民事诉权理论与民事诉讼法学方法论

发布日期：2004-07-30 文章来源：互联网

　　一、概述

　　我国法学界普遍认为，民事诉讼法学是以民事诉讼法或民事诉讼法律制度及其产生、变化、发展的规律为主要研究对象的部门法学。［1］实际上，民事诉讼法学是从法的角度，以民事诉讼这一人类社会特有的社会现象为基本研究对象的社会科学，它既有不同于相邻部门法学的特质，又具有综合法学的特色。在这个意义上，民事诉讼法学的研究对象，不应局限于民事诉讼法尤其是现行的民事诉讼法，而应是我们社会生活中显现的民事诉讼现象。民事诉讼法学作为一门社会科学，可以让我们从社会控制论角度来研究民事诉讼解决、预防社会生活纠纷的功能和作用；也可以让我们从经济学角度研究民事诉讼解决社会纠纷的投入（成本）与产出；甚至可以让我们从人类学角度研究生活纠纷的解决方式、规律与民事诉讼的关系，等等。民事诉讼法学作为一门综合法学，可以使我们从宪法学角度研究民事诉讼制度存在的法的依据；从刑事法学角度研究民事诉讼的保障机制；从民法学角度研究民事诉讼的保护对象，等等。不仅如此，民事诉讼法学研究的每一具体对象都具有社会性和综合法学的特点。例如，关于诉的利益制度的研究，既要考虑社会发展与新型纠纷解决之间的关系，又要从司法的社会成本（经济学）、当今社会的伦理标准（例如关于人工生殖问题的对策），民事司法权的管辖范围（宪法、法院组织法、民事实体法）等多个角度进行全面考量。总而言之，民事诉讼法学是一门具有综合法学意义的社会科学。

　　民事诉讼法学是理论法学发展到一定历史阶段的产物，尤其是实定法日益分化、不断具体制度化的产物。法的发达史和法学沿革史告诉我们，在诸法合体阶段，尚不存在今天意义上的实体法和诉讼法之观念，也不存在刑事法和民事法之区别，更没有民事实体法和民事诉讼法之界定。随着人类社会对法的现象的深入理解、认识和把握，刑事法和民事法开始分化，实体法和诉讼法走向独立，在此基础上，民事实体法和民事诉讼法相互分离。当民事实体法和民事诉讼法发展到一定程度之后，民法学和民事诉讼法学应运而生。需要指出，尽管我们今天习惯于运用自我学科的标准研究古代的民事实体法和民事诉讼法的问题，但是这个标准是后天性的人为产物，它只是我们研究古代民事实体法现象和民事诉讼法现象的“道具”，因而不能以此作为民事实体法学和民事诉讼法学古而有之、相互独立的证据。

　　科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。学术观点无非是对某一现象学术研究的结论，但是任何一个结论总免不了时代的局限性，可能随时间推移而落后于时代的发展，或由正确变成错误，或由通说变成少数说。正确的方法能为我们留下继续进行独立探索的合理途径，并且能够反过来检验结论本身。因此就学术的发展而言，学术方法高于学术结论。民事诉讼法学方法论是研究民事诉讼理论和制度的出发点。同样以民事诉讼现象为研究对象的民事诉讼法理论，因方法论的不同，也有可能构造出完全不同的民事诉讼法学体系。现代民事诉讼法学是以诉权理论为基础发展而来的的法律科学，但诉权理论诞生至今已历经了若干个历史发展阶段。在不同的诉权理论基础上，存在着不同的观察和分析民事诉讼法学的态度。在这个意义上，由于诉权理论是民事诉讼法学的理论基础，因而成为了民事诉讼法学最基本的研究对象。诉权理论经历了私法诉权说到公法诉权说的发展过程，本书中，笔者将以提出以宪法为基础的“新诉权说”，以求诉权理论的时代性发展，并在此基础上进行民事诉讼法学的革新。

