新型用益物权体系下土地承包经营权制度的基本内容的构建

    [摘　要]现在物权法典正在大张旗鼓地制定过程中，鉴于长期以来对土地承包经营权存在着的“债权说”和“物权说”之争，本文简要分析了土地承包经营权物权化的必要性。然后对土地承包经营权制度的基本内容进行了构建：首先阐述了对土地承包经营权的主体和客体的理解，接着主要针对土地承包经营权人的权利和义务进行了深入探讨，并谈了自己的看法。

    [关键词]土地承包经营权 物权 权利 义务

    一、土地承包经营权的物权性质

    土地承包经营权是自我国农村经济改革以来确立的农村土地承包经营之而产生的一项权利。《民法通则》在第五章第一节所有权和与所有权有关的财产权中对其作了规定：公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。这足以表明民法通则实际上是将该权利作为物权来规定。[1]但民法通则对于其赋予的物权性质并未在具体法律制度中充分体现，该法本身规定也过于笼统而缺乏可操作性，由此导致实践中一直认为土地承包经营权只是一种债权。例如，最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》的规定指出：转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包人履行，再有第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。该司法解释所指的承包经营权是债权性质的土地承包经营权。

    在学理上，也存在着“债权说”和“物权说”。然而土地承包经营权在实践中所暴露出来的种种弊端主要是由其债权性质所决定的。在深化农村经济体制改革的客观条件下，如继续维护土地承包经营权的债权性质，将会产生一下难以克服的局限性：（1）不利于维持农民的生产积极性；（2）不利于农用土地的市场性流转 ；（3）不利于农村土地使用制度的稳定。

    因此，将现行债权性质的土地承包经营权改造为物权性质的承包经营权，已经成为共识。我也赞同此种做法。认为“土地承包经营权属于物权，并且是一种新型的用益物权”。但是，对于如何进行改造，学界意见不一。其中就有关土地承包经营权的名称的取舍问题也颇有争议。第一种代表性的观点认为，将承包权改为农地使用权，目的是为了突出其物权性质；第二种观点主张沿用永佃权这一概念；第三种则是认为不改变其名称，应该继续使用土地承包经营权这个概念。[2]我同意此种说法，因为土地承包经营权存在的问题并不是名称本身的问题，而是在于现行法为赋予承包经营权以物权的效力；而且，土地承包经营权的提法沿用已久，已经为广大农民群众所接受。所以，我们应坚持土地承包经营权这一概念，进而完善其物权制度。

    二、土地承包经营权的基本内容

    （一）土地承包经营权的主体和客体

    1、土地承包经营权的主体：土地承包经营权人过去仅局限于本农村集体经济组织的成员，现应扩大到包括从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产经营的法人、其他组织和自然人，即一切农业生产经营者。但是，就目前来说，土地是农业最基本的生产要素，又是农民最基本的生活保障，因此，在相当长的一段时间内，土地承包经营权人仍然主要是农民和集体。

    2、土地承包经营权的客体

    学术界在对土地承包经营权的客体的认定上意见分歧：有的学者认为土地承包经营权的客体是农用土地使用权，还有一些人主张土地承包经营权的客体是农用土地，我个人赞同后一种观点。因为根据物权法原理：用益物权以不动产为独有的标的物，显然，农用土地属于不动产，而农用土地使用权不属不动产，则土地承包经营权的客体是农用土地。农用土地主要包括耕地、森林、山岭、草原、荒山、滩涂、水面等等。

    （二）土地承包经营权人的权利和义务

    土地承包经营权人的权利和义务应该是土地承包经营权的基本内容中主要的部分，在土地承包经营权已经日益物权化的今天，对这部分的研究也十分必要。下面就土地承包经营权人的权利和义务两方面分开论述。

    1、  土地承包经营权人的权利

    全国人大常委会制定的物权法草案在第三编用益物权中的第128 条规定：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。可知，土地承包经营权人享有与传统的用益物权人一样的占有、使用和收益权。

    ﹝1﹞占有权

    占有权是指承包经营权人对国家或集体所有的农业用地进行直接支配、控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权能的基础。为实现其使用、收益等目的，承包经营权人必须对所有人的土地实行占有。但是，承包经营权人拥有土地的占有权并不意味着在承包期限内，必须一直对土地实施直接占有，如承包权人将土地转包、出租或抵押时，其土地由受让人、承租人、抵押权人直接占有，但土地承包经营权人作为原承包人、出租人、抵押人仍可间接占有其承包的土地。

