有日本民法的第714条和第718条同中国民法通则第133条和127条相对应。因国家公务员而引起的民事上的侵权行为，日本法由国家赔偿法规定。汽车事故的情况下，由汽车损害赔偿保障法规定。因为环境污染而引发的侵权行为，采用大气污染防治法和水污染防治法的特别法来处理。在这些特别法中，除汽车损害赔偿法之外，按日本的分类，全部属于公法，也就是日本法中属于公法范畴的规定被列入中国民法通则中。

　　3.在两国法律的对应关系中，非常重要的一点是民法通则没有相当于日本民法的雇主责任的规定。日本民法规定当企业法人的雇员在工作中给第三者造成损害时，以雇员有过失为前提，如果雇主在选任监督方面有过失的话，雇主要代替（代位）雇员负损害赔偿责任。然后雇主对雇员进行内部索赔。（注：森岛昭夫：《不法行为法讲义》，第25页。）这是一般的观点。

　　但是，这个一般观点令人怀疑。因为受害者对企业内部雇员进行举证十分困难，雇主对雇员进行内部索赔，从报偿责任论这个一般观点看十分矛盾（由于雇员的行为而获得利益的雇主对在事业活动中发生的损失向雇员索赔是非常不可思议的事情。（注：森岛昭夫：《不法行为法讲义》，第25～26页。））因此，作为第 715条的解释， 有的学说排除了雇员有责性要件；还有的观点主张，对一种事业活动中发生的损害追究侵权行为责任，不应该适用第715条，而是应该适用作为该条一般法的第709条。后一观点认为，如果雇员是在执行雇主给予的工作过程中产生加害行为的，必须认为是企业本身构成侵权行为，而不应追究雇员对受害者的责任或雇主与雇员之间的索赔关系。（注：森岛昭夫：《不法行为法讲义》，第27～29页。）

　　对此，中国民法大不一样。首先，中国民法限定雇主责任的适用范围。对国有企业、集体所有制企业不承认雇主责任这一概念的成立。产生雇主责任的只是采用雇佣关系的私营企业与外国合资或独资企业。而且有关雇员的侵权行为在民法中没有明文规定。学说上，当雇主在选任监督上有过失时承认雇主责任的学说，与不论有无过错，除了不可抗力、被害人故意以外，承认雇主的代位责任学说相互对立。（注：王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月版，第491页。）前者的学说类似于日本民法，后者的学说类似于英美法。（注：在英美法里面，雇主对雇员在执行职务时犯下的对第三者的侵权行为要负责任。其责任是代位责任（还有，代位责任的产生是根据雇佣合同。承包合同不产生代位责任。这一点，日本民法也同样是承包合同不产生雇主责任。）这个责任，即使雇主本身没有任何过失也要承担，是严格责任。但是雇员本身也不能免除责任，两者在法律上负共同责任。）其次，中国的国有企业、集体所有制企业不承认雇主责任概念成立的想法，反映了中国与日本、英美的经济制度的不同。而且在国有企业等发生由于工人对第三者的侵权行为时，对第三者的民事上的赔偿责任只由企业承担。其法律上的理论构成是根据有关法人侵权行为的代位理论。问题是当承认法人本身的代位资格时，是否要以过失作为要件。虽然民法通则里没有明文规定，但是有这样一种有力的学说，即虽然将法人在对一般工作人员的选人监督上存在过失作为要件，但是否有过失的举证责任由被告方面负责。

　　六、日本民法中一般侵权行为的成立条件

　　1.日本民法第709 条规定了一般侵权行为法（因故意或过失侵害他人权利的人对于因此所发生的损害负赔偿责任），也就是说，只有具备了以下四个条件才适用第709条规定：（1）故意、过失的存在；（2 ）违法性的存在；（3）损害的发生；（4）损害与违法行为之间的因果关系。对于这四个条件，存在着各种各样学说的对立。在日本的侵权行为法中，只要不是前面所讲的特殊的侵权行为，全部都按第709 条的规定来决定侵权行为是否成立。特别是首先要严格遵守只要被害者不能证明加害者有过失，就无法确定其损害赔偿要求的过失责任主义。打个比喻说，不突破 “过失”这样的文字的框子，就做不到对被害者的救济。所以，为了便于受害者对加害者过失的举证，不是以“过失”概念中的违反注意义务的基准要求行为者个人的注意能力，而是主张违反客观的注意义务学说即要求普通人的注意能力，或者把过失作为违反损害结果回避义务，提高损害回避注意义务的标准。