　　诉权学说是以人们“因何可以提起诉讼”这一命题，引导学者对民事实体法和民事诉讼法的关系展开研究，换而言之，诉权理论所要解决的一个主题，就是如何理解民事实体法和民事诉讼法的关系。依据不同的诉权理论，对民事实体法和民事诉讼法的关系有着不同的理解，而不同的理解，又决定着对民事诉讼法学的本质的不同的认识态度。从诉权学说发展史上看，在私法诉权说指导下，民事诉讼法被视为民事实体法的延长或从属物，民事诉讼法学也被当作不具有独立性的、私法学理论笼罩下的“从属物”。公法诉权说的诞生使民事诉讼法学从理论体系上获得了独立，并在此基础上从民事诉讼制度目的论角度，以诉讼和法的关系问题为切入点，对民事实体法和民事诉讼法的关系展开了更深层次的讨论。诉权理论发展到权利保护请求说阶段，一方面通过诉讼构造论的提出（依据判决请求权和强制执行请求权概念），使民事诉讼法学达到了自我完备状态（判决程序和执行程序整合的诉讼程序）；另一方面以诉讼要件理论吸纳了诉权成立或不成立这一命题，使诉权理论的原有命题“因何可以提起诉讼？”失去了意义，但是，诉权理论所涉及的民事实体法和民事诉讼法的关系问题，却没有因此而消失，反而以诉的利益（诉讼要件之一或诉权要件之一）为“道具”展开了前所未有的大讨论。

　　社会在发展，随社会背景变化而变化的学说也在发展。但是，学说的发展并不意味着学说的原本命题就发生了质变。在这个意义上，传统诉权理论的对象问题――“因何可以提起诉讼”以及其中的民事实体法与民事诉讼法的关系问题，仍不失为笔者今天倡导的“新诉权理论”的研究范畴。

　　诉权理论在今天仍有着极其重要、不可替代的理论上的研究价值。我国现阶段的法学教科书都将诉权理论纳入其中，尽管在内容上和观点上或多或少存有差异。20世纪80年代中期至90年代中期，我国诉讼法学界曾掀起一场诉权理论的“研究热”。近年来，“诉权”一词更是经常出现在论文、新闻和报刊之中。诉权理论还具有极高的实践价值，涉及“诉权”一词的判例、司法解释和相关文件也相当丰富。例如，法院以当事人不享有诉权为理由，裁定驳回当事人的起诉；或对滥用诉权的当事人进行诉讼制裁。《中国人权事业的进展》指出，“中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障的制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可以借助社会团体的力量行使诉权”。

　　如上所述，时至今日，理论界和实务界都没有放弃诉权理论或诉权一词的使用，然而这并不意味着我们已经具备或掌握了一个较为发达的诉权理论体系。甚至可以说，我们对诉权理论的基本方面――“诉权理论为什么在民事诉讼法学领域占有核心地位”、“民事诉讼法学为什么要研究诉权理论”、“诉权理论的实践意义”，等等，都缺乏一定的了解。对此，尽管有不少学者曾努力从不同角度作过尝试性解说，其中流露出的一些观点已接近对诉权理论的本质性揭晓，然而在今天看来，这些研究与诉权理论的研究本旨还存在一定的距离。正因为我们没有认真、系统、追本溯源地研究过诉权理论，不明确诉权理论所要解决的对象问题，所以在今天的民事诉讼法学领域出现了诉权理论的两极状态。即一方面尽管“诉权”一词频频出现在教学、新闻报刊、判例及法律文件之中，“诉权”成了一个使用频率相当高的法律用语；但另一方面，诉权概念却尚处于连专业学者都难以阐明或说清的状态。

　　在今天，想必学术界没有哪位学者会对民事诉讼法以及民事诉讼法学属于一门独立的法律部门和部门法学提出质疑。但是，如果将时光倒退一个世纪抑或百年，这种看法可能是“和者为寡”。民事诉讼法学是民事诉讼法在形式上独立（民事诉讼法的法典化）以后的产物，而民事诉讼法的法典化距今尚不足250年历史。如第一章所述，在人类社会进入18世纪以后，西欧各国不断地加强了中央集权，与此同时司法权也由国王法院、宗教法院和领主法院等逐渐向国家集中。随着国家对司法权的垄断和强化，一方面，国家通过制定大量的民事实体法将国家权力渗透于市民生活之中；另一方面，国家通过诉讼方式扩大调整市民生活的范围。民法典的日渐发达和完善，为民法和民法学的独立创造了契机；司法权的不断扩大和强化，为民事诉讼法和民事诉讼法学的诞生奠定了基础。自此，诸法合体的法的体系开始走向崩溃，实体法和诉讼法在体系上开始分离。