    ﹝2﹞使用权

    使用权是指承包经营权人按照土地的自然属性、约定用途等使用所有人的农用土地的权利。例如，承包权人在耕地上耕种，在草原上放牧，在水面上养鱼等。按约定用途是指在一定自然属性的土地上设立土地承包权时，土地所有人与承包权人为特定农业目的而约定的使用方法。为实现其使用目的，承包权人可在土地上修建必要的附属设施，如建筑物以及水井、堤坝、农用道路等构造物，并对其拥有所有权。修建附属设施，必须符合以下条件：①必须为农业目的而修建，如在田地中修建供农用的生产设施和供运输农产品用的农用道路等。为农业以外的目的所修建住宅房屋、坟墓等，应不允许。②必须为实现使用目的、提高农地使用效益所直接必要的，如为种植、养殖或畜牧的需要存放自用的农机具而修建仓库，则可允许；但是，如果不仅为存放自用的农机具，同时也为承接他人农机具的存放或修理业务而修建的有关设施，则超过了承包经营权设定的内容范围，应不允许。③必须是附属设施，如为养殖而修建泵站，为种植而修建喷灌设施等。如果修建的设施成为农用土地上的主要构成，比如，虽然同为养殖目的，但将农地的大部分以水泥、砖瓦等修建永久性的养鱼池，则可认为改变了特定农地的性质与用途。在此情形下，除非有事先约定或许可，否则应不予允许。④必须不能损害或改变土地的属性或用途，否则应不允许。如果附属设施是永久性的，在修建时应事先征得土地所有人的同意；如果该附属设施利于提高农地的使用效益，并且并不改变土地的属性或用途，土地所有人应予同意。[3]

    ﹝3﹞收益权

    收益权是指承包经营权人获取土地上所产生的利益的权利。土地承包经营权人在土地承包权人取得土地后，在土地上自行种植、养殖、畜牧的农作物、水产品和牲畜禽类等，其所有权应为承包权人拥有，而不论其是否已与土地分离。对于生长期较长的木本植物如竹木等，或多年生草本植物如人参等，如果土地承包权设立以前既已种植的，其果实或其他与植物分离的产出物的所有权应归承包权人所有，其植物本身则仍应归土地所有权人所有。

    ﹝4﹞处分权

    虽然我们通常所说的用益物权的权能只包括占有权、使用权和收益权三种权能，但是这里所讲的处分权特指承包权人对其占有的土地决定进行转包、出租、抵押、转让等的权能。也就是草案131条所规定的“土地流转”：土地承包经营权人可以按照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。目前，我国农村土地承包经营权人所拥有的处分权仅是一些有限的处分权。

    ①转包权。它指的是承包经营权人有权将其已承包的土地转包给他人。在这种转包法律关系中，原承包人为转包人，新承包人为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务，并向转包人提供一定数量的转包费或平价粮。但在少数农业经营效益较低的、负担较重的地区，有的转包人须向受让人提供一定数量的倒补贴。转包可以是部分转包，也可以是全部转包，转包后由受让人向转包人履行义务。

    ②转让权。应该区分有偿和无偿。一般来说，无偿取得的承包经营权，因具有社会保障性质，应限制对其进行转让。根据现行《土地管理法》规定，可以转让给本集体组织的其它成员，若转让给非集体组织成员，则须依法报请村民会议或村民代表大会2/3特定多数通过，并报乡（镇）人民政府批准。它指的是承包权人有权将土地承包经营权依法有偿转移给其他公民、法人及其他组织。承包权的转让只能限制在原承包期限的剩余期限内，用书面合同方式进行。转让后，承包权发生转移，由受让人向发包人履行义务，原承包人完全退出承包经营关系。转让包括出售、交换、赠予、继承等取得方式。

    ③出租权。它指的是承包权人有权将土地租赁给其他公民、法人或其他组织使用，并向对方收取租金。根据《民法通则》的规定，农户通过签订承包经营合同获得的土地承包权应该是一项独立的财产权利，权利人有权将其支配的部分土地或全部土地出租。出租权的实现一般通过签订书面形式的农用土地使用权租赁合同进行。随着土地承包期限的延长，土地使用权的短期出租有了可能。对出租方来说，可不必失去土地使用权而获得土地租金；对承租方而言，可付出较小代价以满足对土地的欲望。[4]这对于构建新的土地产权制度，促进土地流转，具有重要意义。

    ④质权。它指的是承包经营权人有权将其承包经营的土地交付给与其成立债权债务关系的债权人，作为其履行债务的担保。质权与抵押权的最大区别是土地应转移占有，并且质押期间土地上所取得的利益应归质权人所有。根据我国目前法律，不动产不能行使质押，因而土地不能成为质物。但是，我国法律又同时规定权利可设置质押，如股票、汇票、支票、商标权、专利权等，那么，在坚持土地集体所有制前提下，承包人所取得的土地实际上也只是一种在不动产之上享有的权利，也应该可以行使质押权利。目前世界上只有法国和日本的民法典中规定土地之上可以设置质权。土地质权制度的优势表现为债权人占有土地，其担保的可靠性高，能有效帮助承包人成立合同；劣势在于债权人对土地的管理成本高，不利于土地的利用，可能会增加第三权利人对用益土地负担方面的顾虑，影响土地使用和收益的实现。

