有限责任公司改造论

    有限责任公司（下称有限公司）并不像股份有限公司（下称股份公司）那样是在长期的历史演变中形成的，而是发端于19世纪末富有创造力的德国法学家的精心捏造，因此也被某些学者冠之以“书桌上的创作物”[1].自此以后，谬种流传，风靡世界。我国最早在1904年清《公司律》中以“合资有限公司”之名予以继受，但纯属邯郸学步，规定得极为空洞，在实际经济生活中收效甚微，迨至1914年北洋政府《公司条例》即被废弃。[2]至1946年，才又被纳入中华民国《公司法》中，开始真正发挥作用。再后来，到1993年，我国现行的公司法也毫不犹豫欣然接纳，使其与股份公司平分秋色[3].我国公司法起草过程中，国务院甚至主张先立有限公司，视其比股份公司更为合理、更为成熟、更为当然、更为符合我国当时的意识形态[4].在许多国家的经济实践中，有限公司在数目上占据了绝对优势[5]，成为投资者“喜闻乐见”的投资形式。

    有限公司制度在我国大陆可谓春风得意，不曾遇到过有分量的反对之音[6].论著中对于有限公司的弊端多泛泛而谈，最后便概而言之“利大于弊”。反观台湾，对有限公司的抵触与声讨由来已久且绵延不绝[7].

    本文的思路是：首先揭示有限责任制度的价值和弊端，指出有限责任制度是为满足股份公司筹措资本的需要而设计的，有限公司的股东享受有限责任的优待无法发挥人们在设计有限责任制度之初的合理预期，反而只能增加有限责任制度的弊端。本文着重于对有限公司的责任制度进行审视，试图证明有限责任制度的恩惠不应及于有限公司的股东。在论述开始之前，有必要加以说明的是，本文仅仅关注股份公司和有限公司这两种组织形式中的股东有限责任，而无力顾及有限合伙、两合公司等组织形式中的投资者有限责任。另外，虽然大陆法系中的有限责任公司与英美法系中的闭合公司虽非同一物[8]，但若说有限责任公司在性质特征上属于闭合公司，应该还是可以的。鉴于此，为论述方便起见——便于在两大法系的不同语境之间跳跃，本文对有限公司和闭合公司不加区别，并将征引英美国家论著中对闭合公司的论述，将其应用于有限公司。

    虽然现实生活中公司在规模、管理等方面各各不同，但在本文中，除非另外说明，有限公司具有以下特征：（1）公司规模小，资本数量有限；（2）股东人数比较少；（3）全部或者部分股东参与公司的经营管理；（4）股份[9]不可以随意转让，也即股东变动受到限制[10].同时，股份公司具有相对应的下列特征：（1）公司规模庞大，往往通过募集发行股份获得巨额资本；（2）股东人数众多且分散；（3）由专业的管理人员管理公司，股东对于公司的日常经营决策影响有限；（4）股份可以自由让渡[11].

    有限责任合理性再审视

    1、有限责任与历史

    大陆法系有限责任的发展史，在我国法学界至今还是一个比较模糊的领域。例如，法国商法典在1807年即设置有关股份公司的规定，并树立股东有限责任的原则[12]，但是对于采纳该项原则的背景及围绕该原则引发的争论却难以在中文文献中寻觅得到。而英美法国家采纳有限责任的历史，虽然尚有争论，但是毕竟还有一个大致的线索和背景资料[13].迫于对语言工具的依赖，笔者只能藉英美国家的论著找寻历史的痕迹。

    首先，可以确定的是，股东在立法上普遍获得有限责任保护最多只有不到200年的历史，即从法国1807年商法典算起。而从英国1855年《有限责任法》算起，则有不到150的历史。美国直到1931年加利福尼亚州采纳有限责任为止才算最终全面采纳有限责任，距今不过六七十年的历史[14].如此短暂的历史就很难为有限责任制度粉饰天经地义的神话。

    其次，在立法普遍采纳有限责任制度之前，往往通过特许状赋予（合股）公司以有限责任的特权。这种限定股东责任的特许状往往授予具有部分政府职能的贸易公司等事关公共利益的特殊公司，而将制造企业（manufacturing firms）排除在外[15].这或许正是有限责任在初期得到推广的堂皇借口[16].但以后人们便买椟还珠，遗忘制度赖以建立的根据，并假借革命性颇强、也颇能蛊惑人心的自由放任（laissez-faire）[17]、经济民主[18]等口号，将有限责任制度扩大适用于所有类型的公司。可见，最初立法者采纳有限责任制度时相当谨慎，并不盲目相信这一为后世所普遍称道的制度。

    再次，英国于1885年《有限责任法》的立法过程表明，有限责任并不是立法机关精心决策衡量的结果[19].股东有限责任的议案超出了原先的动议，在获得下议院“快速宣读”通过之后，“遭到了上议院贵族们的强烈反对，他们很难理解政府为何如此匆忙而急迫地提出该项议案”，“但迫于强大舆论的压力”，“终究还是”“通过了这一议案”[20].政治决策的非理性为世人所共知，立法的过程就是各利益团体赤裸裸相互争夺的过程，期待由此而来的法律文件完全符合理性，无异于缘木求鱼。英国《法律时报》（Law Times）将有限责任法案称为“无赖特许状”（Rogues Charter），而曼彻斯特商会（Manchester Chamber of Commerce）则宣称：该项法案颠覆了由来已久的高度道德责任感[21].可见，有限责任制度在当时就招来颇多骂名，并非如我国现在这样一片颂歌。

    如果说有限责任制度是一种“无赖制度”，那么在不讲道德的经济领域，一场“奔向深渊”（race to the bottom）——奔向道德的深渊——的竞赛就会立刻展开。所以，无论第一个采纳有限责任制度的国家[22]是多么偶然和荒唐地做出了这一决定，其他国家为了争夺国际资本市场的份额，都会不假思索或稍加思索便跟风而进。英国1855年通过有限责任法案，事实上就受到了法国和美国已经采纳有限责任制度的压力[23].