　　2.日本民法不仅对一般的侵权行为采取过失责任主义，而且对特殊侵权行为，除了工作物所有者的责任外，也采取过失责任主义。把过失作为责任要件的原则，是建立在近代意思主义基础之上的。这种思想认为，从法律思想上说，所有的人都具有自由意思，只有自由的意思才能使自己受法律的约束（但是未成年者和精神病患者，以及在不可抗力、不能预见的情况下，不负担过失责任）。值得注意的是中国民法通则第133条关于欠缺责任能力者负有赔偿义务的规定。（注：王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年1月版，第272～280页。）从社会经济角度来说，过失责任主义认为，加害者作为常人只要采取了必要的注意措施，就可以使其不负有责任。这点有保障个人（当然包括法人）自由的经济活动的作用。

　　七、中国侵权行为法中的公平责任原则的存在

　　1.中国民法通则第106条第2款规定了一般的侵权行为法。同日本法律相同，此条款规定要有以下四个必要条件存在：（1 ）违法行为的存在；（2）损害事实的存在；（3）违法行为同损害事实之间有因果关系存在；（4）违法行为人存在过失。但是同日本民法不同之处在于，即使当事人双方都没有过错，法院根据实际情况也会要求加害者负有一定的民事责任，这是民法通则第132条有关公平责任原则的规定。

　　2.公平责任原则的思想背景

　　民法通则第132条的规定作为一项原则能否被承认，在中国的学者中间有所争论。若将“原则”一词理解为“对于同类的问题能够普遍适用的基本原则”，那么第132条规定适用于个别具体和特殊的问题，因此，不符合“原则”一词的基本含义。另外，如果没有过失就不承担责任的命题同即便没有过失也要承担责任的命题在理论上也是矛盾的。因此，过错责任与无过错责任作为相同的原则是难以并存的。（注：房绍坤、武利中：《公平责任原则质疑》，载于《西北政法学院学报》1988年第1期。）虽说在理论上是矛盾的，但是在法律条文的形式上，这项公平责任对于修正过失责任主义起到了很大作用，这点是有目共睹的事实。赋予第132条以修正过错责任主义这个基本原则的作用，是对该条在民法原理上的内在价值做出积极评价的地方。而且必须引起我们注意的是，若仔细观察一下适用于第132条的实际案例，本来明显存在过失的案件中，也同样适用本条款。这意味着什么呢？关于具体案例的详细内容我们另找机会讨论，现在我们仅对下述情况做一讨论：一是加害者的善意行为，其不注意未被认定为过失，而是以第132条加以处理； 另一是加害者不愿意承认是过失，为了圆满解决该案而适用第132条。这里第132条发挥了调解的作用。第132条的存在，不仅妨碍了过失理论的发展，而且中国的侵权行为法体系有解体的危险。本来在有过失的情况下，采取第 132条和第106条来解决问题，结果是相同的，但是两者在理论的构成上存在着很大不同，适用第106条时，需要在法律上讨论该行为是否符合适用法规定的“过错”要件。如果根据第132条，就会放弃关于是否存在“过错”的法律讨论，导致以“实际情况”这种非法律性命题的语言结构的结论来处理该问题。

　　公平责任原则在实体法上正式被承认，在现实中它极大地限制了第106条第2款的过错责任主义原则的贯彻。那么这个公平责任原则究竟体现了什么价值呢？王利明教授的观点饶有兴趣。他指出，第132 条“通过公平责任在当事者之间合理分配损失，维护当事人之间的经济利益的平衡”，同时其目的也是为了“社会的安定团结”，而且体现了富者对穷者救济这一社会主义道德规范。（注：王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年1月版，第108页。）从这里提到的“分配”、“经济利益的平衡”、“社会的安定团结”和“道德规范”等术语中，我们可以对第132条的潜在思想做以下描述：

　　（1）第132条规定不是体现着市民法原理，而是体现着社会法原理。市民法只是以抽象的“人”来构成法律，没有把当事人的具体情况划为其范围之内。社会法从具体的人的情况来把握问题，把救济贫者作为目的。

　　（2）第132条规定不是个人主义而是体现着集体主义，其主要目的不是为了维护当事者的权利与义务，而是起到稳定社会的作用。

　　（3）第132条规定以实现分配的正义为目的。第132 条中的词语“按照实际情况”和“维护当事人之间经济利益上的均衡”就是体现分配的正义这一原则的具体例子。换言之，第132 条规定不以交换的正义为目的。交换正义追求的是法的普遍原则，它不问何人、何事，一律平等地适用法。