    ⑤抵押权。它指的是承包经营权人有权在不转移土地占有的前提下，将其享有的土地承包经营权为自己和他人之间的合同提供担保，并且当其不按照约定履行合同相关义务时，其债权人可以以其承包经营权作价变卖或折价抵偿。目前，已有许多国家为了达到融通农业资金的目的，都普遍建立了以农业土地抵押为特征的农地金融制度。但是我国现行担保法却规定，耕地、自留地、自留山等不能作为抵押物，从而限制了农民土地承包经营权的流转。对此，我国可参照国外法律方面的先进经验，建立符合中国国情的土地权利流转制度。个人认为，允许权利人将土地设置抵押，一方面可以解决土地承包人投资资金不足的问题；另一方面也不妨碍土地的利用和建设，对社会和经济的发展都有好处。[5]

    实践中，土地承包经营权人将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等，一般通过订立书面形式的合同方式进行。这在草案第132已有规定。但是第132条第二款却规定：将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并报发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换等，应当报发包人备案。显然，本款区分了采取转让方式流转和其他方式流转的不同，但是在已经充分肯定并确立土地承包经营权的物权性质的前提下，承包经营权人的自由转让权不应受发包方即合同相对人的影响。所以，我个人认为法条规定的流转方式都只需报发包人备案即可。

    ﹝5﹞邻地利用权

    它是指土地承包经营权人为自己使用土地的便利而利用相邻土地的权利。《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”该条规定了不动产相邻关系，当然也包括相邻土地。因此， 土地承包经营权人的邻地利用权的规定可参考《民法通则》关于不动产相邻关系的规定。

    ﹝6﹞物上请求权

    它是指承包权人为排除他人妨碍其行使占有、使用、收益、处分等权利而行使的请求权。它包括停止侵害、排除妨碍、返还占有、恢复原状、赔偿损失等内容。承包权人行使物上请求权不需要通过土地所有权人，可以独立行使，既可对第三人行使，亦可对所有权人行使。它包括停止侵害、排除妨碍、返还占有、恢复原状、赔偿损失等。其物上请求权既可对第三人行使，亦可对发包人或土地所有人使用。

    2、土地承包经营权人的义务

    土地承包经营权人的义务主要包括以下两个方面：

    ﹝1﹞维持地力的义务

    我国人口多土地少，农村土地尤其是耕地资源十分稀缺。自我国农村实行家庭承包制改革后，农地的集体所有就具体地表现为按集体成员资格均分土地。土地承包经营权的不稳定，使农地类似于一种“租用”的公共财产，使农地者面临着两难境地。例如，在承包权不断调整的情况下，如果某一生产者试图将农地资源的使用保持在一个可持续的水平上，而其他生产者则以掠夺方式过度使用农地资源，那么这个自律者以可持续方式使用农地资源，使土壤肥力提高的好处就会被别的生产者所占有，同时，他还要承受其他生产者以掠夺方式使用农地资源所带来的损失。因此，出于利己的动机，短期行为就成为现行制度安排中生产者使用农地的理性选择。[6]在当今世界，农地资源极为宝贵，将农地随意转作他用，固然是对农地资源的损害；虽不改变农地的用途，但过度使用土地而不维持土地肥力，同样是对农地资源的破坏。因此，承包权人必须在其权利存续期间合理使用土地，提高土地效用，起码维持地力不低于农地使用权设立时的水平。

    ﹝2﹞按约定和规定用途合理使用土地的义务

    承包权人在其承包的土地上行使使用和收益权利时，应符合土地的属性和约定的用途。关于农地的约定用途，应按大类区分， 如种植、养殖和畜牧，必要时可进一步约定类别，但不可过细，否则会影响权利人的生产经营自主权。权利人在其权利存续期间，可以视其生产经营需要，改变具体的生产经营项目，即对农地的使用方式做一定程度的改变。但是，对权利人改变农地的使用方式，必须给予相应的限制，以免因此破坏农地资源。

    ﹝3﹞其他义务

    之所以主要谈到以上两个义务，是因为作为一项用益物权，必须遵循物权法定原则。但是，土地承包经营权的内容在法定化以后也不应当排除土地承包合同在确定土地承包经营权的内容方面的作用。因为土地承包经营关系种类较多，内容比较复杂，在确定权利时也应当明确承包经营权人应负有的义务，这些都不可能均由物权法一一加以详细规定。即使仅就权利而言，也不可能都由法律做出十分详尽的列举。所以，在不违背物权法规定的内容的前提下，应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营权的各项内容以弥补法律规定的不足。

    注释：

    [1]王利明。 物权法研究，[M]北京：中国人民大学出版社，2002年

    [2]孙宪忠。  论物权法，[M]北京：法律出版社，2001年

    [3]梁慧星。 中国物权法研究，[M]北京：法律出版社，1998年

    [4]史尚宽。 物权法论，[M]台湾：荣泰印书馆，1979年

    [5]施晓琳。  论土地承包经营权人的权利和义务，[J]中国农村经济，2001年（5）

    [6]林卿。 农地制度与农业可持续发展，[J]农业经济问题，1999年（5）

谢露