    2、有限责任与法人（人格）理论

    大陆法系的法人理论为公司股东承担有限责任提供了理论上的支撑。英美国家对有限责任制度的采纳，在一定程度上受到了大陆法系法人理论的影响[24].我国传统法学的逻辑是：法人以承担独立责任为特征[25]，公司是法人，所以公司也应当承担独立责任，而公司承担独立责任则意味着股东承担有限责任。

    我们首先要质问的就是：法人必然承担独立责任吗？法人理论产生于13世纪至14世纪[26]，而（公司股东）有限责任制度在19世纪初才陆续在各国法律中落脚。在各国广泛采纳有限责任制度之前，法人成员自然应当承担无限责任已如前述。甚至于到现在，对于什么是法人以及法人包含哪些类型，几乎每个国家都有自己的独特见解，从而将这个理论问题变成了一种个性化极强的“私人”事务。比如，德国的法人类型中包含股份两合公司，而股份两合公司由于包含负担无限责任的股东，所以这种公司所承担的并非独立责任。法国和日本的法人类型包含无限公司和两合公司，显然这两种法人根本不可能承担独立责任。意大利、俄罗斯将无限公司、两合公司甚至普通合伙都视为法人[27].面对如此纷繁的法人概念，如何能将承担独立责任当然地作为法人资格的“最终标准”？

    通过以上考察可知，法人与股东有限责任并不具有天然的联系。这种联系是为不明就里的人们所强加的，后来又因人们的误解而得到强化。法人人格理论的发展过程与股东有限责任的发展过程是相对独立的[28]，在历史的某些时刻和某些方面曾经交会，但谁也没有保证将会永远如此，更没有保证这是一个进步的历史过程。对于英美国家的公司法来说，尽管曾经对“公司人格”（Corporate entity）进行过一番热火朝天的探讨，但最终还是不了了之，难逃被甩弃的命运[29].

    3、有限责任与公平正义

    公平正义是一顶大帽子，无论什么问题都可以往上扣，也是一个“公说公有理，婆说婆有理”的问题，纷纷扬扬的争论可能最终不过是一场并不好看的闹剧。不过，本文还是不得不在这里停顿一下。

    投资者享有投资活动的全部利润并相应承担其产生的全部责任，即承担无限责任[30]，无疑更符合人们的公平正义观念[31].事实上，民法也一直以无限责任为原则。

    有限责任制度所导致的不公平，在英国采纳有限责任制度之前的争议中就已经为人们所洞悉： “它（指有限责任）不是赋予股东的特权，而是对债权人权利的剥夺。”[32]这是在表达一种为后世广为接受的观点：有限责任只能转移风险而不能消除风险[33].

    在历史和法人理论都不足以为有限责任制度提供充分正当性的情况下，大部分学者都将效率作为有限责任的最后一根救命稻草[34].在信奉“效率优先，兼顾公平”的社会里，这种论辩也是最能迷惑人的，而且有限责任制度在其采纳之初，也确曾以促进投资为主要理由[35].至于其是否能象一些学者论述的那样推进效率，本文将在下文详细论述。我们先要思考的是：以效率观点来证明风险应当由债权人承担是否合理？

    对于效率的宣扬在很大程度上是由法律经济分析学派主导的。这种用经济分析法律的方法已经成为一门显学，无论有限责任制度的支持者还是反对者都纷纷通过对投资活动的经济分析来表达自己的主张。经济分析方法可以从边沁等人的功利主义思想中找到渊源，而且功利主义也是近现代西方国家最为流行的理论。功利主义主张“为最大多数人谋求最大量的幸福”，它只考虑最大限度地满足幸福的社会总量，却不考虑这一总量在个人之间如何分配。也就是说，功利主义把效率放在第一位，只要符合高效率，只要能促进社会整体的利益，就允许不平等地对待少数人或牺牲他们的利益[36].在这种理论指导下的社会，任何一个人的权利和利益都可能被社会以效率的名义剥夺而无需对其进行任何补偿。

    这种理论遭到了罗尔斯的攻击，其代表作《正义论》便是针对功利主义的。罗尔斯指出，功利主义的错误就在于把社会看成是个人情况的推广，它没有认真地看待不同人之间的区别。一个人为了取得更大的目标可以为自己做出某些牺牲，社会则不能为了某些人的利益而牺牲另外一些人的利益。他认为，正确的观点是基于正义或自然权利而把社会中的每个人都看作具有不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其他人的幸福[37].笔者也认为，这种对正义原则的违反，是无论多高的经济效率都弥补不了的。

    4、有限责任与经济效率

    有限责任制度不仅如前面所述是不正义的，而且在很大程度上也是无效率的，至少人们对有限责任所幻想的效率实际上没有那么大。

    有限责任最大的反效率因素即在于其无法摆脱的“道德风险”（moral hazard）：诱使投资者过度投资于风险过高的事业[38].由于投资者无须负担自己投资活动的全部损失，却可以享受该投资活动的全部收益，这就将相当一部分成本外在化于社会[39].所以，尽管一项事业在总体上收益小于成本，但只要投资者能从这种高风险活动中获得的预期收益大于其预期成本，他就会一直追加投资，而不顾对社会造成的损失有多大。现在广为投资者采纳的一些手段，如用较少的资本投资于高风险的领域、将高风险事业交由自己单设的独立子公司来运营等，都是有限责任道德风险的表现。每一宗破产案件的发生，都意味着投资者将风险外化于社会的合法阴谋的得逞，同时也给投资者提供了更大的激励继续从事这种坑害社会（尤其是缺乏谈判机会和谈判能力的侵权受害人）的活动。

    在股东应否承担有限责任制度这个问题上，基于效率的经济学观点认为有三个决定因素：（1）股东和债权人何者更厌恶风险，何者更厌恶风险，就不应当承担风险；何者更不厌恶风险，就应当承担风险；（2）何者更有能力承担风险，就使何者承担风险；（3）如果一方控制某种风险的成本比较高，就由另一方承担这种风险。

    关键的问题在于股东之间千差万别，有能够挥动无数资金、配有各种专家的大金融集团、大投资公司，也有摆地摊的老太太，如何在他们之间找出共同的承担风险的意愿、能力和成本？债权人之间也同样如此，有可以控制公司的大银行，也有听凭公司摆布的小商人，更有不计其数没有讨价还价能力和机会的潜在的侵权受害者，在他们之间同样也无法寻找各方都可以接受的风险系数，更无法在股东与债权人之间笼统地进行比较以判断谁更不厌恶风险、谁更能承担风险、谁更容易控制风险。

    于是，区分各种具体情况进行讨论似乎有了市场[40].不同的情况往往得出不同的结论。如果严格按照经济分析的套路走下去，很可能是每一种情形一种责任承担方式，甚至法律不必规定责任方式，由法官在审理案件时“具体问题具体分析”即可。不过，这种预期不明所带来的巨大诉讼成本甚至会比纯粹无限责任制度所带来的成本还要高。

    有限公司采用有限责任制度是否具有正当性？

    既然有限责任具有如此多的弊端，为什么不试图废除有限责任制度而偏偏只是改造有限公司呢？笔者以为，能够全面改造有限责任制度固然好，不过其中的利弊得失尚待进一步论证，不能贸然行事。与改造股份公司责任制度相比，改造有限公司更正当、更迫切，也更可行。这种差别与两类公司的不同功能和不同特征密切相关。

    1、有限责任合理性对于有限公司的失语

    对于有限责任制度的功能（或者说价值），中外学者都有大量的论述。其中广为征引的当推Easterbrook 和Fishcel 所作的归纳：（1）有限责任降低了监督经营者的成本；（2）有限责任减少了监督其他股东的成本；（3）有限责任能够促使股份自由转让，也通过控制权市场促使经理有效经营；（4）有限责任使得企业的价值排除股东个人因素的影响，股价得以同质地反映公司的价值信息；（5）由于各项投资之间彼此保持独立，一项事业的风险不能危及他项事业，有限责任使股东可以更为有效地分散投资，从而分散风险；（6）有限责任有利于投资决策的优化，使经理层不必顾虑给股东带来投资之外的责任，促进新产品的开发[41].