　　（4）第132条规定有着很强的道德规范色彩。公平责任可以改说成平衡责任，所谓平衡就是根据道德价值基准突破法的一般规则。

　　（5）第132条规定与市民法原理相对立，该条具有修正市民法原理的性质。例如日本民法学者我妻荣以“损害赔偿理论的具体平衡主义”为题介绍过德国民法学者j·w·hedemann的损害赔偿论。他所讲的具体平衡主义以“贫富间的分担”与“经济负担能力相对应的责任”为内容，它是作为侵权行为法的原因责任主义、过失责任主义之后所介绍的第三项原则，中国民法通则将这项原则作为一般的规定。但是传统的中国法律处理民事纠纷的主要准则是以道德伦理的价值为内容的“情理”，即使存在着作为客观准则的法，这种“情理”也处于对法律优选的地位，法适用的原则是“合法而取义”。例如，第132 条即使在明确存在过失的事件中也得以适用，就是一个具体例子。从源流上看，第132 条在一方面具有极其后现代（post-modern）的性质，同时也具有中国传统的法观念的要素。只按照第709 条规定来处理问题的日本侵权行为法同包括第132条在内的中国民法通则的侵权行为法相比，它属于市民法的范畴，体现了个人主义，以实现交换的正义为目的，并且从内容上而言，法与道德是相分离的。

　　八、结语

　　本文主要阐述了中国民法通则第132条在法律思想上的特征。 世界民法学者将第132条划定为公平责任原则。中国民法通则不仅作为特殊侵权行为法在无责任能力或紧急避险的情况下采用公平责任原则，而且在一般的侵权行为法领域也将其作为一般的原则来采用，这恐怕是在世界权行为法的立法中所没有的。

　　（1）日本民法为何在采用公平责任原则方面采取消极的态度？（2）中国采用公平责任原则的思想及思考方式的基准是什么？

　　对于第一个问题，我想将日本民法学者冈松参太郎的经典名著（《无过失损害赔偿责任论》）内容和中国民法通则的规定一起做一下介绍。根据冈松参太郎教授的观点，反对把公平责任作为一般原则纳入侵权行为法的理由是：第一，很难明确公平这个观念。第二，欠缺公平分担的基础，很难确定损害的共同关系人。就中国法律而言，最高人民法院将第132 条解释为：“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动过程中受损害的，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿”（注：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第157条。），但是仍然很难确定“受益者”的范围。第三，不能确定公平的标准，结果就是取决于审判官的最后裁决。就中国民法通则的规定而言，第132 条的“按照实际情况”很难说可以构成以确定权利义务关系为目的法律要件。有学者认为，所谓实际状况是依照当事人的经济关系、财产的多少来处理。（注：参见王利明：《侵权行为法归责原则的研究》，中国政法大学出版社1992年1月版，第117页、第118页。）这大概基于“富生义务”的观念吧。冈松先生认为：“按照贫富来承担责任在公法上是可行的，却不适用于私法。在私法上，按贫与富的不同区分责任的多少是没有理由的”。第四，会引起法律的不安定，以公平这样不确定的标准为基础，审判官成为立法者，按审判官的审判来解决问题，有损法律的安定。（注：冈松参太郎：《无过失损害赔偿责任论》，第 429～436页。）

　　以上就是在日本民法侵权行为中，公平责任原则不能作为一般原则使用的理由。因为它会有害于法的安定性和法的预见可能性。引用著名法学者马克思·韦伯的话来说，日本的民法不能够抛弃“法的逻辑的精致化与演绎的严密”这种法的形式合理主义特征。与上述形式合理主义完全对立的概念是实质合理主义法。这种法不是逻辑的普遍化获得的规范，而是这样一种的思维方式占据了主导地位，即认为实质性的规范如伦理命令、经济标准等应该影响法律问题的决定。中国民法通则的公平原则就体现了实质合理主义。从这里我们说到第二个问题，中国民法通则之所以能够采用公平责任原则这样一个世界立法上所未见的事例是因为：这种实质合理主义的思考模式不仅在中国社会，而且在中国的立法者、法学家中有很大的影响。这毕竟只是我个人的见解，若是能这样理解的话，诉讼法在判决上为何不存在确定力等疑问就可以解决了。在侵权行为诉讼中，今后能够多大程度上适用民法通则第132条？这有两种可能：一是本条在审判中尽可能被限定适用，最终向空文化方向发展——法律形式主义化的方向；另外一个可能是，今后该条仍将被积极适用，该条向原本应该适用第106条第2款的案件渗透。这是法的实质合理主义化方向，进向导致实质非合理主义的方向。关于第132 条的适用问题，不论是在讨论中国法的思维方式方面还是在讨论市场经济化中法的作用方面都是一个饶有兴趣的题目。

　　小口彦太