论第三人侵害债权的构成

　　传统观点认为，债务人以外的第三人不能成为侵害债权的主体。无论是合同之债，还是侵权之债，不当得利之债，无因管理之债，概莫如此。理由是：债权是一种相对权，其义务主体是特定人，即债务人。而对权利的侵害，是只有在相对应的义务主体违背其义务的情况下才有可能构成侵权。第三人既然不是债权的相对义务主体，当然也就谈不上违背义务而构成侵权，这是债权和物权最大的不同，同时也是民法将权利划分为物权和债权的目的所在。但是，理论归理论，在现实生活中，由于第三人的原因而使债权人的权利受到损害甚至无法实现的情况却是客观存在的，并且随着人们之间交往的日益广泛和复杂，此种情况也变得越来越常见。基于此，法学理论界和实务界开始考虑，如何在此种情况下给债权以有效的保护，于是就有了英美法系1853年拉姆莱诉盖伊案（lumley v gye）的判例，从那时起，英美法系遂慢慢开创了第三人侵害债权制度，大陆法系也在本世纪初开此先河。迄今，尽管我国民法体系中尚没有第三人侵害债权制度，但第三人能够成为侵害债权的主体并应承担相应的责任似乎已成为一个不争的观念。不过，笔者认为在现今的这些观念中，对第三人侵害债权的构成似乎过于宽松，这种宽松所导致的弊端就是有悖债权制度的本意，有放纵债务人违背其义务之嫌。故此，本文试图在这方面谈些见解。

　　我们先看看现有的一些对第三人侵害债权行为的定义。属于大陆法系的日本平凡社《世界大百科事典》第12卷的“侵害债权”条这样提出：“妨碍债权实现的，称为侵害债权。广义言之，第一是债务人的侵害，既不履行债务；第二是债务人以外的第三者对债权的侵害。普通所称的侵害债权就是这种侵害。”英美法系的美国《侵权行为法第二次重述》对侵害债权行为以这样的定义：“无论是明示还是默示的商事关系一般都可落实到合同上。缔结合同并从合同的履行中获取利润是受法律保护的财产权利。不正当地干涉该权利，无论是阻止合同的订立或是干涉合同履行的行为一般称为干涉预期经济利益的侵权行为。”这里虽然指的是侵害合同债权，但对侵害其他债权也有参照意义。我国台湾地区对侵害债权的定义是：“债权之行使，通常虽应对特定第三人为之，但第三人如教唆债务人，合谋使债之全部或一部，陷于不能履行时，则债权人因此所受之损害，得依债权行为之法则，向该第三人请求赔偿。”（王泽《民法学说与判例研究》第5册）我国大陆学者王利民认为：“侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人的损害。”

　　根据以上定义，只要是主观上有针对债权人债权的故意，客观上实行了以下行为，似乎都是侵害债权的行为。

　　一、第三人处分或行使债权，直接使债权消失的行为。1.免除债务行为。王利明认为：“直接侵害的典型形式是第三人无权处分他人的债权并导致债权消灭，如代理人超越代理权限免除被代理人的债务，代理人此种行为未获得被代理人的授权，亦未取得其追认，属于无权处分债权的行为，构成侵权行为……”笔者认为，此种无权代理在未被被代理人追认前属无效民事行为，第三人对债务人债务的免除对债权人没有约束力，既然债权人的债权依然存在并且其实现的可能性没有丝毫减损，当然也就谈不上第三人即无权代理人对债权造成了什么侵害。有人认为，此时债权虽未消失，但债权人因第三人的无权代理行为受到了损失，应看作是对债权的侵害。我们认为这种观点欠妥，因为如果债权受到侵害，一定是债权本身发生了什么不利的变化，但在这里，无权代理行为之后的债权和无权代理行为之前的债权根本就没有什么变化。所以，债权人因第三人的无权代理行为所受到的损害应看作他的其他权利受到侵害，至于什么权利受到侵害，应视具体情况而定，但最起码不能看作是对债权的侵害。2.受领债务行为。非债权人以债权准占有人（无记名证券，指示证券的持有人）的方式受领清偿，致债权因此而消失，表见代理人受领被代理人债权的清偿而致债权消失等等，很多学者认为这些是对债权的侵害行为，如孔祥俊在其主编的《民商法热点、难点及前沿问题》一书中认为以上行为除成立不当得利外，亦成立侵权行为。我认为这种观点值得商讨。因为第三人受领善意相对人债务的履行尽管会导致债权人和原债务人之间债权债务关系的消灭，但在时间上会毫无间隔地接着在债权人和第三人之间产生新的债权债务关系，这个债发生的基础就是不当得利，债的内容和第三人受领债务之前债的内容是一样的，也即债权人的债权除义务主体发生变更之外没有什么变化，从这个角度，我们就可以看到第三人受领债务的行为没有给债权造成什么不利影响，当然也就谈不上对债权的侵害。退一步讲，第三人受领债务构成侵害债权即使在理论上说得过去，我认为也没有这个必要，因为侵害债权制度是在债权得不到传统法律救济方式救济的情况下为有效保护债权而形成的一种制度，而在第三人受领债务时，债权人是肯定可以通过不当得利获得法律救济的，所以侵害侵权制度适用在这里完全是多此一举，正如打乒乓球，当一个人习惯于用右手握拍并且感觉很好时，他毫无必要再去练习用左手握拍，以便左右两个手都能握拍打球，因为打乒乓球只要一手握拍就足够。关于这一点，王利明也认为，“侵害债权制度应该仅作为一种辅助性的法律制度存在。这就是说，侵害债权制度只是辅助合同制度发挥作用的。只有在合同责任制度不能有效地保护债权人的利益，债权人不能根据合同向第三人提出请求和诉讼时，才应根据侵害债权制度而提出请求。如果债权人可以根据合同直接向债务人提出请求，同时，要求债务人实际履行债务或承担其他的违约责任足以保护债权人的利益，则债权人没有必要向第三人另行要求侵权损害赔偿。”

