关于抵押权若干问题的探讨（一）

发布日期：2004-11-01 文章来源：互联网

　　市场经济就是信用经济，而抵押制度作为交易中经常采用的担保方式，对保障债权实现和债务的履行，增强主体的信用，预防和减少不必要的交易风险，都具有十分重要的作用。由于抵押制度本身也是适应市场经济的发展需要而不断发展的，因此，自我国担保法颁布以来，适应我国市场经济的发展需要，担保法所规定的抵押制度也需要进一步完善。本文拟就此谈几点不成熟的意见。

　　一、抵押当事人能否自行约定抵押期限

　　我国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度中并没有规定期限问题，《担保法》第39条中规定了“当事人认为需要约定的其他事项，”对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定抵押期限，学理上有不同的观点。一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，尊重当事人的自主、自愿。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并不禁止当事人自行约定抵押期限，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。[1]也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要债权存在，抵押权也就同时存在。[2]也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。

　　我认为，完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。事实上，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在[3].最后，当事人在抵押合同中约定的抵押期限并不属于免责条款的内容，因为免责条款是指当事人在合同中事先约定一定的条件，用以限制和免除债务人未来的责任，而抵押期限的约定只是对抵押权存续期限的规定，并不意味着减轻或免除了债务人的责任。

　　一般来说，当事人设定抵押期限可以在合同中予以约定，并且应当明确记载于抵押权登记文件。在实践中当事人往往会以不同的方式设定抵押期限，明确这些不同设定方式的法律效力，不仅具有积极的司法实践意义，而且体现了不同的物权立法理论构架，极有讨论的必要性。抵押期限的设定主要表现为以下三种情况：一是抵押人和抵押权人仅仅在抵押合同中约定了抵押期限。当然当事人在合同中约定抵押期限的方式可以有多种多样，如明确规定从主合同成立以后一段时间内抵押有效，或明确规定抵押期限为半年等等，这并不影响约定的效力。二是当事人仅仅在抵押登记的文件中记载了抵押权的存续期限，如在登记中载明抵押权自登记之日起一年内有效。三是当事人不仅在合同中约定了抵押期限，而且在登记文件中予以载明。

　　我认为，当事人在合同中对抵押期限的约定和在登记文件中对抵押期限的记载，两种行为的性质是有区别的，具有不同的法律后果。当事人在合同中约定抵押期限，这种期限的约定是否能够直接限制抵押权的存续期限，这种对抵押权期限的限制是能否对第三人产生法律效力，是一个值得研究的问题。我认为，当事人关于抵押期限的约定必须要通过登记对外公示，使第三人所知道抵押物负担的情况，才能够对第三人产生法律效力。如果没有进行登记，则当事人关于抵押权期限的约定不能对第三人产生法律效力。因为对抵押权的期限限制与设立抵押权在本质上是一样的，都属于物权的变动范畴，都需要以法定的方式对第三人进行公示才能产生对抗第三人的法律效力，这也是维护交易秩序，保护善意第三人的必要法律措施。所以当事人仅仅通过协议设立抵押期限，而没有履行登记手续，关于期限的约定不能对抗第三人。这与大陆法系国家一贯坚持的物权公示原则是一致的。否则，如果允许当事人关于抵押期限的约定直接对第三人产生效力，实际上意味着当事人可以不经过登记而自由地设立抵押权，至少是可以不经过登记就可以变更抵押权，这与我国的现行立法也是不符合的。尤其需要指出的是，如果允许抵押当事人约定的抵押期限，不经过登记便可以发生对抗第三人的法律效力，那么抵押当事人有可能会恶意串通损害债务人的其他债权人的利益，因为如果当事人需要设定抵押权，便可以不提出期限问题，如果当事人不需要抵押权，便可以以期限已经设定为由，否定抵押权的存在。这样一来会使抵押权的登记毫无意义，抵押权的公示作用也大大降低。

　　当然，我们说当事人约定的抵押期限非经登记不能对抗第三人，并不意味着当事人不可以约定期限，更不是说当事人所约定的期限没有任何约束力。即使当事人关于抵押期限的约定没有进行登记，仍然可以在当事人之间发生法律效力，只是不能够对抗第三人而已。如果没有涉及到第三人的利益，抵押当事人不能以抵押期限的约定没有登记为借口，否抵押期限的约束力。所以，我认为，仅仅在抵押合同中约定了抵押期限的，只对当事人具有约束力，不能对抗第三人；只在登记中记载抵押期限的，不仅在抵押当事人之间发生法律效力，而且具有公示作用，同时能够对抗第三人。值得注意的是，如果登记文件上记载的抵押期限与抵押合同所记载的抵押期限不符合应当如何认定？我们认为，应当以登记记载的期限为准，只要当事人在登记中明确记载了抵押期限，那么该期限就应当认为是抵押权的存续期限。考虑到登记记载的公示效力，为了保护善意的第三人，即使有证据证明登记文件记载的内容错误，该登记也不能对抗第三人，但是在不损害第三人利益的情况下，可以考虑对抵押当事人本身的约束力可以以实际约定的为准。

　　还有一种观点认为，关于抵押期限不宜由当事人约定，而应当由法律直接规定，法定的抵押期限可以适用《担保法》关于保证期限的规定。我认为此种观点并不妥当，因为如前所述，法律并不禁止，也没有必要禁止当事人自由设立抵押期限。尤其是抵押在性质上不同于保证，保证人应当以自己的全部财产作为债权的担保，而不象抵押一样仅以自己某项特定的财产作为清偿债务的担保。由于保证人财产的不确定性，即保证人的财产是经常变化的，保证人用来担保清偿债务的财产处于不确定的状态，如保证人可能因为经营状况良好而取得更多的财产，从而使其更有清偿所担保债权的能力，但是保证人也可能因经营不善而使其财产减少。正是由于保证人的财产处于一种变化状态，所以法律要求债权人及时行使权利，尽快恢复财产秩序的稳定状态。同时从保证人的利益考虑也需要有保证期限的限制。因为保证人与抵押人代替债务人履行债务的方式是不同的，抵押人仅仅以抵押物负责，不会危及到抵押人的其他财产，但是保证人要以自己的全部财产负责，承担了更大的风险，尤其是在抵押人经济状况不好的时候，这种责任可能会成为灭顶之灾。