　　在第一章中，我们已经阐释了民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解。诉的制度是人类社会发展到国家社会阶段的产物，是人们或可以在法律上被认作主体的当事人请求国家提供司法救济的法律依据。可以认为，人类社会的法律发达史也是一部诉的制度的发展历史，民事实体法和民事诉讼法都是诉的制度的派生和分解物。有趣的是，时下在西方较为流行的司法救济法尤其是其中的民事救济法的研究，在内容上则是将一定程度上已被分解的民事实体法和民事诉讼法合为一体进行的。［2］换言之，司法救济法学以诉的制度为主要研究对象。

　　从法律发达史以及诉的制度发达史上看，实体法和诉讼法本是同根兄弟，两者在共同服务于解决社会纠纷这一点上，是推动诉讼制度向前发展的“两个车轮”。但是，随着实体法的日趋完善和壮大，诉讼法发展上的相对静止性，尤其是在倡导私权保护和反对司法专断的特有历史背景下，德国学者开始以其最善长的哲学思维在民事法领域掀起了一场“民事实体法与民事诉讼法关系”的大讨论，其目的是想通过作为诉讼法基石的诉权在“本质上附属于实体法”这一命题，以强调民事诉讼制度的目的在于保护私权，在一定程度上遏制国家司法权对市民生活的干涉，并据此思想当然地得出了诉讼法是实现实体法之目的的助法或工具的结论。

　　为便于理解和阐述诉及诉权理论以及它们与诉讼观或诉讼法学方法论之间的关系，在此有必要大概介绍日本学者有关大陆法系的“规范出发型”民事诉讼和英美法系的“事实出发型”民事诉讼。

　　二、规范出发型民事诉讼和事实出发型民事诉讼［3］

　　当今世界的民事诉讼法制，大致可分为欧洲大陆法系民事诉讼法制和英美法系民事诉讼法制。两种民事诉讼法制虽然在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同，但是究其本源，则可以分别溯及罗马诉讼法制和日耳曼诉讼法制。关于这种差异的形成原因，可谓众说纷纭。中村英郎先生将形成原因归结为法的渊源是否属于成文法，或与此相关联，归结为对于诉讼的认识是以法规为出发点还是以事实为出发点。

　　（一）罗马民事诉讼和日尔曼民事诉讼

　　罗马很早开始就有了成文法，故而可以将其视为以法为出发点的诉讼。进而言之，是以法所认可的诉（actio）为出发点的诉讼。在罗马法时代，实体法和诉讼法不分，因而请求权和诉权也尚未分化，诉包含着现代法上的请求权和诉权的双重性质。并且，这种意义上的诉是相应于具体的事实，按照法的规定成立的（事实和规范尚未分离）。因此，已发案件若符合法所规定的诉就可以接受救济（有诉才有救济），没有诉就不能够接受救济。

　　罗马法的诉的制度随着时代变化而发展，在初期和后期就变化了若干种形式。但是，以诉为基准来考虑诉讼的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉，并进行裁判。后来的程式书程序中，为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释，以比以前更广的范围内认可的诉（程式书）为基准。再后来就是非常诉讼程序，主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉讼法是从诉的规范出发而构成的。

　　日耳曼法和罗马法一样也存在着事实和规范结合的情况，只是日耳曼社会中不存在象罗马法那样的成文法。［4］但是，在日耳曼社会中依然存在着作为社会关系的法。不过，这种法作为一种习惯法是从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序，并在民族的法律信念中逐渐确立。由于是从祖先传下来的，故对人们来说这是神圣不可侵犯的“法”，这也不是人们意识性制定的东西，而是一种被人们发现的东西。