　　二、第三人采取劝说、欺诈、利诱（诸如出高价，提供佣金、回扣、赠与财物等）等方式和手段，引诱债务人违反与债权人之间的合同，则此种行为构成侵害债权。这方面一个标志性的案例是拉姆莱诉盖伊案（lumley v.gye），案中的lumley是一个歌剧院的经理，他与名星约翰娜·瓦格纳（johana wanger）订立演出合同。但是竞业者被告gye引诱瓦格纳背弃原约，转而与他签订合同。最后，法院判决拉姆莱胜诉。

　　这里，我不禁疑惑，直接是债权相对的义务主体johana wanger的义务哪里去了？他是不是在第三人引诱的情况下就可随便违背其义务？债权制度的本意就是通过债务人义务的履行来保护债权，在债权债务关系中，义务主体负有时刻注意不违背其义务的义务，如果其不是由于不可归责的事由违背了其义务，那么他就应该承担相应的法律后果，而在第三人承担侵害债权责任的情形下，直接侵害债权的债务人却恰好逃避了其义务，其违约行为不但没有受到制裁，反而得到了好处，这样就无疑放纵了债务人违约，和债权制度的本意背道而驰。有人认为，在第三人引诱违约的情况下，债务人仍应承担违约责任，它和第三人的侵权责任是一种不真正连带责任，所以没有放纵债务人违约。但是，不真正连带责任是一种赋予债权人有权选择义务人的责任，当债权人选择的是向第三人提出侵权损害赔偿时，则违约的债务人仍然没有因其违约行为而承担相应的法律后果。可不可以在第三人向债权人作出损害赔偿之后，再向债务人追偿而使其为违约而付出相应的代价呢？我们认为事实上是很难的。比如，a租用c的抽水泵灌溉树苗，b对a怀恨在心意欲报复，遂以高价将c的抽水泵买走，致a因无法及时租到抽水泵而树苗死亡过半，这时，在b对a承担侵害债权责任而作出损害赔偿之后，很难找到什么理由支持b再向c追偿，这样违约者c不但没有承担违约责任，反而得到了将抽水泵高价出卖的好处。事实上，如本文前面所讲的，当债权能够用传统的法律救济方式得以保护并且事实上能得以实现时，实在是没有必要再去适用债权侵害制度。

　　但是，笔者并不是主张引诱违约一概不构成债权侵害。如第三人引诱债务人违约之后，当债权人在合理时间内向债务人主张权利时，债务人已经破产、出国等，造成债权人的债权在债务人身上必将落空或部分落空，此时，第三人就构成对债权的侵害。如a厂一科技人员b申请自费出国留学，因服务期未满未获a厂批准，竞业者c厂为使a厂流失科技人员而为b出具虚假证明，致使b得以顺利出国，此时c厂就构成了对a厂所享有的对b的合同债权的侵害，因为如果a厂再去向违约者b主张权利的话，必然造成权利的落空（因为其已出国），或者至少使行使债权增加费用。