　　二、抵押物的价值是否必须超过被担保债权的数额

　　我国《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”该规定第一次从法律上确认当事人可以在同一物之上设定数个抵押，无疑是正确的，但是它同时要求当事人在设定抵押时，抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额，则在法律上引起了不少争议。

　　一种极端的理解甚至认为，该规定是一种强行性的规定，如果当事人在设定抵押时，抵押物的价值低于债权的数额，将有可能导致抵押合同的无效，不能成立抵押权。例如，甲公司于1995年8月1日向某银行贷款5000万元，期限3年。期限届满时，由于甲公司刚刚上马了新项目，暂时无力还款，请求银行延长还款期限。银行要求甲公司必须提供抵押，才可能延长还款期限。甲公司以其所有的一幢建筑物向银行抵押，但是该建筑物经过评估，价值为4500万元。银行提出根据《担保法》第35条的规定，该公司必须增加抵押物以补充五百万元的差额，否则，银行不能与该公司签订抵押合同，即使签订了该合同，也有可能被宣告无效。从审判实践来看，确实存在着因为抵押物的价值低于担保债权的价值而被宣告无效的情况。我认为，这种理解和做法是不妥当的，《担保法》第35条的规定仅仅是一种提示和建议性的，而并不是一种强行性的规范，不能认为不符合该规定就导致抵押合同无效。

　　要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保债权的数额，在理论上的依据是，只有抵押物的价值等于或者超过被担保债权数额的情况下，被担保的债权才有可能得到足够的清偿，如果低于被担保债权的数额，债权就不能够得到完全的实现，所以要求抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值，实质上是为了保障债权。诚然，抵押物的价值大于被担保债权的数额固然有利于保障债权，因为如果抵押物的价值较高，在抵押权实现时大于或等于被担保的债权价值，债权人的债权必然能够实现。但是如果在抵押权设定时，抵押物的价值小于被担保的债权，是否必然不能保障债权呢？我认为，显然不完全是这样，理由在于：其一，在设定抵押以后，以抵押物价值清偿债权只是一种可能性，如果债务到期以后，债务人已经履行了债务，抵押权人就没有必要实行其抵押权，抵押物的价值也就没有必要用来清偿债务。[4]可见在设立抵押时，如果抵押物的价值小于被担保的债权价值，在债务人主动清偿债务的情况下，不一定会影响债权人债权的实现。更何况如果债务到期以后，债务人履行了部分债务，则抵押权人只能针对未履行的部分就抵押物的价值受偿，所以抵押物的价值也不必用来清偿全部债务。所以在这种情况下，即使抵押物的价值小于被担保债权，也能够保障债权。其二，即使在债务人资信状况欠佳的情况下，债权人自愿接受债务人以较低价值的抵押物作为担保，尽管可能会使债权人的债权不能充分实现，那也未必完全不符合债权人利益。因为一般来说，有抵押担保的债权总比没有抵押担保的债权有保障，尽管该抵押不能保障全部的债权。其三，因为债权本身是债权人可以自由处分的财产，债权人自愿放弃将来可以获得的某些利益，或者说自愿承担债权不能清偿的风险，属于债权人处分权的范畴，法律没有必要进行干涉。不要说债权人可以自愿接受债务人以较低价值的抵押物作为担保，债权人甚至完全可以放弃提供担保的要求，或者在设定了抵押以后放弃优先受偿权，不以抵押物的价值优先受偿，此种处分只要不损害社会、国家和第三人的利益，法律就没有必要进行干涉。所以，认为抵押物的价值必须大于被担保债权数额，抵押才能合法有效的观点是不能成立的。

　　我认为，在立法上决定抵押物的价值是否需要必须大于被担保债权的数额，应当从担保法的立法目和立法的实现效果两个方面来考虑：

　　在法律上是否要求抵押人提供抵押财产的价值必须大于、等于或者小于其担保的债权数额，涉及到对担保法立法目的的认识。我认为保障债权是担保法的重要目的。我国《担保法》第1条规定，《担保法》的目的是“为促进资金融通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济”，然而如何才能促进资金融通，保障债权的实现呢？这就需要鼓励当事人设立更多的担保，担保越多，债权就越安全，只有设立更多的担保，才能使债权的实现更有保障，造就良好的信用基础较好，便利举债和融资。尤其是在我国目前信用较差、违约和欺诈比较严重的情况下，鼓励担保具有十分重要的意义。所以担保法的重要目的之一应当是鼓励担保。从鼓励担保的目的出发，担保法应当尽量减少对担保设定的不必要限制，而不是设立重重的障碍。假如要求抵押物的价值必须大于抵押所担保的价值，这确实给抵押设立确立了不合理的限制，使当事人设立担保变得困难，甚至使已经设立的担保归于无效，从而给交易也造成了障碍。所以我认为，保障债权的措施不应当是给抵押人强加过重的负担，而应当通过鼓励担保的措施来保障债权。事实上，如果对抵押的条件规定得过于苛刻，甚至不管抵押当事人是否愿意都必须符合法定的苛刻的条件，才能设定抵押，那么许多抵押根本就不可能设立，这样债权将因为没有担保而缺乏保障。相反，如果放宽抵押设立的条件，只要当事人愿意，无论抵押物的价值有多大都可以用于抵押，将可以促成更多抵押的成立。由于有抵押所保障的债权显然要比没有抵押所保障的债权要安全，因此只有鼓励担保，而不是限制担保，才更有利于保障债权。从我国现实情况来看，由于我国目前信用基础较差，交易秩序尚未真正形成，银行等信用机构都要求债务人在借贷时提供必要的担保。债务人寻找担保人本身就比较困难。《担保法》第35条的规定则使抵押人提供抵押物变得更为困难，降低了利用抵押物融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。[5]