　　在日耳曼法下，当社会和平遭到破坏时，人们为此悲叹，这就是诉（Klage）。人们为了恢复秩序而提起诉讼，这和罗马法下行使法律认可的权利具有完全不同的意义。诉或诉讼具有防止共同体的法的和平遭到侵害，并在其遭侵害时要求恢复的意义。［5］因此，这里的裁判是从案件中去发现应有的法，裁判具有了维持社会法律秩序的意义。［6］在日耳曼诉讼以前，客观上不存在明确的法。法是从案件中被发现的东西，而裁判正是从案件中发现法的程序，因此，日耳曼诉讼首先是从事实出发来加以考虑的。

　　（二）大陆法系和英美法系民事诉讼法制的系谱

　　罗马法中的诉讼是以此为出发点来考虑的。现在虽然诉是解体了，但从诉讼以前存在的法出发来考虑诉讼的这一基本构造原封不动地流传了下来。规范出发型的罗马民事诉讼及作为其背景的全体罗马法被德意志所继受，并与此地的日耳曼法在对立中融合，发展成德意志民事诉讼法的主流。另一方面，在民族大迁移之际进入英国的事实出发型日耳曼法独自发展，以至形成了与大陆法相对的英美法。如果对这种状况进行宏观性地考察，德意志民事诉讼法（以及日本民事诉讼法）属于罗马法系，故其主流是从规范出发的诉讼观。而英美民事诉讼法属于日耳曼法系，处于其支配性地位的是从事实出发的诉讼观。当然，罗马法系的诉讼法在其后的发展中受了日耳曼法的影响，而日耳曼法系的诉讼法也受了罗马法的影响。且有互相接近融合的倾向。但是，其本质性的差别的鸿沟很难在一朝一夕逾越，迄今为止，在各自的底流中，罗马法和日耳曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。

　　为了适应不断发展的社会，经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代，罗马法中诉的数量得到了增加，并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学对罗马法进行了解释，并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展，从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样，诉也才逐渐开始分解。这个分解即事实和规范的分离（法规范的抽象化）、实体法和诉讼法（请求权和诉权）的分离，经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。1781年，普鲁士的弗里德里希法典以及奥地利一般法院法作为最初的近代诉讼法典诞生了，接着1793年的普鲁士普通法院法出台了，进入19世纪后，多数州都制定州诉讼法典。作为抽象性规范的体系化了的诉，专门作为实体法规范而被认识，并且随着其后社会的发展，内容不断得到增加，最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。另外，1877年德意志制定了民事诉讼法。这两部法典奠定了德意志民事法体系的基础。之后，其他大陆法系国家和地区先后制定了民法典和民事诉讼法典。在上述的民事法体系下，诉讼从实体法出发，并以争议法定权利存在与否的形式得以成立。现在虽然诉是解体了，但是从诉讼之前存在的法出发来考虑诉讼的这一诉讼基本构造原封不动地流传下来。

　　日耳曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁。撒克逊族侵入而进入英国。通过各地的裁判，使各地、各部族法（习惯法）逐渐明朗化了。之后，威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法，也就是所谓的普通法。这一普通法就成了英国社会的最高规范。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物，法存在于判决中。与成文法不同，关于何为法这一问题，非成文法必须从判决文中去阅读，而且存在着阅读人的不同导致对法主观评价有差异的问题。因此，在判例法主义下的裁判，和德意志法下的不一样，不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相类似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。总之，这是一种以事实为思考出发点的模式。

　　三、传统民事诉权理论与诉讼方法论

　　本文使用的诉权概念，是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过“因何可以提起诉讼”这一命题（这个命题首先意味着当事人因享有“诉权”所以可以提出诉讼）的提出，旨在以诉权理论为出发点（基础）说明民事实体法和民事诉讼法的关系。

　　德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸或变形。并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称作私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称作私法一元论的民事诉讼法学。需要指出，尽管按照私法一元论建立起来的民事诉讼法学体系在本质上不具科学性，在逻辑上缺乏合理性，但这种体系在形式上仍可以为现代民事诉讼法学所继承。［7］