    不过，连这两位学者自己都意识到这些经济效率的解释在面对闭合公司时便会哑然失语[42].有限公司中，所有者常常同时就是管理者，无所谓监督经营者的成本；有限公司的股份不能自由转让，无法促成有效的股票市场，控制权市场也对其无能为力；同样，有限公司的股份并不用股价表示，无助于及时反映公司的价值信息；公司股东人数有限，为使公司得以正常运转，每个股东都不得不缴纳相当多的出资，因此不可能如同股份公司那样充分发挥分散投资从而分散风险的作用；另外，由于经理层本身即为股东，将风险损失转嫁到债权人身上会使他们获取超额利润，所以他们面临更大的道德风险，倾向于从事高风险事业，“投资决策的优化”也成为无稽之谈。可见，使有限公司的股东享受有限责任，连有限责任有限的合理性也未能发挥出来。另外，虽然有限责任可以减少监督其他股东的成本，但这种优势只有与无限连带责任相比才能体现出来，因为无限比例责任可以发挥同样的功能。所以，这一点并不能真正成为有限责任的独特功能。

    2、有限公司的特征导致有限责任的弊端被放大

    前面提及，有限公司无法发挥有限责任的功能，而其所具有的特征又使得有限责任的制度缺陷和道德风险被放大，其反效率的一面更为明显：

    （1）有限公司具有闭合性和灵活性，不可能对其施加有效的监管，甚至一般的合同债权人都难以充分获取有限公司的经营信息和财务信息。相反，如果对其加强监管，比如大量的强制性信息披露，不仅会带来极高的信息成本，还有违这种制度设立的初衷，削弱其应对不断变化的经济形势的灵活性。监管的缺失或者松弛给有限公司滥用公司人格诈害债权人与整个社会提供了莫大的方便。“刺破公司面纱”几乎都发生在有限公司身上，这可以算作一个明证[43].

    （2）有限公司股东兼职管理层，消除了独立的管理层在抵御有限责任负面影响方面的作用。在股份公司中，管理层一般由职业的经理人组成。即便抛开这些经理人的职业道德[44]不论，由于他们投入公司的是人力资本，而人力资本又具有无法分散投资的特点，所以管理层自身是厌恶风险的。他们与公司荣辱与共。如果公司由于从事风险过高的事业而倒闭，他们就会遭受重大损失。所以，即便从事某项高风险事业最符合股东的利益（在有限责任制度下），如果缺少控制股东的严密监督，他们还是宁愿过平稳日子的[45].更何况，管理层还负有维护公司独立利益的义务，有时甚至还要考虑所有利害相关者的利益，这就为股东外化风险于社会树立了一道屏障，在一定程度上起到制衡作用。有限责任的道德风险作为一种专门针对股东的诱惑[46]，在股东身兼管理层的情形就会无拘无束地泛滥。

    （3）有限公司股东往往实际控制或者可得控制公司的经营管理，可以低成本地监督公司的经营[47]，也有能力控制或者影响公司是否从事过度危险的事业、是否采取足够的预防危险的措施或者是否投保足额保险，由其承担自己能够控制的风险所带来的全部后果并不算苛刻。对于股份公司而言，多数股东为被动股东[48]，且极为分散，监督公司的运营要付出很大成本，所以多数股东表现出“理性的冷漠”，一般遵循“华尔街规则”，用脚投票，实际上沦为债权人的地位，无法对公司的运营施加有效的影响，不宜因为管理层的决策而负担自己无法控制的风险[49].

    （4）有限公司设立程序简便，资本规模小，设立成本比较低，这一特征为其股东同时或者先后设立多个公司以逃避债权人的追究提供了方便。比如，股东可以就同样的业设立多个姊妹公司，或者在自己的公司因侵权责任倒闭之后立即重开一家。股份公司募集设立固然要承担高昂的设立费用，即便是发起设立，也因为法律要求较高的资本额和繁杂的程序而成本不菲[50].

    （5）有限公司股东人数少，可以以较低的成本达成向社会转嫁风险的共谋。相形之下，股份公司的股东要达成同样的共谋，就要付出多得多的成本。即便股份公司控股股东有能力迫使管理层向社会转嫁风险，也会由于其不能收获所有的成果（大量的小股东可以免费搭车）而动力不足。

    另外，有限公司具有封闭性，股东变动较少，即便令其承担无限责任，也比较容易确定被告，诉讼和强制执行的成本也都非常低。比较而言，股份公司的股东人数众多，且瞬息万变，要追究股东的无限责任自然要面临许多难以克服的困难[51].

    3、有限公司是否是合格的公司？

    学者在论证公司或者法人的价值或者制度优势的时候，往往宣扬其具有集资优势、长生优势、分险优势和管理优势等[52].仔细分析一下，我们可以发现有限公司基本上不具备这些优势，有负人们对于公司（或者法人）的合理期待。

    （1）在集资优势方面，股份公司能够积少成多、积沙成塔，聚敛巨资，兴办自然人财力难以企及的事业。而有限公司对于集资所能发挥的作用有限，甚而至于可以说是无能为力[53].一些国家对于有限公司的最高股东人数做了限制，而且即便法律不加限制，实践中其股东人数依然非常有限[54].可见有限公司在聚敛社会资金方面并不比合伙更有优势[55].

    （2）在长生优势方面，虽然有限公司在理论上和法律上可以永久存续，但是由于：其一，有限公司往往依赖一两个股东获得成功，在这些主要股东退休或者去世后，公司就不得不出售或者解散；其二，股份不可转让导致小股东容易受到大股东的欺压，在缺乏公平的股份交易市场的情况下，法律只有使有限公司的解散自由化[56]，所以永久存续对于有限公司的股东来说既是不必要的，又是不可能的。

    （3）在管理优势方面，股份公司有条件利用专业管理层的智慧和才能，实行高度专业化、高度有效的管理。而有限公司由于规模所限，无力承担专业化的管理团队所带来的巨额费用。更为关键的是，有限责任公司的股东往往直接参与公司的经营管理，从而在很大程度上也排除了对公司进行专业化管理的可能。

    （4）最后是分险优势的问题，亦即公司的风险由股东和债权人共同分担。在丧失了其他几个方面优势的情况下，如果说有限公司的优势就在于股东可以转嫁风险于债权人和社会，岂不是很荒唐？分险优势无法仅仅为自身而存在。另外，某项制度是否具有优势应该立足于社会整体，而不能站在某一方当事人（比如股东）的立场。更何况，这种安排并不象保险制度那样分散危险，反而不断诱使股东制造危险并将其转嫁给社会！

    通盘观之，我们可以发现有限公司与笼统而言的公司之间的巨大分歧。当然，我们可以说是这些学者没有恰当地归纳各种公司，误把股份公司作为全体，存在过分夸大公司制度功能的倾向。但是，这种情况是不是也可以解释为有限公司在本质上根本就不能算作公司？它忝列于公司制度中，在理论上并不能证明自身的合理性和重要性，以至于在进行归纳时可以被轻轻抹去。笔者以为，后一种解释可能更合理一些[57]，有限公司并没有足够的正当性追随股份公司承担有限责任。

    如果说公司不承担无限责任便可以称之为“无德”的话，股份公司和有限公司便都是这种“缺德”的组织形式。通过对这两种公司的考察，我们可以看出股份公司虽然“缺德”，但这种公司确实“有才”。它可以汇集游资，铸成伟业，可以使整个社会共享经济进步的成果、共担投资经营的风险，可以完成甚至一个国家都无力施展的宏图大业，可以集中专业的管理团队，为经济的发展和社会的繁荣开拓无限的空间[58].