　　由于我国法律普及水平等因素的制约，我国的立法更多地为当事人设计了各种行为方案，这种方案本来应当作为选择性法律条款，供当事人参考，但是许多法条的表述和司法机关的理解大多将这种选择性条款当作强制性规定。这种做法的误区就在于忽视了司法的当事人自治性，没有把当事人当作合理的经济人来看待。债权人和抵押人订立抵押合同时，如果债权人愿意以低于债权数额的担保物来保障自己的债权，这完全是债权人的权利。债权人都是合理的经济人，他会从他认为最有利的角度从事民事行为追求自己利益的最大化。债权人在与抵押人设立抵押权的过程中，都会充分考虑自己的利益，抵押权人愿意接受价值较低的抵押物作为其债权的担保，是从自身利益考虑做出的决定，这完全是一种正当的行使权利和自由的表现。法律应当尊重债权人的选择，没有必予以干预。如果认为《担保法》第35条的规定是一种强行性的规范、违反该规定将导致抵押无效，显然干预了债权人所享有的必要的自由，是对抵押人和抵押权人在订立抵押合同中，所应当享有的合同自由的限制。如果抵押物价值必须高于担保的债权债务，从表面上看，是充分考虑债权人的利益，实质上是不合理地限制了债权人的利益。因为债权人做出此种决定，可能基于多方面的考虑，一般来说可能包括以下几个方面考虑：一是对债务人的考虑。债权人可能认为债务人具有足够的资产清偿债务，或者具有部分清偿债务的能力，因此，即使抵押物的价值小于被担保的债权，债权人也认为不会妨碍债权的实现。二是对其他担保的考虑。在主债权成立时，债务人也可能向债权人提供其他的担保，或者请第三人向债权人提供保证，由于存在其他担保，债权人认为其债权已经得到足够的保障，也就不一定要求抵押物的价值必须大于被担保债权的数额。三是基于对主债务本身的考虑，如当事人将抵押物的价值与放债条件联系在一起，如果抵押物价值较低，债权人就可能会提高放债的条件，这对双方来说是对等的。四是债权人的无奈。因为设定抵押的时间并非全部在举债之前，有的是在债务人无法按期还债的情况下，债权人不得不接受的延期还债的条件。另外还要看到，就抵押物的价值来说，也存在着债权人的主观评判问题。即使抵押物的价值明显较低，但债权人认为可以有效担保其债权，也未尝不可。更何况，抵押物的价值还是不断变化的，抵押设定时抵押物的价值不一定等同于抵押权实现时的价值，如房屋在提供抵押以后，可能因为房地产市场行情的变化，而使抵押的房屋价值急剧上涨或者大幅下落。

　　尤其值得注意的是，要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保债权的价值，在实际操作中也存在一定的问题。一方面，要求抵押物的价值必须高于被担保债权的数额，实际上是要求在设定任何抵押时都必须对抵押物进行评估，显然，这在目前是很难做到的，尤其是在民间的借贷中，一方当事人向另一方当事人提供抵押时，请专门的评估机构或人员进行评估，当然需要支付相当数额的评估费用，结果往往是当事人不得不承担评估费用，增加了交易成本，降低了交易效率；或者几乎没有当事人进行抵押物评估，导致立法脱离实际。另一方面，抵押权的不可分性也决定了设定抵押不必要求抵押人提供的财产价值与其担保的债权的数额相当。因为抵押物的价值并不是固定不变的，抵押物的价值在抵押设立时与拍卖变卖时常常是不一样的。根据抵押权的不可分性，抵押权设定后，抵押物价格的升降，原则上不产生抵押人增减抵押物价值的权利义务，即价格上涨时，抵押人没有权利处分抵押物的逾价价值；价格下降时，抵押人也没有义务补充其不足价值。[6]这样当市场行情变化，抵押物的价值不断下降时，抵押物设立时的价值即使高于债权的数额，但是在抵押物拍卖时，也可能会低于被担保债权数额，在这种情况下又不可能要求债务人提供其他的抵押物，是否意味着该抵押就无效了呢，结果当然不是；同时当抵押物的价值不断上升时，抵押物设立时的价值即使低于债权的数额，但是在抵押物拍卖时，也可能会高于被担保债权数额，在这种情况下是否意味着本来无效的抵押有效了呢，结果当然也不是。这就从反面说明强行规定抵押物价值和担保债权数额关系是不合理的。

　　应当看到，《担保法》第35条的规定也存在一定的社会经济背景。这就是许多国有银行在贷款时，依据有关规定必须要求债务人提供抵押，由于某些国有银行的管理存在着一些缺陷，一些工作人员违规操作，不认真审查贷款条件以及担保的条件，对抵押物价值也不做了解，或者在大额贷款时接受了较低的抵押物做担保，最终损害了国家利益。一些人据此认为，《担保法》第35条的规定有利于防止国有资产在金融机构的流失。我认为这种理解是片面的。《担保法》第35条不是仅仅针对银行贷款规定的，而是针对所有债权债务中的抵押规定的，不能将银行贷款关系中的规则作为普遍规则在《担保法》中确立下来。解决国有资产在国有银行违规贷款中流失的问题，不能通过规定担保物的价值必须高于债权数额来得到解决，而是要通过建立健全国有银行本身的贷款制度来得到实现。更何况，银行接受价值较低的抵押物，未必会造成国有资产的流失。因为银行完全可以要求提供另外的担保，如同时采取提供保证、质押等担保措施，或者提高放贷条件等等。这样也未必会损害银行的利益。事实上，“担保物的价值必须高于债权数额”的规定不仅没有能够解决国有资产流失的问题，反而不利于维护国有资产。