　　三、第三人与债务人恶意串通损害债权人的利益，例如后买受人与出卖人恶意通谋，损害前买受人利益；债务人与第三人合谋非法转移财产、隐匿债务、伪造担保物权等，第三人均构成对债权的侵害。王利明认为：“在恶意通谋的情况下，由于第三人与债务人具有共同的意思联络，且他们实施的侵权行为共同指向债权人的债权，因此，他们应向债权人负共同债权的责任。”我们认为此种说法欠妥。因为在恶意通谋的情况下，如果债权人的债权是一种合同债权，那么债务人所负的责任毫无疑问是违约责任，而不可能是侵权责任，这里似乎是以结论来推理前提。因为一般人都认为恶意串通时第三人和债务人应负连带责任，既然是连带责任，那么其基础肯定是共同违约，第三人在恶意串通时构成侵权责任，所以债务人也承担侵权责任。笔者认为，第三人在恶意通谋时是否负侵权责任，关键看债务人所负的是什么责任。如果债务人负的是侵权责任，则第三人也负侵权责任；如果债务人负的是违约责任，则第三人也负违约责任。一般来说，债务人以外的第三人不能成为违约主体，但在和债务人有共同的针对债权人的故意，实施了共同的损害行为时，可构成违约责任。正如刑法中的强奸罪，按强奸罪的定义，妇女是不可能成为强奸罪主体的，但当她为男子的强奸行为提供帮助时则可构成强奸罪，应负强奸罪的刑事责任。所以，在恶意通谋时，第三人并不一定就会构成侵害债权。

　　根据以上分析，我们认为，第三人侵害债权的定义是第三人以针对债权人的故意，实施的使得债权人的债权在债务人身上落空或部分落空而债权人又得不到其他法律救济方式保护的行为。如第三人引诱债务人违约，当债权人在合理时间内主张债权时债务人已破产，此时第三人构成侵权；第三人以侵害债务人的身体，拘束债务人人身、毁坏标的物等方式使得债务人不能履行债务，此时，债务人可以情势变更为理由免责，债权在债务人身上落空，第三人便构成对债权的侵害。

　　所以，第三人侵害债权的构成要件是：

　　一、行为人主观上具有针对债权的故意。所谓故意，即指行为人必须知道或有理由知道合法有效的债权债务关系的存在并且意欲损害债权人的利益。这也是债权侵害行为和一般侵权行为不同之处。一般侵权行为的成立，只需行为人有过失即可，但侵害债权则不同，由于债权的相对性和缺乏公示性，第三人一般并不知道债权的存在，若过失即可成立侵害债权，则会限制行为人的活动自由，妨碍自由竞争的开展。例如，甲企业的竞业者丙知道甲和乙签订货物购销合同，在货物运输途中丙毁坏了货物，致使乙不能履约，如果丙是过失的，即不构成侵害债权，如果是故意的，则构成侵害债权。

　　二、客观上，第三人实施了侵害行为，正是由于此种行为，使得债权人的债权在债务人身上落空或部分落空而债权人又得不到其他方式的法律救济。此点前文已论述，此处不再赘述。

　　三、合法有效的债权债务关系的存在。根据非法利益不受保护的法则，这一点是不言自明的。

　　然而，第三人的行为即使具备了上述要件，下列情形中仍不构成侵害债权：

　　一、正当竞争。第三人侵害债权往往跟商业竞争有关，如其行为属于正当竞争，则不构成侵害债权。判断一行为到底是正当竞争还是非正当竞争，应以现行的《反不当竞争法》的规定和《民法通则》中的一些基本原则作为判断标准。

　　二、忠告。英国学者salmond对忠告和侵害债权之间的区别作了论述。他说：“引诱违约是惹生违反合同的理由，忠告违约则是指出已经存在的理由。前者成立诉因，后者极可能勿需承担责任。”

　　三、职责所在。如果第三人为履行一定的职责而劝阻债务人履行债务，则实施该行为没有过错。依《美国侵权法重述（第2版）》第770条规定，基于法律上或道义上的职责，劝诱他人违反合同，若未使用不正当手段，且系为保护该他人利益着想时，其职责范围内的引诱行为得予免责。从我国现实来看，如果履行法定职责、阻止他人从事违法行为，即使客观上造成债权人的损害，也应当是一种阻却不法事由，而不应该让行为人承担责任。

　　黄军 孙明飞