    反观有限公司，则可称之为既无德又无才的组织形式。它是地地道道的无赖，不但不能开拓千秋伟业，反而斤斤计较于日常生活的三长两短，时时刻刻念叨着愿以性命来抵债。发生在有限公司身上的操纵和掠夺使得“刺破公司面纱”理论大有用武之地，法人制度所带给公司的些微神圣被有限公司践踏殆尽。

    可能的改造途径

    在国外，对股东有限责任的限制早已不是什么崭新的理论课题，而成为司法中的日常实践。我国对于公司人格的盲目尊崇、对于股东有限责任的绝对信奉只能证明自己的极端迂腐或者对投资者的无端阿谀。

    Mendelson指出有五种因素有助于钝化（blunt）有限责任道德风险所带来的不良影响，不论其位于法律制度中还是位于公司结构中。它们是：（1）既有的刺破面纱规则；（2）管理层厌恶风险；（3）绕开有限责任的新法规；（4）欺诈性转让规则；（5）公开公司股份的自由转让[59].其中第二项和第五项都内在于股份公司的结构，有限公司自然无法援用。这样，就只剩下三种手段可用了[60].其实，广泛而言，还有许多其他的措施。下面我们逐一分析。

    1、有限责任框架内的措施

    这些措施都是在坚持有限责任制度的前提下，对有限责任所引起的弊端进行修补。

    （1）揭开公司面纱，又称法人人格否认法理[61].这种理论在国外得到了相当发展，也为我国学者熟悉，甚至最高人民法院的司法解释也部分地予以采纳[62].可是，要对付有限责任的弊端，不消说我国所规定的有限的几种情况（仅规定虚假出资、抽逃出资两种情形）远不济事，即便美国颇为发达的“刺破面纱理论”都是鞭长莫及。刺破公司面纱还局限于狭窄的领域[63]，对于公司从事高风险事业推卸责任难以形成有效阻碍[64].更何况，这种理论还只是被“密封在比喻”[65]中，其标准武断、模糊、缺少原则，产生了高昂的诉讼成本，破坏了投资者的信心和预期，因此有的学者主张不如取消为妙[66]，不过也有人建议更加广泛地适用该规则[67].

    （2）严格资本制度。我国在这方面的行动最为积极和彻底，比如，我国法律要求非常高的最低注册资本额、实行实缴资本制、出资方式受到严格限制、抽逃出资及虚假出资要承担刑事责任等。这种严格的资本制度除了使依法投资设立公司困难重重外，只能造成投资者普遍违法，虚假出资、抽逃出资颇为横行，这已经成为我国经济生活中公开的秘密。另外，面对千千万万形态各异的公司和日新月异的市场变化与技术进步，如何确定一个恰当的最低注册资本额度似乎是一个永远都无法解决的难题，而对最低注册资本估计错误——不论过高还是过低，都会导致市场的扭曲[68].

    （3）责任保险制度。由于有限责任在救济侵权受害者方面尤其捉襟见肘，很多学者认为责任保险可以为侵权受害者提供替代的救济途径[69].的确，责任保险在某种程度上改变了侵权法的格局，使得行为人可以共同分担各种各样的意外事故，公司也可以较小的代价避免可能的巨额责任。不过，问题在于，如果责任保险是一种公司可以自己选择的替代责任方案，谁又能保障公司会投保足额的保险？一个理性的投资者在投资高风险领域时，如果能把风险外部化，他一定不会投保——至少不会足额投保[70].如果实行强制性的责任保险，同最低注册资本制度一样，如何确定恰当的保险额将成为首先面临的难题。对于千差万别的行业、规模各异的公司以及流变不居的情势，如何能够整齐划一地或者分门别类地确定何者为充足的保险额？更何况，保险公司并不办理某些种类的保险，而且保险公司也有破产的可能。所以一味依赖自愿或者强制的责任保险均非上策。反过来，我们不难想象，如果采纳无限责任制度，理性的股东一定会积极足额投保责任险。

    （4）超过责任。这种措施意在扩大股东承担有限责任的限度，使其不以出资额为限，而以出资额以外的一定数额为限。属于这类形式的有英国的有限保证责任公司以及美国19世纪普遍存在的双重或三重责任[71].前者股东在出资额之外，还要对公司债务负担所允诺的一定数额的担保责任[72].这种形式只是股东自愿增强公司信用的手段，不具有普遍适用的意义。后者责令股东在出资额之外，还要负担一倍或者两倍出资额的额外责任。这种责任模式一直到1935年还在美国银行业中存续[73].由于对大多数有限公司而言，公司债务超过注册资本一倍或者两倍的情形极为罕见，这种责任在实际上等同于无限责任。但是，对于某些特殊的公司（如负债经营型的银行保险公司、可能带来环境污染的公司），双重责任或者三重责任又是远远不够的。

    （5）欺诈性财产让与。这种方法主张在股东以欺诈债权人为目的转让财产时，债权人可以主张该转让行为无效[74].比如对于以诈害债权人为目的而分派股息、支付高额工资，债权人可以就此向接受该财产的股东或者管理人员（通常亦为股东）追偿。但是，但是这种手段也不可能对于受到公司高度危险行为伤害的侵权受害人提供足够的保护[75].对于那些制造危险与损害实际发生以及发现损害的时间间隔比较长的行业或领域，比如，制药业、耐用产品的产品责任、环境侵权等，公司完全可以从容地转移财产，等到侵权受害人提起诉讼，公司可能早已没有足够的资产清偿债务了。

    （6）衡平居次规则，又称为深石原则。这种规则主张在公司破产时，为公平起见，某些债权人（尤其是公司内部人）的债权次于其他债权人受到清偿[76].股东通过借债于公司，既可以减少应缴税款，还可以通过减小公司资本额来降低自己承担的最终风险，并且往往通过对优良资产设置担保物权等手段在破产时“金蝉脱壳”，攫走公司大部分资产。这种规则可以防止股东将公司变成“干瘪公司”（thin corporation）[77]，从而在一定程度上也可以强化对公司外部债权人的保护，是一种比刺破公司面纱温和的手段，但也是更为无效的手段。它并不能使债权人对股东的个人财产行使权利，而且适用条件也比较严格[78]，对于弥补债权人所受的损害作用有限。