　　要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保债权的数额，与《担保法》对质押和留置等方面的规定不完全相同[7]，在当事人设立质押关系的情况下，法律并没有要求质物的价值高于被担保的债权数额，只要当事人达成合意，不论质物价值与被担保的债权数额存在多大的差额，法律也完全允许质权成立与生效。在设立留置权情况下，只要债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人就可以依法留置按照合同约定占有债务人的动产，不管留置的财产与债权的数额之间是否存在差异。所以《担保法》第35条与其他担保制度的规定也不相衔接。

　　总之，我认为，债权人是否接受抵押人的抵押担保，并不完全取决于抵押人提供的财产价值是否与其担保的债权数额相当，即使债权人优先考虑抵押物的价值是否与其担保的债权数额相当，也属于债权人主观判断的问题，法律没有预先规定之必要。[8]所以，为了担保一定数额的债权，我国担保法应当允许抵押人可以以任何价值的财产设定抵押。

　　最后需要指出的是，《担保法》第35条的规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的表述值得商榷。因为抵押是物的担保而不是人的担保，它是指抵押人在不移转财产占有的情况下，以抵押物作为债权的担保，而不是抵押人以自己的责任财产作为债权的担保，所以第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”在表述上没有严格区分人的担保和物的担保，措辞是不确切的。

　　三、关于同一财产上设立数个抵押权的效力

　　各国法律都不禁止在同一财产之上设立多重抵押，所谓多重抵押，是指债务人以同一抵押物分别为数个债权设定抵押，使该抵押物上存在着多个抵押权。[9]多重抵押与一物一权主义是不矛盾的，因为按照一物一权原则，不得在同一物之上设定多个相互冲突的物权，但是在同一物之上，可以设立多个彼此之间并不矛盾的物权，这不仅使抵押物的价值得到充分的利用，也为融资开辟了更为广阔的渠道，也强化了债权的效力。因为多重抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用，可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。同时由于登记制度可以将多重抵押予以公示，并确定了多重抵押权行使的规则，从而避免了多重抵押所可能发生的冲突和纠纷。从搞活经济以及充分利用抵押物的价值考虑，法律不仅不应禁止多重抵押，而且应当鼓励当事人设立多重抵押，只不过法律不应当允许当事人设立相互冲突和矛盾的重复抵押[10].允许多重抵押的原因之一是因为抵押权在本质上是一种价值权，而抵押物的价值本身是可以分割的，谢在全先生指出“投资抵押下之抵押权，系将其所支配之抵押物交换价值，得在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权为本质，亦即不支配标的物之实体，而系以取得其交换价值为目的之财产权。”[11]所以，权利人所支配的是抵押物的价值，抵押物价值的大小直接影响抵押权的实现。以抵押物的价值设定多重抵押的可行性在于，由于抵押物的价值本身是可以分割的，从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。如果其价值明显大于已担保的债权，则仍可在其上再次设定抵押权，这并不会损害各个债权人的利益。相反，如果债权人认为抵押物价值较大，在已经设定一个抵押权以后，完全有足够剩余的价值为第二个债权提供担保，这完全有利于保障第二个债权，至于一项财产上能够设定几个抵押权，一般来说，每个主债权人往往只能根据其设定抵押权时的抵押物价值总额来确定[12].事实上，如果抵押物的价值较低或者担保的债权很大，在设定一个抵押权以后，从剩余价值上来看，不能再为第二个债权提供抵押，但是如果第二个债权人自愿接受该抵押也是应当允许的。

　　由于抵押权登记制度的设立使多重抵押能够通过登记制度得以公示，所以后设定的抵押权人可以知道先前的抵押权的存在状态。并且能够从抵押物的价值和先前该抵押物所担保的债权数额来考虑是否接受第二位、甚至第三位的抵押。如果先前抵押权实现以后可能还会有剩余价值，那么他就会同意抵押人以同一抵押物设立多重抵押。如果在先的抵押权实现以后并没有剩余的价值，那么后一顺序的债权人接受该抵押也是他在知情的情况下自由选择的结果，并不会损害其利益。尤其值得注意的是，允许后债权人设定没有剩余价值的抵押，仍然具有其经济价值，债权人在没有剩余价值的抵押物上再设定抵押并非没有意义，而是有其利益取舍的考虑，主要体现在：抵押物的价值并不是固定不变的，它会随着市场行情的变化而发生变化，如已经抵押的房产，可能升值，也可能会贬值，所以抵押权实现时的价值未必等同抵押权设定时的价值，如果后一顺序的债权人看好抵押物的升值趋势，完全可以接受没有剩余价值可供利用的抵押。更何况各个抵押权人对抵押物价值的估计也各不相同。另外，由抵押物所担保的债权未必都需要由抵押物拍卖或者变卖来获得清偿，如果前一债权通过其他方式消灭，如正常清偿等，恰恰会为后一债权提供了抵押价值的空间。正是因为这些原因，我认为《担保法》第35条规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”此处规定“不得超出其余额部分”是没有必要的。