　　随着公法诉权说的诞生和发展，德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。因此，具有公法性质的民事诉讼法和具有私法性质的民事实体法是两个相互独立的法律部门。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法的立场把握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法与民事实体法的关系。权利保护请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。

　　（一）私法诉权说与私法一元论的民事诉讼法学

　　1.私法诉权说与私法一元论的诉讼观

　　如第一章中所述，罗马法意义上的诉的制度在德国普通法时期的后半叶开始逐渐分化，与此相应，民事诉讼法也开始了与民事实体法相分离的独立体系化过程。随着学术上对诉的分解的理解不断加深，到19世纪后半叶德国普通法末期，与民事实体法学相分化的民事诉讼法学开始抬头。并且，民事诉讼法学首先是以整理民事诉权学说并使之体系化作为开端的。

　　最早提出的民事诉权学说是视诉权为私法权利的延长或变形的私法诉权说。在私法诉权说下，民事诉讼理论的根本方面以私法权利为基础，私法学的权利概念和诉权概念是具体和抽象的关系，即诉权具有主体抽象性。可以说这一阶段的诉讼法学尚全面处于私法学的笼罩下。诉权学说产生于诉的分解即诉讼法与实体法相分离的基础之上。然而，为何在近代国家下，随着罗马法的诉的制度的分解，实体法和诉讼法开始处于对立状态呢？这其中实际上包含着各种错综复杂的原因。但归根到底，可以说是因为近代市民社会的自律性日益低下、丧失，而近代国家的司法权不断扩大、强化导致的结果。近代国家逐渐地强固了其统治基础，提高了国家权力对国内社会生活的干预和渗透程度，诉讼制度具有的弥补近代市民社会自律性低下的功能越来越显得重要。其结果是，诉讼法在形式上与实体法相分离，以程序法的形式具有了自己独立的规范体系。但在另一方面，作为裁判规范的实体法开始与诉讼制度相脱离，在调整市民生活关系方面发挥着越来越明显的社会规范抑或生活规范的功能。人们一方面希望自己的私权能够得到自治，实定法上的私权能够真正得以实现，国家能够充分地尊重当事人的“私权自治”和“契约自由”；另一方面，又希望能够借助国家司法权保障自己实定法上的私权不受他人侵害，并要求国家的司法保护应充分尊重当事人的自治意志，以实定法为依据作出判决。因此，这就提出了如何正确地理解实体法和诉讼法的关系的命题。实际上，我们如果从私权保护说的民事诉讼制度目的论角度分析，最初提出的诉权说-私法诉权说无非是在强调，民事诉讼应以保障当事人享有的制定法上的实体权利为根本目的，诉讼法也就是为了实现这一目的而服务的。为了从理论上说明这一观点的合理性，学者们以人们“因何可以提出诉讼”为切入点，在因为“人们享有诉权”的名义下，得出诉讼法是保护人们享有和行使诉权的法律规范的结论。并再以“诉讼法是建立在诉权基础上的法律”为切入点，以人们享有诉权是因为享有实体请求权这一前提为理由，从而回答了人们“因何可以提出诉讼”的命题，并由此得出诉权是实体请求权的延长或诉讼中的变形，所以诉讼法是实体法的延伸的结论。在这个意义上，作为实体法延伸的诉讼法和实体法之间属于主法和助法或目的与手段的关系，因此诉讼法在本质上不具有独立性。

　　如上所述，诉权理论最初是以人们“因何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。需要指出，“因何可以提起诉讼”这一命题，实际上内含着这样一层意思：尽管民事实体法和民事诉讼法已经分别具有了民法典和民事诉讼法典的外在形式，但两者在实质上究竟处于何种关系，则依对设题的回答不同而有不同。简而言之，当事人提起诉讼的权利究竟是依据实体法产生的，还是依据诉讼法产生的。如果认为当事人是因为享有实体法上请求权，所以“可以提起诉讼”，由此得出的答案是，诉权依据实体法产生，诉讼法是实体法的附属法并不具有独立性。反之，如果认为当事人不是依据实体法上请求权，而是以具有独立性质的诉讼法为依据“可以提起诉讼”，则诉讼法是与实体法相独立的法律部门。