    （7）转移责任于公司的管理层或者其他有承担风险能力的人。在公司没有足额投保时，公司的管理层（董事或者主要的管理人员）应对超过公司资产的债务负担个人责任[79].这种方法试图借助公司管理层迫使公司积极投保责任险。不过，正如前面在责任保险中所说的那样，如果某些危险不存在保险市场，这种方法就无用武之地了。更何况，何谓“足额”保险也不是一个容易回答的问题。另外一种主张是在公司破产时使侵权受害者的债权先于其他某些或者全部债权人受偿[80].这一主张意图以此促使有实力的合同债权人（尤其是银行等金融债权人）担负起监督公司足额投保或者谨慎运营的职责。在公司资产足以履行侵权责任的场合，银行等合同债权人还有动力监督公司资产运营和风险控制。如果公司资产不足履行侵权责任，银行等合同债权人根本就不会进行监督[81].另外，对于那些不依赖贷款为生的小型有限公司，这些措施显然就会失灵。

    （8）某些特别法规定的侵权责任。在环境侵权等领域，立法可以规定特别的侵权责任承担方式，即不以公司既有财产为限。其中最为著名的当推美国《综合性环境反应、赔偿与责任法案》（Comprehensive Environmental Response， Compensation and Liability Act，简称CERCLA）。依照该法，任何拥有或者控制排放废物场所的当事人都应当承担清理废物的费用[82].这种责任模式突破了传统公司法的原则，直接对有关各方课以责任，避免了刺破公司面纱标准的含混不清。但是，这种规则一则局限于环境保护领域，二则在司法实践中受到很大程度的削弱[83]，所以补救有限责任弊端的效果亦不明显。

    （9）股东对于雇员的工资债权负担无限责任。如纽约州规定闭合公司的十大股东对公司所欠雇员的工资负有无限连带责任[84].这种措施基于对特定主体（雇员）的特殊保护，所适用的范围极为有限，只能作为舒缓有限责任制度不合理性的一种临时措施，不能从根本上解决问题。

    2、有限责任框架之外的措施——无限责任

    以上介绍的这些措施终究是在有限责任的制度体系内进行的敲敲打打、修修补补，不足以充分全面地保障债权人的利益。经过一段荒唐的有限责任闹剧之后，或许我们还得回到最初的原点——无限责任[85].

    在有限公司采纳有限责任弊端重重的情况下，在有限公司只能迎合狡诈股东的私欲而缺少任何为人称道的效率的情况下，在运用各种手段对其缺陷进行救济都无法奏效的情况下，我们除了舍弃有限公司的有限责任之外，还能有其他什么更好选择呢？当然，无限责任模式下有限公司仍然有其弊端，可是这种弊端有有限责任所带来的那么多吗？或者，无限责任的弊端果真如我们想象的那么大吗？

    在进入无限责任利弊分析之前，我们首先应当明了无限责任的两种模式：连带责任和比例责任。前一种责任广为人知，即每一个股东都负有清偿超过公司资产的全部债务的义务。当然，如果股东清偿的债务超过了其应当分担的份额，可以向其他股东追偿。后一种责任可能仅在美国加利福尼亚州实践过，因此声名不彰[86].不过，现在有一股用无限比例责任改造传统合伙型企业（如律所、会计师事务所等）的潮流，这种责任模式将会获得越来越多的市场。这种模式主张每一个股东对超过公司资产的债务仅负担与自己出资份额相应的部分，就其他股东的债务对债权人不承担清偿责任。

    两种模式的主要区别在于[87]：第一，如果股东负担连带责任，收取债权的交易成本由个别富有的股东承担。债权人为了节约诉讼等交易成本，往往选择最富有的股东起诉。这些股东清偿债务以后，要自己承担成本向其他每一个股东主张相应份额的债权。如果股东负担比例责任，这种交易成本全部由债权人承担，他要向每一个股东主张权利而且很可能不得不采用诉讼的方式。第二，如果股东负担连带责任，个别股东破产的风险由其他股东分担。如果股东负担比例责任，这种风险由债权人负担。正是基于以上交易成本以及破产风险的考虑，产生了第三个差别：负担连带责任的股东要监督其他股东的财产状况，因为其他股东财产的减少则意味着自己负担和风险的增加；负担比例责任的股东则无须监督其他股东的财产，其他股东财产的多少与其无关。

    笔者以为比例责任要比连带责任更为可取：1）比例责任可以避免过高的监督其他股东的成本，可以为份额较少的股东不经营公司、不监督公司提供空间；2）无限连带责任往往会导致股份的集中，更不利于有限公司集资功能的发挥；3）比例责任在很大程度上并不会改变有限责任制度下股东的地位[88].

    有限公司采纳无限责任之后，有限责任所带来的道德风险便大为减少。由于投资者要承担其投资活动所造成的全部成本，因此在选择投资领域和做出投资决策时必然要充分考虑其风险和可能带来的全部成本，股东会善待或者更加善待自己的公司，不至于处心积虑掏空公司坑害债权人，不至于迫切分配或者过多分配公司的盈余（甚至资产），不至于想尽办法制造“虚弱公司”，影响公司长远发展。

    当然，对有限公司责任制度的变革非同小可，无限（比例）责任的提议难免存在着许多让人顾虑之处。下面对此略作回应。

    无限责任会不会导致投资不足？首先，无限责任的影响并不象许多论者想象的那么大。因为无限责任所带来的风险对于个人而言，并不如过马路、乘飞机的风险大，而且在个人破产制度之下，所有的责任都是有限的，个人只是以既有的财产为限承担责任。其次，当前的责任保险市场为无限责任提供了良好的环境，借助于责任保险，股东很少个人实际承担责任[89].再次，投资者是否投资关键并不取决于责任是有限还是无限，而在于所投资的项目能否带来超过成本的利益。只要有厚利可图，资本就会如饥似渴地投入。如果无利可图，不要说有限责任，即便政府再加以补贴也都未必奏效。在缺少其他投资机会的情况下，人们仍然愿意承受无限责任。比如，美国较晚采纳有限责任的州（如麻萨诸塞州和罗德岛），与邻近的较早采纳有限责任的州（如康乃狄克州和新罕布夏州）相比，在工业发展方面似乎并没有遭受重大不利。到19世纪50年代美国绝大多数州都已经采纳有限责任制度，但加利福尼亚州一直到1931年还对州内外公司实行无限比例责任，这也没有对其工商业的发展形成明显的阻碍[90].最后，资本从来不会静止下来，它要不断地运动才能生存下去。如果说一二百年前人们采纳有限责任制度在很大程度上是由于当时资本极为短缺而需要大力鼓励投资的话，在当前全球资本已经积累到相当程度的情况下，要想让持有大量资本的人不投资，要比让他们上天堂还难。当然，任何一个采纳这种责任形式的国家都面临着在国际资本市场的争夺中处于劣势的危险，但考虑到与本国有限公司打交道最多、受其产品瑕疵风险和环境污染风险威胁最大的还是本国居民，采纳无限责任无疑可以更为充分地保障本国居民的人身财产安全，可以防范外资企业把高风险的投资活动（特别是那些污染当地环境的工业）转移到本国进行，对于本国社会经济的长远发展不乏裨益。