　　针对目前地产开发市场中的混乱现象，在实行多重抵押的过程中应当严格遵守一物一权规则的限制，这就是说，在设立多重抵押时，一个抵押人可以以其抵押物为数个债权提供多个抵押，但是不得在一个抵押物之上设立多重的所有，并由多个“所有人”对同一抵押物设立重复抵押。否则，就会违反一物一权原则，造成经济秩序的混乱。当前地产开发市场中出现的混乱现象，原因之一就是对同一物由不同的人设立“多人抵押”，形成了一种多重所有权的矛盾。例如，房地产开发商获得土地使用权以后，以该块土地抵押，在银行获取贷款；在楼房开始兴建以后，便开始出售期房，期房的买受人又以期房作抵押，在银行贷款买房；在楼房兴建过程中，开发商又以在建工程作抵押向银行贷款；在楼房盖成以后，开发商将整个大楼登记在自己的名下，并以该楼房的所有者的身份将整个大楼作抵押，从而在银行进一步贷款。这些抵押严格地说并不是对抵押物的价值进行分割或者存在合理期待，并在此基础上所设定的多重抵押，而是对同一物形成了多重的所有权，并由多个“所有权人”对同一物分别抵押，导致了多重所有权、多人抵押的矛盾。具体分析如下：

　　第一，土地使用权实际是房屋基地的使用权，它和房屋所有权是不可分割的。依据我国法律规定，土地抵押房屋也要随着抵押。所以除非以在建工程或者房屋抵押的时候，后抵押权人明确知道土地之上已经设置了抵押，并仍然自愿接受以在建工程或者房屋抵押，在将来发生纠纷，自愿承受抵押权不能实现的法律后果。否则这对以在建工程或者房屋抵押的的抵押权人来说是不公平的。

　　第二，当房地产开发商已经开始出售期房时，便不得将整个房屋作抵押，因为开发商出售期房，实际上将整个房屋的各个部分分别出让给他人，此种处分行为与将房屋抵押的处分行为是相互矛盾的。因为如果要将房屋抵押，就必须要享有房屋的所有权，如果要出售房屋，就意味着要放弃房屋的所有权，因此不得将房屋继续抵押。如果要出售期房，无论出售多少，开发商已经对整个房屋并不享有所有权，他只能对将来尚未出售的部分享有专有使用权以及共有权，如果在期房出售以后，以整个大楼作抵押，实际上是以他人的财产作抵押。

　　第三，当开发商将土地使用权抵押给他人以后，实际上已经影响到期房的买受人以期房作抵押的权利，因为房屋在建成以后，各个买受人以其购买的房屋享有专有权，而专有部分与地基又是不可分割的，专有部分的所有权应当根据整个大楼的比例而享有对整个基地的权利，所以基地的价值应当分配到整座楼房的每一部分之中。如果开发商将土地使用权抵押以后，买受人又将期房抵押给银行时，必须向银行告知土地已经被抵押的情况，如果银行自愿地接受该期房的抵押，则将来在抵押权实现时，银行应当承担一种其抵押权不能实现或者不能完全实现的风险。

　　第四，关于在建物的抵押。所谓在建物，一般是指正在建设的工程，如正在建设的大楼，正在修建的公路等。在建物从初时固有形态上看，不具有完整意义上的物质形态。有人认为，在建物虽然不具有完整物质形态，但可以作为贷款抵押物的有体物[13].从传统民法观点上看，在建的房屋已经成为某种经营场所，具有独立的经济价值，可以成为独立的交易客体，就应该依照地上建筑物本质上为土地使用权的构成部分的原则。[14]可以将其视为土地之上的房屋。但一般来说，在建房屋因为不具有独立的使用价值，不能成为独立的交易客体，所以只能将在建房屋视为动产而不能单独进行抵押，所以在建工程作抵押是不妥当的。有人认为如果不允许在建房屋作抵押，限制融资的渠道，妨碍房地产开发。我认为这一观点并不妥当。因为扩大融资渠道不一定是在不具备抵押的条件下，鼓励当事人进行抵押。如果以在建工程抵押，则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上在建房屋抵押，如果是以地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价值根本不能确定。更何况在建房屋不一定能够建成，所以在以在建房屋作抵押，本身客体是不确定的。如果鼓励当事人从事这种抵押是很危险的，更何况当事人在融资借款以后，其获得的借款未必用于在建的房屋，所以我个人不赞成以在建的房屋设立抵押。

　　我认为，解决目前地产开发市场中抵押混乱的现象，关键在于完善土地使用权和房屋使用权抵押关系规则，建立健全抵押登记公示制度等。如明确规定并严格执行“房随地走，地随房走”的原则，建立在建工程的抵押制度，把土地使用权登记与房屋所有权、使用权登记统一于同一机关管理，为当事人查阅提供方便等。

　　总之，抵押人可以在对抵押物的价值进行分割或者合理期待的基础上，在一物之上设定多重抵押，但是不得以他人的财产进行抵押，否则该项抵押应当被宣告无效。

　　四、抵押权实现的顺序

　　同一物之上可以设立多重抵押权，由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题。抵押权的顺序也称为抵押权的顺位，其意义在于在同一标的物之上设定有多重抵押，各个抵押权人要行使权利，则存在着先后顺序之分。顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利，此种权利在学说上也称为“次序权”。[15]

　　这就有两个问题需要讨论，其一，虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的清偿期限，而后一债权又未获合理清偿，应如何就抵押物予以满足。其二，如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权？