　　在私法诉权说基础上建立的民事诉讼理论是私法一元观或实体法的诉讼观――从实体法立场理解诉讼问题的诉讼观。按照这种诉权理论的解释，建立在诉权理论基础之上的诉讼法因诉权本身是实体请求权的延长或派生物，所以诉讼法是从属于实体法的单纯的程序法，进而诉讼法学也从属于实体法学，不具有独立性。按照私法一元论的诉讼法学方法论构造的诉讼理论体系具体表现如下：在民事诉讼制度目的论上采用私权保护说，其中的“私权”是指实定法上规定的民事权利，民事诉讼制度是保护这种私权得以实现的工具；在强调民事诉讼制度目的是保护私权的基础上，作为逻辑上的延伸，在诉讼标的理论上采用旧实体法说；作为这种诉讼标的理论的自然延伸，在当事人适格和既判力的确定方面都以实体法说作为判断标准。另外，还以实体法理论解释诉讼行为。［8］

　　2.私法诉权说与体系化民事诉讼理论的建立

　　诉权理论旨在说明民事诉讼法和民事实体法的关系。尽管按私法诉权说建立的民事诉讼理论具有忽视诉讼法学独立性的一面，但按这一学说构造的民事诉讼法学体系却是具有逻辑性和连续性的，并为后来的民事诉讼法学的发展奠定了最基本的概念和框架。认识到这一点，对于我们反省近年来在学术上出现的“功利主义”具有一定的启示。（因为我们有不少学者在理论研究方面缺乏对整个理论体系的关照）以下，笔者通过图示说明在私法诉权说基础上构造的民事诉讼体系及其历史意义。

　　诉讼制度目的诉讼标的当事人适格证明对象既判力

　　民事制定法上的实体请求权

　　（1）民事诉讼制度目的论在民事诉讼法学领域，民事诉讼制度目的论是研究其他全部理论的出发点。民事诉讼制度虽然是存在于任何一个国家的社会制度，但它并不是作为一种自然现象而存在的。民事诉讼制度是人类理性的产物，是为了实现一定的目的而设置的社会制度。阐明民事诉讼制度的目的，有利于我们正确规范、解释和运用民事诉讼制度，以及在此基础上建立一个符合国情的民事诉讼理论体系。近年来，学术界在民事诉讼制度目的论的研究方面已经取得了长足的发展，相当数量的研究成果有助于扩展我们的视野。从总体上观之，这些研究大致分为两种类型：法认识论的研究和法实践论的研究。前者是从法哲学立场，主要以诉讼制度价值论为研究对象；后者是从法实践论立场，注重研究既有的民事诉讼制度的目的与其相关程序制度设置之间的关系。笔者主张，民事诉讼制度目的论主要是以既存的民事诉讼制度的目的为研究对象，这样有助于解决民事诉讼实践中存在的问题。如果将民事诉讼制度目的理论的研究对象定位于既有的民事诉讼制度之外，这种意义上的目的论在一定程度上将无助于我国民事诉讼实践的指导。因为我们每一位学者都可以在既有的民事诉讼制度之外考虑一个理想的民事诉讼制度，并给这种理想的民事诉讼制度确定一个目的。

　　民事诉讼制度目的论产生于19世纪末诉讼法和实体法的分化时期，尽管提出该理论的命题是为了阐明诉讼制度和法的关系――先有诉讼制度还是先有法？――但它首先是作为诉权理论的一环展开讨论的。也许人们会问，既然民事诉讼制度目的论是为了解决诉讼制度与法的关系，诉权理论是为了说明民事实体法和民事诉讼法关系的这一命题，而在普通观念上，应当是按照先解决诉讼制度与法的关系，其后再说明实体法与诉讼法的关系的这一思考顺序进行研究，但为何民事诉讼制度目的论是作为诉权理论的一环展开讨论的呢？即为何先有诉权理论而后才有民事诉讼制度目的论呢？实际上，我们如果将历史翻到昨天，就不难解释这一在今天看来的确令人有些迷惑或费解的问题。