    无限责任会不会妨碍对社会有利的冒险活动无法开展[91]？在无限责任制度下，无疑会有一些公司因为无力内在化其投资活动所带来的全部收益（这些活动具有积极的外部性）而缺乏足够的激励进行某些对社会有益的事业，比如制药、高新技术的开发等，但这可以通过政策扶持、税收优惠、资金补助等形式来克服；在商业保险失灵的地方，可以提供政府保险；甚至可以对某些行业，比如核损害、航空器和船舶损害等给予特别责任限制[92].这要比笼统地赋予有限责任要有效率得多：第一，我们并不能确保每一个享受有限责任的公司都从事对于社会有益的活动。事实上，这样的公司并不多；第二，即便公司从事的某个活动对社会有益，也不能确保其因为有限责任所产生的社会收益就一定大于其相应的社会成本，结果仍然可能造成投资风险无效率的外部化。第三，某些行业或者领域仅仅用有限责任来鼓励投资动机是远远不够的，没有政府扶持就不可能得到发展。

    其实，有限责任制度不仅存在大量无法解救的弊端，而且其所带来的成本也是相当惊人的。比如，股东为了获得有限责任的庇护，就必须严格遵照法律规定的设立和运作程序，而为了防范股东滥用有限责任制度坑害社会，立法者又不得不采取种种措施监管公司的运营，这种为享受有限责任而付出的代价以及国家监管公司所支付的代价都属于不能为任何一方当事人（包括社会整体）带来价值的沉没成本。而责任形式的转变就可以大大降低这两个方面的成本。更为关键的问题在于，有限公司遍布人们生活的各个领域，每个投资者都可能成为各种各样有限公司的合同债权人，更有可能不由自主地成为有限公司的侵权受害者，而且与有限公司打交道最多的也还是有限公司，投资者、债权人和债务人这三种角色的不断转换使得责任形式的变更并不能视为立法者对于哪一方的偏袒，而是回归正义的本来面貌，使每一个受到损害的人都能够得到公平的对待。不过应当承认，这种变化还是不利于富有的投资者的，使他们不能再继续以投资为手段谋取不义之财。但是，需要注意的是，在经济正常发展的情况下，营利而非亏损才是公司运营的常态，而各种各样的有限公司所生产出来的瑕疵产品以及造成的环境污染却无时无刻不在威胁着我们的衣食住行，个人遭受有限公司侵害的可能性要远远大于所投资的公司经营失败的可能性。

    小结

    在绝大多数国家中，有限公司在数量上都远远超过股份公司和其他类型的公司，一些学者也是以此来论证有限公司制度的优势。这种数量上的优势并不能表明这项制度的优越，或许正好相反，展现出这种制度对待投资人的偏袒和对待债权人的刻薄。存在的虽然都有其原因上的合理性，但其本身却并非都是合理的。有限公司之所以成为投资者所喜好的投资形式，根源于这种制度对股东利益的倾斜照顾，股东通过有限公司可以将相当一部分成本外化于社会。投机者甚或理性的投资者在面临这样合法地损人利己的机会时，必然会毫不犹豫地侵夺他人和社会的利益[93].所以，改造有限公司的责任制度绝对不是理论上的思维体操，而是人们必须面对的严峻现实，值得人们对于诸如此类习以为常的制度进行进一步思考。

    注释

    [1] 柯芳枝：《公司法论》，三民书局，1984年版，第665－668页。（韩）李哲松著：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，第10页。套用哈耶克的术语，或许可以说有限公司是理性建构的产物，而不是自生自发秩序演化的结果。

    [2] 谭甄：《移植与差异：有限责任公司制度研究》，中国政法大学2003年博士论文，第36－37页。

    [3] 德国设计有限公司本是为了发展中小企业，然而在我国除清《公司律》稀里糊涂将其接受以外，后两次立法接纳有限责任公司制度，前者是为了“便利政府或法人或富有资力者组织有限公司”，后者是为了解决官倒，改制国有企业。参见柯芳枝，前注1，第665－668页。方流芳：《温故知新——谈公司法修改》，载于郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社， 2000年版，第37－39页。另可参见（台湾）立法院公报第68卷78期，第27页，转载于吕荣海等编著：《公司法修正理由详论》， 1980年7月版，第99－100页。

    [4] 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社，1994年版，第19页（“国务院在研究这两个条例时认为股份公司在我国尚属试点性质，不宜在全国以行政法规形式加以普遍规定，有限责任公司适应我国经济发展需要，可以先行通过”）。方流芳，前注3，第39页。

    [5] 可能只有韩国、瑞典、瑞士和日本例外。关于韩国的情形，参见李哲松，前注1，第748页。至于这种状况的原因，作者没有论及，尚有待进一步考察。瑞典没有有限公司的形式，参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社，2003年版，第29页。至于瑞士和日本的情形，参见谭甄，前注2，第27、29页。作者论证说这种状况的出现是由于在这两个国家中股份公司的设立在法律上或者事实上比较自由宽松，而正是由于将股份公司的设立条件严格化才促使德国发明了有限公司。

    [6] 大陆学者主张废除有限公司之议，尚未尝闻，只有关于台湾有限公司存废争议之介绍，见周晓红：《台湾学者谈“有限公司”的变革》，载于《中国法学》1993年第2期。

    [7] 这点可从以下三方面得到印证：（1）国民政府于1929年制定公司法时，并未随波逐流贸然采用有限公司形式，反而“其原则草案曾拟定小团体保证有限公司，其对外所负责任不得少于认缴股本之三倍”。（2）在1980年台湾修订公司法时，就有限公司之存废曾引起激烈争论，连其“最高法院”也“主张将公司法中之有限公司一章删除”。在该次公司法修正中，基于“加强公司大众化，限制有限公司设立”的原则，删除了股份公司可变更为有限公司的规定。（3）到2002年，就废除有限公司之议仍念念不忘，甚至“众人认为用其他制度改造有限公司在理论上并无大碍，奈何现实中有限公司大量存在，遽然变动，恐不利于经济发展，乃作罢。”参见林国全：《有限公司制度应修正方向之探讨》，载于《月旦法学》2002年11月，第199－200页。另可参见武忆舟著：《公司法论》，三民书局2002年版，第151－152页，转引自谭甄，前注2，第29－30页。

    [8] 虞政平著：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社，2001年版，第140页。

    [9] 鉴于有限公司中的“出资额”与股份公司中的“股份”仅有词语上的差别而无实质上的不同，本文亦对其不加区别。

    [10] 江平，前注4，第124－127页。另可参见刘公伟：《股东有限责任之经济分析》，载于《政大法学评论》第64期，第134页。

    [11] Hansmann & Kraakman，Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts，100 Yale L.J. 1991，第1894页。参见刘公伟，前注9，第124页。另对于公司中控股股东影响公司经营管理的情形，本文暂不讨论。

    [12] 柯芳枝，前注1，第157页。

    [13] Gower， Gower‘s Principles of Modern Company Law， Fourth Edition， Stevens & Sons， 1979， at 43-49. Farrar， Farrar’s Company Law， Fourth Edition， Butterworths， 1998， at 20-21.