　　就第一个问题而言，由于我们允许在同一个物之上设立若干个抵押权，而且这些抵押权所担保债权的数额总和有可能超过了抵押物的价值。在这种情况下，如果后设定的抵押权所担保的债权先于在前设定的抵押权所担保债权履行期届满，需要以拍卖或者变卖抵押物所得来清偿的话，就存在如何保障在先抵押权的问题。因为如果以拍卖或者变卖抵押物的所得优先清偿了设定在后的抵押权，则可能导致拍卖或者变卖抵押物的所得所剩无几难以满足先设定的抵押权，在事实上否定了设定在先的抵押权人的次序权。有观点认为，可以允许以后设定的抵押权所对应的抵押物价值清偿后设定的抵押权所担保的债权。在一般情况下，这种做法是可以的，但是仍无法解决如下两种情况，其一是抵押权所担保债权的数额总和超过了抵押物的价值，仅仅是寄希望于合理期待的最后设定的抵押权没有对应的价值。其二是由于抵押物的价值处于巨大的波动之下，如果首先满足了后设定抵押权所担保的债权，则可能导致将来无法满足先设定的抵押权所担保的债权。如果法律允许这种清偿方式，那么越来越多的债权人在接受抵押时，为了切实保障自己的债权，可能要求抵押人做出不在抵押物上再设定任何其他抵押。这就会使在一个抵押物上可以设定多重抵押，以充分发挥物的效用，促进资金融通的构想陷于空谈。我认为，解决这个问题应当全面认识次序权的内容，即先设定的抵押权先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的，而且在清偿的时间顺序上也是优先的。即如果先设定的抵押权没有消灭，即使后设定的抵押权所担保的债权先于在先设定的抵押权所担保的债权到期，需要以拍卖或者变卖抵押物的所得清偿，也不能拍卖或者变卖抵押物并以其所得受偿，而必须等到先设定的抵押权消灭之后，抵押物价值尚有剩余时才能清偿后设定的抵押权所担保的债权。这种做法并不会损害后设定的抵押权人的利益，因为如前所述，后来的抵押权人是在可以充分了解抵押物负担状况的情况下接受抵押的，后来的抵押物的负担不仅包括担保的债权数量，而且应当包括担保的债权期限。

　　就第二个问题而言，各国立法规定并不完全相同，大致存在着两种立法：

　　1、顺序固定主义。此种立法认为抵押权设立以后，抵押权的顺序位置保持不变，顺序在先的抵押权消灭时，顺序在后的抵押权并不递升，而应固定在原来的顺序中，保持不变。此种立法最先起源于罗马法，并为德国和瑞士立法所采纳。如《瑞士民法典》第814条第1款规定：“同一土地设定若干顺序不动产担保权的，如一顺序担保权消灭时，其后的不动产担保债权人无请求升位的权利。”

　　固定主义有两种做法具有代表性，第一，是空白担保位置制度，此种做法为瑞士民法所采纳，它是指同一不动产之上设定先后次序不同的数个抵押权，在先次序的抵押权消灭以后，后次序的抵押权不能请求升进次序，而必须保留空白的担保位置，不动产的所有人可以利用该空白的担保位置，设定另一个新的抵押权，如《瑞士民法典》第814条第2款规定：“优先的不动产担保权受清偿后，得设定另一不动产担保权。”但是《瑞士民法典》允许当事人就抵押权的升位协商，如该法第814条第3款规定，“不动产担保人就升位所做的合意，以已在不动产登记簿上登记的为限，发生物权的效力”。

　　第二，是所有人抵押制度。该制度允许所有人在自己的不动产上存在为自己拥有的抵押权，这种抵押权被称为所有人抵押权。该立法模式主要为德国法所采纳，主要因为两种情况产生，一是所有人为了担保未来的债权，而在自己的不动产之上预留了一部分价值，设定了属于自己的抵押权。此种抵押权为所有人自始所有，称为原始的所有人抵押。二是基于法定的原因，而产生的所有人抵押，如因为被担保的债权消灭、抵押权与所有权混同或抵押权绝对抛弃等后发的原因，而产生所有人抵押，也被称为后发的所有人抵押。所有人抵押制度是德国民法上的特有制度，其实质都在于使抵押权可以独立存在，可以发行土地抵押证券或者将土地抵押权作为投资直接纳入流通。德国的这种制度的存在与其物权的无因性和物权行为的独立性是向吻合的。就目前多数国家的立法来看，抵押权是为了担保债权而设立的具有从属于债权的特性，债权消灭抵押权自然没有了存在的基础，抵押权也不能独立地进入流通。所以德国的所有人抵押制度并不具有普遍性和典型性。[16]依据所有人抵押的特征，如果所有人抵押权为先次序抵押权，则在被担保的债权因为清偿而消灭以后，该抵押权仍然存在，而后次序抵押权不得升进。[17]我国台湾地区民法采取抵押权顺序升进原则，因此仅有因混同所发生的所有人抵押。[18]

　　上述两种作法的主要区别在于，在所有人抵押的情况下，由于先次序的所有人抵押权不因清偿等原因而消灭，所以后次序的抵押权无论因何种原因都不得升进，即使其实现抵押权以后，其债权不能得到清偿，也只能以普通债权人的身份，与其他债权人平均受偿。而在空白担保位置制度之下，如果空白的担保位置，在没有设定新的抵押权之前，后次序的抵押权是有可能升进的，所以在此情况下，如果将抵押物变卖，在先次序的抵押权人受偿以后，后次序的抵押权人因为空白担保位置没有设定新的抵押权，而可以就剩余的价值受偿，所以在这一点上也发生了与顺序升进主义相同的效果。[19]

　　2、顺序升进主义。此种立法规定在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升，这就是说第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序的抵押权升进到第一顺序，第三顺序的抵押权则升进到第二顺序，依此类推。此种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳[20].我国《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115条第2款规定：“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”这就是说，如果在同一标的物之上存在着数个抵押权，则已经登记的应当优先于未登记的优先受偿，先登记的优先于后登记的优先受偿，在前一顺序的抵押权受偿以后，如果有剩余的，则应当由第二顺序的抵押权人受偿，依次类推。可见我国立法和司法实践实际上是采纳了顺序升进主义。