　　在实体法和诉讼法合为一体的时代，人们既不会提出民事实体法的目的论问题，也不会提出诉讼法的目的论问题，更不会提出民事诉讼制度的目的论问题。因为人们的观念中没有像今天这样泾渭分明的实体法和诉讼法的概念。当实体法和诉讼法有了一定程度上的分化，尤其是在民法典和民事诉讼法典制定之后，学者们开始以诉权理论为“道具”解释形式上已经独立的民事诉讼法是否在本质上具有独立性。当私法诉权说理论提出之后，一些对此持否定或疑惑的学者认为，如果将民事诉讼法（诉权）作为民事实体法（请求权）的延长线，那么在人类诉讼制度和法的发展历史上，究竟是先有诉讼制度还是先有法呢？因为按照私法诉权说的解释，诉权是基于制定法的实体请求权产生的，如此在逻辑上推导出的结论是，制定法先于诉讼制度存在。但是从制定法的发展史上分析，制定法不仅存在于诉讼制度之后，而且其本身也是诉讼制度的产物，即先有诉讼制度后有制定法。如何回答民事诉讼制度和法（尤其是民事实体制定法）的关系，即民事诉讼制度本身的社会作用是什么，围绕着这一命题提出的理论就是民事诉讼制度目的论。以上就是对民事诉讼制度目的论为何首先是作为诉权理论的一环展开讨论的回答。

　　私法诉权说的缔造者温德雪德（Windscheid）从私法一元论出发理解实体法与诉讼法的关系，即实体法规定了人们权利义务上的法律关系，当权利得不到相对方承认时，权利人就可以向国家起诉，请求司法救济。按照这种理解，私法诉权说下的民事诉讼制度目的，是为了保护当事人的私法权利（私法权利保护说的民事诉讼制度目的）。由于这个权利是制定法规定的，因此在诉讼制度与法的关系上，是先有制定法而后有诉讼。如后所述，由于法律文化和诉讼文化的不同，大陆法系属于法规出发型诉讼，只要不承认法官可以通过事实发现法律或实行判例法主义，现行大陆法系的民事诉讼制度的目的也只能定位于制定法目的的实现。与此不同，英美法系属于事实出发型诉讼，法官从案件事实中发现法并实行判例法主义，因此这种民事诉讼制度的目的在根本上是为了解决纠纷。但是，承认民事诉讼制度的目的是实现制定法上的权利，并不意味着民事实体法是先于民事诉讼制度存在的，因为民事诉讼制度还具有完善、补充和修正实体法的功能，而民事实体法在民事诉讼领域只具有裁判规范的作用。

　　（2）诉讼标的在今天的民事诉讼法学领域，诉讼标的理论的复杂性已经达到了一个连专业学者都难以驾驭的程度。诉讼标的是民事诉讼法学永恒的、不可或缺的研究对象。传统民事诉讼理论关于诉讼标的的重要性，是从以下几个方面来考虑的。首先，诉讼标的在起诉阶段是法院决定职能管辖的判断标准；其次，在案件系属于法院之后，诉讼标的具有限定法院的审理范围和对象的作用；其三，诉讼标的在诉讼运作过程中，是判断当事人提出的数个主张是单一之诉还是诉的客观合并，以及基于同一事实提出的主张是否构成诉的变更和前后两个诉是否构成重复诉讼的标准；其四，在判决阶段，诉讼标的是确定既判力范围的识别标准。笔者认为，从整个民事诉讼构造上分析，诉讼标的理论在确定当事人适格方面、确定诉讼的攻击防御范围方面也具有不可替代的作用。