    [14] Hansmann，前注11，第1923页。虞政平，前注8，第132页。

    [15] 虞政平，前注8，第87－88页及第113页。Hansmann，前注11，第1924页（“在1844年以前英国的制造企业很难获得特许状”）。David W.Leebron， Limited Liability， Tort Victims， and Creditors， 91 Colum.L.Rev.第1586页，内注68.

    [16] William E. Nelson， Americanization of the Common Law： The Impact of Legal Change on Massachusetts Society， 1760——1830， at 133－136 （1975）（“公司是19世纪初期另外一个从推进社会利益转变到促进个人利益的机制。”）

    [17] Farrar， 前注13，第21页（“1855年的防范措施被以自由放任之名弃之一旁。”）。 Gower，前注13，第48页（“<合股公司法>通过之时正值自由放任的全盛时期”）。亦可参见虞政平，前注8，第111页。

    [18] Gower，前注13，第44－45页（“为有限责任而论争沾染了社会改良的色彩”，“有限责任是符合穷人的利益的”）。Nina A. Mendelson， A Control-based Approach to Shareholder Liability for Corporate Torts， 102 Colum.L.Rev.第1217页，内注51（“另外一个为有限责任辩护的理由——它是一种将获取财富的机会民主化的手段——明显是针对那些家资不丰的人而言的”）。另可参见虞政平，前注8，第109－110页。

    [19] Lawrence E. Mitchell： Close Corporations Reconsidered， Tulane Law Review. Vol 63.at 1167－68.

    [20] Gower，前注13，第46－47页。参见虞政平，前注8，第112－112页。

    [21] Gower，前注13，第46页，内注50.可参见虞政平，前注8，第116页。

    [22] 严格来说，应该是独立的法域（legal jurisdiction）。

    [23] Farrar，前注13，第20页（“越来越多的公司在寻求到法国和美国登记以获取有限责任。从1853年到1854年就有20家‘英国’的公司在法国设立”）。

    [24] Mendelson，前注18，第1212页。王新、秦芳华著：《公司法》，人民法院出版社，2000年版，第85页（“法人拟制说在19世纪的欧洲广为流传，并直接<影响到>英美国家的公司法人制度”）。

    [25] 方流芳：《民法通则评析》，载于《民法精要》第256页（“‘能够独立承担民事责任’恰恰是法人已经成立的标志”）；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版，第179页（“法人既然拥有自己的财产，自己责任也就顺理成章了”）；江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社，1994年版，第32页（“独立财产与独立责任是法人独立人格的两根基本支柱”，“在我国法人制度的实践中，也往往把是否独立承担责任视为一个团体是否具有法人资格的最终标准”）。

    [26] 方流芳：《公司：国家权力与民事权利的分合》（博士论文），第13页（“法人理论应是注释法学派在十四世纪建立起来的学说，在此之前，只有‘公司’概念，并无法人学说”）。张俊浩，前注25，第174页脚注（“法人作为法学语词，是12世纪至13世纪意大利注释法学派学者所创造”，而“法人概念<已不仅为语词>的‘发明’，应当归功于教会法学者”。“疏证法学派<又称‘后注释法学派’>应用教会法的理论成果，认为法人是在团体成员的多数人之外独立存在的抽象人格”。“法人作为制定法上的概念，据史尚宽先生所言，首先在1794年《普鲁士邦普通法典》中被采用，当为1896年《德国民法典》采用后，其影响即扩大到全世界”）。另可参见伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1993年版，第 261页。

    [27] 虞政平：《法人独立责任质疑》，载于《中国法学》2001年第1期，第129－132页。另可参见虞政平，前注8，第173－175页。

    [28] 虞政平，前注8，第19页。

    [29] Mendelson， 前注18，第1313页（“这种<基于法人理论>的论辩除了零星的司法意见对其进行回应以外，在很大程度上已经遭到废弃”）。

    [30] 这里的无限责任是指以股东个人的全部现有财产为限清偿债务。这实际上也是一种有限责任，因为以现有财产为限，并没有使其以人力资源表现的财产（即未来可得的财产）清偿债务。我国允许公司（企业）破产却不允许个人破产，实在是对作为债务人的自然人贯彻真正的“无限责任”。

    [31] 张俊浩，前注25，第178页（“就法人责任制度的价值而言，出资人原则上应负无限责任”）。朱慈蕴著：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，1998年版，第64页（“可见，公司法人制度从根本上突破了传统民法中投资人风险自负的责任原则，改变了民法中经典的法律行为应与法律后果对价的公平原则”）。

    [32] Farrar，前注13，第20页。原文为：“it was not a privilege to be given to partners but a right to be taken from creditors.”

    [33] 波斯纳著：《法律的经济分析》（下册），中国大百科全书出版社，1997年版，第516页。

    [34] Mendelson， 前注18，第1213页。

    [35] Farrar， 前注13，第20页。

    [36] 张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1990年版，第478页。效率的标签并不比公平正义更明确、更容易把握，甚至反倒更有可能成为当权者恣意的堂皇借口。

    [37] 同上，第478页。在哲学层面上，按照哈耶克的分类，边沁的功利主义可归于建构主义，而罗尔斯则与哈耶克同属自由主义。参见哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000年版，第一卷，第22页；第二卷序言，第4页。两种理论的高下之分，在哈耶克这套著作中得到明辨。对于眼前功利的追逐，往往会招致更大的损失。

    [38] Mendelson，前注18，第1232-35页。 David Leebron，前注15，第1565页。 朱慈蕴，前注31，第71页。

    [39] 波斯纳认为有限责任“不存在外在性”（波斯纳，前注33，第517页。），是因为他只考察了自愿债权人（其实只是金融债权人，financial creditors），却忽视了非自愿债权人（侵权受害者）。

    [40] 如Hansmann和Kraakman主张（所有）股东按照无限比例责任对于侵权债权人负担无限责任，前注11；Mendelson主张对控制股东课以无限责任，而其他股东依然得享有限责任，前注18；Mitchell主张有限公司（封闭公司）的股东应当负担无限责任，Lawrence E. Mitchell， Close Corporation Reconsidered， 63 Tul.L.Rev.（1989）。

    [41] Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fishcel： Limited Liability and the Corporation，52 U.Chi.L.Rev. at 94－97（1985）。 亦可参见朱慈蕴，前注31，第62页。

    [42] Lewis D. Solomon， Donald E. Schwartz， Jeffrey D. Bauman & Elliott J.Weiss， Corporations Law and Policy： Materials and Problems， West Publishing Co.1994， 3rd Edition， at 332. 原文为：Easterbrook and Fischel note that the economic efficiency rationales for limited liability begin to break down when applied to close corporations.