　　上述两种立法例，谁优谁劣，学者众说纷纭。值得注意的是，在我国大多数学者积极主张改变顺序升进主义而采纳顺序固定主义。其主要根据在于：

　　第一，有利于保护一般债权人。防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利，因为后次序抵押权人就同一标的物取得抵押权，是在先次序抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得的价金，应先由先次序的抵押权人受偿，自己只能受偿剩余的价值的情况已经完全知悉，并在预料之中。如果因前次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，进而使后次序的抵押权人的债权得到充分满足，则显然使之获得不当利益。而固定主义便能有效地阻止后次序抵押人取得不当利益。[21]同时由于后序抵押权的风险大，可能因先序抵押权实现而不能足额受偿，所以通常后序抵押权在设立时的条件也较苛刻，如高利息、高违约金等。因前序抵押权消灭而使之风险全无，使他在无风险状况下享有高利益，对债务人不公。所以认为应变更升进主义为固定主义[22].第二，可以设定所有人抵押。在被担保债权消灭和债权人绝对抛弃其抵押权时，应构成所有人抵押，采取次序固定主义，即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人，形成所有人抵押[23].其理由恰如史尚宽先生所言，于担保权与标的物所有权发生混同时如不成立所有人抵押便会发生不公平的结果[24].第三，抵押权的次序固定原则，是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定，表明各抵押权所支配的的标的物的交换价值确定不变，先次序抵押权所担保的债权，虽然因为清偿而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在，这为先次序的抵押权提供了可以独立存在的基础。所以要实行抵押权证券化，则必须实行抵押权顺序固定主义。[25]

　　我认为，上述观点虽不无道理，但仍然有可以商榷之处。

　　第一，在顺序升进的情况下，后次序的抵押权人一般只能就剩余的价值受偿，如果因为先次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，而获得完全的或部分的受偿，这很难说是一种不当得利，同时这种做法也不会损害一般债权人的利益。

　　首先，后次序抵押权人毕竟仍然享有抵押权，具有优先于普通债权人的地位。他优先于普通债权人以抵押物的价值优先受偿，是完全合理合法的。

　　其次，后次序的抵押权的确存在较高的风险，也就是只有在前次序的抵押权消灭以后，抵押物仍然能够有剩余价值的时候，后次序的抵押权才有以抵押物拍卖或者变卖价款受偿的可能。作为这种高风险的代价，后序抵押权所担保的债权条件往往也较苛刻，如高利息、高违约金等。但是在商业领域高风险于高利润是同时存在的，如果发身下列情况，导致后次序抵押权人能够获得完全和部分受偿，这正是高风险利润实现的表现，是后次序抵押权人在选择承担高风险的后次序抵押时，所合理预期的利益所在。我们当然既不能把后次序抵押权人无法以抵押物的价值受偿而视为对后次序抵押权人的不公平，也不能把后次序抵押权人以抵押物的价值获得完全和部分受偿的同时，并获得高利息、高违约金的高风险利润当作不当得利。后次序抵押权人合理期待的情况主要表现在以下几个方面：一是抵押物价值的升值，不仅使先次序的抵押权人获得受偿，也使后次序的抵押权人获得受偿。二是先次序的抵押权人抛弃抵押权。三是先次序的抵押权所担保的债权因为正常清偿、免除债务、混同等原因，导致其不必借助于抵押物而消灭。在混同的情况下会不会损害抵押物受让人的利益呢？我认为是不会的。例如，甲有一幢价值100万元的房屋，甲以该房屋设定抵押向乙借款50万元，此后甲又向丙借款60万元，并以该房屋设定了后次序的抵押。甲将该房屋转让给乙，则乙既享有抵押权又享有房屋的所有权，导致乙享有的抵押权因为混同而消灭。丙的抵押权将会获得完全的实现。这种做法是否对乙不公平呢？我认为并非如此。因为甲与乙协商转让房屋时，乙通过房屋的登记材料应当知道该房屋之上已经设定了第二个抵押权，乙在考虑是否受让和以何种价格受让该房屋时，自然应当考虑该抵押负担的的问题，所以丙最后受让该房屋并承担丙在房屋上设定的抵押权，是乙愿意承担的风险，而且这种风险已经合理地被考虑在房屋价格之中，对双方当事人都是公平合理的。

　　再次，顺序升进主义是否损害一般债权人的利益，应当在一般债权人的合理预见和实际结果的对比中体现。在抵押物之上设定了若干抵押是经过登记公示的，一般债权人完全可以通过查阅登记材料而知晓，后次序抵押可以升进则是由法律明文规定的，所以一般债权人对把抵押物作为一般责任财产偿还其债务，应当具有多大的合理预期是明确的。如果一般债权人认为顺序升进主义情况下，会导致债务人一般责任财产的减少，降低了其债权的保障，那么他也完全可以要求债务人为其提供担保。

　　最后还要看到，抵押权的顺序升进主义是符合所有权的弹力性原则。因为抵押权的设定曾经对不动产所有权形成一定的限制，一物之上设立数个抵押权，实际上是给不动产的所有权设立了负担，同时也是对所有权的限制，当顺序在先的抵押权消灭以后，所有权的内容基于弹力性而恢复其内容，随之应由顺序在后的抵押权人享有并支配抵押物的价值权，所以顺序升进主义是合理的。[26]

　　顺序固定主义有利于建立所有人抵押制度，但是该制度本身是否合理也值得探讨。我认为该制度也存在着两个弊端。第一，是使后次序抵押权人难以和抵押人发生交易关系，抵押人在融资借款方面反而会遇到障碍。因为如果抵押权的次序固定，后次序抵押人没有机会升进，就会降低利用抵押权担保的信心，而不愿意接受后次序抵押担保，这对抵押人是不利的。[27]正如谢在全先生所指出的：“所有人抵押制度造成不动产所有人获取融资之阻碍，盖不动产所有人欲于设定后次序的抵押权，以告贷金钱之必要时，常因后次序抵押权之次序不能升进，而遭拒绝。”[28]只有在后次序抵押权有升进的可能时，后次序抵押权人才更有可能与抵押人发生交易。使得债权人愿意设立后序抵押权，从而使抵押人易于将已设抵押的抵押物向其他债权人再行抵押，无疑增加了抵押人的融资能力。相反，固定主义不利于抵押人对抵押物的交换价值的充分利用，最终也不利于抵押人。第二，所有人抵押也会造成抵押权在实现的时候遇到障碍，因为所有人不能对自己的物申请强制执行，一旦所有人不能主张强制执行的情况下，后次序的抵押权人也会在实现抵押权时遇到障碍。我认为，我国虽然不必采纳所有人抵押制度，但是可以允许抵押人在设定抵押时，事先声明预先留出一定的价值不作为抵押的标的，并且应当在登记中予以记载，这种预留是应当允许的。一旦予留后，各个抵押权人将仅就予留以外价值受偿，即使抵押物在将来变卖时价值降低，予留的价值也应当在实现抵押权时首先扣除。通过这种予留制度可以起到所有人抵押制度的积极功能。

　　固定主义是以抵押权人所支配的抵押物价值的固定不变为前提，它忽略了抵押物价值的在市场经济条件下，会随着市场的变化而发生变化。如一幢房屋在设定抵押时评估的价值是100万元，但是在抵押权实现时，可能起价值仅仅为50万元，也可能升值为200万元。如果采纳所有人抵押制度，则抵押人将预先就抵押物的若干价值（如价值100万元的房屋中的50万元），作为第一顺序抵押权空位，而剩余的价值为其他债权人设定抵押权，这种预先固定抵押物交换价值的做法，违反了抵押物的交换价值的可变性的现实，并违反抵押权人对抵押物的全部行使权利的抵押权的固有特征。[29]

　　有观点认为，抵押权顺序固定主义的最大优点在于有利于抵押权的证券化。因为固定主义使抵押权人所支配的价值固定化，从而有利于抵押权以证券的形式出现并发生流转。次序固定表明每一个抵押权人所能够支配的抵押权物的交换价值是固定不变的，抵押权本身具有确定的经济价值，这是有利于抵押权的流通的。而抵押权的证券化使抵押权在形式上取得动产的特征，并可以使抵押权成为一项财产进入交换领域，最大限度地实现抵押权的价值，并可以广泛地开辟投资的渠道，所以它是一项符合现代工商业发展所需要的法律制度。我们认为，抵押权是否可以证券化并不直接取决于是否采纳了顺序固定主义，在顺序升进的情况下，同样可以实行抵押权的证券化。因为每一个抵押权人所能够支配的抵押权物的交换价值在证券上可以是固定不变的，但是在实际中是根本不可能的，抵押物的价值总是要随着市场行情的变化而发生变化。事实上，抵押权能否证券化更多地取决于在物权立法上是否采纳物权行为理论。因为依据物权行为的独立性和无因性，抵押权可以脱离债权而独立存在，只有独立存在的抵押权，才可以比较方便地证券化并进入流通。当然在不承认物权行为理论的物权法体系中，也不是不可以实行抵押权的证券化，只不过该证券的发行、转移都需要以债权为依托罢了。

　　总之，如果同一标的物上成立多数抵押权，在抵押权实现时，我认为，仍然应当采取顺序升进主义，而不应当采取固定主义。

　　（未完待续）

　　注释：[1]何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年版，第308页。

　　[2]参见翟云岭：“论抵押权期限”，载《政法论坛》1999年，第2期。

　　[3]我国许多学者认为，抵押担保的信用取决于抵押物的价值维系，若允许以存续期间限制抵押权的效力，将直接降低抵押担保的信用。这是健全抵押担保制度所应当避免的现象。并据此认为，凡是抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的，不论其约定存续期间的原因、长短，一律无效。抵押权属于不受抵押人和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。

　　[4]常宇：“论重复抵押”《清华大学学报》（哲社版）1999年，第2期。

　　[5]常宇：“论重复抵押”《清华大学学报》（哲社版）1999年第2期。

　　[6]陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1999年版，第145页。

　　[7]常宇：“论重复抵押”，《清华大学学报》（哲社版）1999年，第2期。

　　[8]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第133页。

　　[9]常宇：“论重复抵押”，《清华大学学报》（哲社版）1999年，第2期。

　　[10]《担保法》第35条规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”

　　[11]谢在全：“抵押权次序升进原则与次序固定原则”，载台湾《本土法学杂志》2000年2月，第7期。

　　[12]李明发：“抵押权若干问题探讨”，《河北法学》1998年，第8期。

　　[13]张少鹏：“关于将在建物作为贷款抵押物的立法建议”《法学》1995年第9期。

　　[14]崔建远：“房地产法与权益冲突及协调”，《中国法学》1994年第3期，第57-58页。

　　[15]邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》法律出版社1998年版，第166页[16]董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社，1995年版，第126页。

　　[17]孙鹏肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第153页。

　　[18]孙鹏肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第154页。

　　[19]谢在全：“抵押权次序升进原则与次序固定原则”载台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。

　　[20]史尚宽：《物权法论》，254页，五南图书出版公司。

　　[21]徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第306页。

　　[22]梁慧星、陈华彬：《物权法》法律出版社1997年版，第319页。

　　[23]张学军邓一峰：“论所有人抵押”，《吉林大学社会科学学报》，1997第3期。

　　[24]张学军邓一峰：“论所有人抵押”，《吉林大学社会科学学报》，1997年第3期。

　　[25]邹海林常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第167页。

　　[26]谢在全：“抵押权次序升进原则与次序固定原则”，台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。

　　[27]邹海林常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第168页。

　　[28]谢在全：“抵押权次序升进原则与次序固定原则”。台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。

　　[29]邹海林常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第167页。

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