    [43] Easterbrook & Fischel，前注41，第109页（“几乎所有法院判决股东对债权人承担责任的判例都与封闭公司有关”）。

    [44] “喷施宝假帐案”正是由时任该公司经理人的王惟尊揭露出来的。这些受过高等教育的职业经理人考虑到自己职业道德或者前途，犯不着为股东一己之私而冒犯天下。见《喷施宝 这水忒深 这水忒浑》一文，载于《南方周末》2001年4月5日。

    [45] Mendelson，前注18，第1247－48页。这种因管理层与股东不一致而产生的费用，也属于代理成本的一部分。在总体上而言，代理成本对社会来说是一种不利益，但并非总是如此，自利的管理层与自利的股东之间的冲突恰恰在一定程度上阻止了股东利用有限责任坑害社会。

    [46] 同上，第1247页。

    [47] 同上，第1231页。

    [48] Hansmann，前注11，第1894页。

    [49] 众所周知，在有限合伙中，承担有限责任的合伙人被禁止经营公司的事务，否则，便丧失有限责任的保护。这种经营控制与无限责任紧密相连的逻辑可以为有限公司股东承担无限责任提供对照以及有益的启示。Mitchell，前注40，第1183－84页。

    [50] 比如，我国现行公司法对于有限公司的注册资本最低限额为10万，而股份公司为1000万，孰轻孰重自然不难分辨。

    [51] Leebron，前注15，第1610－12页。

    [52] 张俊浩，前注25，第171－172页。其他论著也有类似的论述，江平，前注4，第48－51页。

    [53] 周晓红，前注6（“公司法人采‘有限责任’的主要理由是使股东负有限责任将有助于资本的积聚”）。由此可见积聚资本功能对于公司股东承担有限责任所提供的正当性之大。

    [54] 江平，前注4，第125页。

    [55] 在我国，有限责任公司股东人数在2个以上50个以下（公司法第20条），而合伙只规定2人以上，无人数上限（合伙企业法第8条）。

    [56] Mitchell，前注40，第1187－88页。这种状况很大程度上是由所有与控制不分造成的。由于公司问题在本质上是民主问题，所以可以将有限公司类比为专制国家，视天下为己有，不许别家执掌统治权，而股份公司则类似民主国家，天下是天下人的天下，唯有才者治之，股东唯安享经济成果而已。

    [57] Mitchell，前注40，第1184页（“封闭公司尽管在技术层面上是已经获得登记的公司，但无论如何都不符合公司的现代法律概念”）。值得一提的是，德国公司法对有限公司是否具有法人资格含糊其词，并没有明确承认它的法人地位。参见托马斯。莱塞尔：《德国民法中的法人制度》，张双根译，载于《中外法学》2001年第1期。

    [58] 不排除股份公司承担无限比例责任也同样达到这种效果的可能，有待进一步确证。

    [59] Mendelson，前注18，第1259页。

    [60] Solomon等，前注42，第11章。

    [61] 这种理论实际上是有条件地对股东课以无限责任，严格说来已经突破了有限责任的框架。

    [62] 参见我国最高人民法院于1994年3月30日所颁布的《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第1条第3项以及于2002年12月3日所公布的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第35条。

    [63] Hansmann，前注11，第1931页。

    [64] Mendelson，前注18，第1259页。

    [65] Solomon，前注41，第328页，Cardozo语。

    [66] Stephen M. Bainbridge， Abolishing Veil Piercing， 26 J.Corp.L. 479， 535 （2001）。

    [67] Hansmann，前注11，第1931页。

    [68] Joseph Grundfest， The Limited Future of Unlimited Liability： A Capital Markets Perspective， 102 Yale L.J. at 421 （1992）。 Hansmann，前注11，第1927页。

    [69] 同前注。与责任保险相类似，信用保险制度有助于缓解合同债权人所承担的风险，不过一般而言合同债权人一般而言能够通过谈判使公司将风险内化，所以在此不予讨论。

    [70] Leebron，前注15，第1585页（“能够通过有限责任将损失外在化的公司是否会足额投保颇值怀疑”）。

    [71] 虞政平，前注8，第129页。

    [72] 江平，前注4，第38页。

    [73] 虞政平，前注8，第131页。

    [74] Solomon，前注41，第371页。债权人的这种权利在破产法中称为撤销权。

    [75] Mendelson，前注18，第1269页。

    [76] Solomon，前注41，第371页。

    [77] 虚弱公司是指资本不足以维持正常营业而依靠股东借贷的公司。

    [78] Solomon，前注41，第372页。

    [79] Hansmann，前注11，第1928页。

    [80] 同上，第1929页。

    [81] Leebron，前注15，第1645页。

    [82] Solomon，前注41，第370页。

    [83] Mendelson，前注18，第1266页。特别值得一提的是United States v. Bestfoods一案。

    [84] 参见虞政平，前注8，第323页。

    [85] Leebron，前注15，第1582页（“股东责任的基本正当性在于企业应承担其全部的成本”）。承担全部成本的方法只有一个，即承担无限责任。Halpern、Mitchell等都主张对于封闭公司实行无限责任。见Mendelson，前注18，第1205页，内注7.Mitchell，前注40.

    [86] 我国《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”根据该条我国对于合伙型联营似乎以无限比例责任为原则，以无限连带责任为例外。由于这种责任形式适用于合伙型的企业联合，不在本文的考察范围之内，但至少可以表明我国的确实践过（或者说正在实践着）无限比例责任。

    [87] Leebron，前注15，第1578－79页。

    [88] 同上，第1581－82页。Hansmann等人也都主张采纳比例责任。Hansmann等，前注11，第1892－1894页。

    [89] Leebron，前注15，第1574－77页。

    [90] Hansmann，前注11，第1924页。

    [91] Mendelson，前注18，第1297页（“另一个批评可能是股东承担责任会降低他们投资于某些虽然危险但是却被公认为对社会有益的行业的积极性”）。

    [92] Leebron，前注15，第1577－78页。Mendelson，前注18，第1298页。

    [93] 债权人根本没有能力和机会对投资者投资于何种责任形式的公司进行谈判，自利的投资者更不会考虑债权人（尤其是侵权受害人）的利益，正因为如此，判断无限责任型的公司与有限责任型的公司何者更优，根本不可能通过“优胜劣汰、适者生存”的自然法则来进行鉴别。这才需要立法者介入，强行改变股东的责任形式。

李兵