　　如上所述，在私法诉权说下，民事诉讼制度的目的被定位于私权保护。由此出发，诉讼标的被界定为当事人之间争议的，请求法院裁判确定的实体法上的权利义务关系-民事法律关系。在学理上，这种见解被称作“旧实体法说”。时至今日，这种识别诉讼标的的学说在我国的民事诉讼教科书中仍占有支配性地位。按照“旧实体法说”的解释，诉讼标的是原告请求法院审判的纠纷案件，由于在国家社会中，这种纠纷案件不再是当事人间“弱肉强食”的实力之争，所以它只能是法律意义上的纠纷案件。民事实体法是采用法律要件和法律效果形式规定的法律规范，某个纠纷案件即案件事实只有在相当于民事实体法规定的法律要件时，原告才可以主张与此相符合的法律效果，并请求法院以判决形式确定（实现）这个法律效果。简而言之，诉讼标的中内含有事实要素和法律规范要素，原告必须以主张存在某种原因为理由来主张存在某种权利。在此意义上，可以从权利根据面和权利主张面来理解和把握诉讼标的。从权利根据面上说，诉讼标的就是作为请求原因的“权利或法律关系”，从权利主张面上说，诉讼标的就是原告主张的“诉讼上的请求”。［9］

　　“旧实体法说”的诉讼标的理论，在诉讼法学发展史上是一个具有划时代意义的学说。它使得人们对于诉讼标的的理解，从事实概念时期转入了法规范概念时期，是罗马法的诉的制度在一定程度上分解之后，民事实体法和民事诉讼法在体系上相分离的产物。与罗马法相分离的诉讼标的概念（现代意义上的诉讼标的）诞生在18世纪末期，而在此前，法院是以“事件”（die Sache）本身作为“诉讼的客体”，即诉讼标的是一个单纯的“事实概念”。在私法诉权说提出以后，学者们普遍主张诉讼是法律制度，因此应当从法规范概念上理解“诉讼的客体”即诉讼标的。1877年德国民事诉讼法以立法形式肯定了这种学说。不过，在私法诉权说时代，学者们对“诉的客体”即现代意义上的诉讼标的一词的解释是多义的。由于在当时的情况下，学者们没有对“请求的客体”、“诉的客体”和“争讼的客体”之间的关系作更严格的区别，因而只是笼统地肯定上述概念具有私法性质，即诉讼标的并非是案件事实本身，而是一种有争议的法律关系或权利义务关系。［10］

　　（3）当事人适格当事人适格，是指在特定案件诉讼中作为原告或被告进行诉讼的权能及资格。就一个具体案件而言，只有在本案中享有实施诉讼权能的人才能成为本案的当事人（原告或被告）。那么以什么作为判断某人是否在本案中具有诉与被诉权能的标准呢？在私法诉权说下，由于诉讼标的是指有争议的实体法律关系或权利义务关系（旧实体法说），所以该实体法律关系和权利义务关系上的主体，就是本案的适格当事人。按照上述私法一元论确定的当事人适格理论，又称“实体法的当事人适格说”，即当事人对特定的诉讼标的主张存在实体法律关系，并据此享有诉讼实施权。“实体法的当事人适格说”按照实体法律关系的表现形式，将当事人主张的诉讼实施权分为积极性权利主张和消极性权利主张。对实体法律关系主张积极性诉讼实施权的当事人为原告；对此主张消极性诉讼实施权的当事人为被告。在私法诉权说下，当事人主张的积极性或消极性的诉讼实施权的依据是实体法律关系。例如，因所有权、用益物权、担保物权、债权、身份权发生的纠纷，由对该法律关系具有权利义务者享有诉讼实施权（当事人适格）。具体而言，在债权人请求履行债务诉讼中，债权人和债务人对本案具有诉讼实施权；在所有权人基于所有权请求转让标的物诉讼中，所有人和标的物的现在占有人对本案享有诉讼实施权；在身份关系诉讼中，主张身份法律关系的当事人和被主张的与身份法律关系有直接联系的人对本案享有诉讼实施权。另外，占有权人因其占有权行使被妨碍或可能被妨碍，可以依据占有法律关系提起保护占有权之诉。在这种诉讼中，主张占有权保护者为原告，被主张侵害原告占有权的人为被告，他们在本案中均享有诉讼实施权。

　　（4）证明对象在私法诉权说下，民事诉讼制度的目的是保护实定私法上的权利。按照辩论主义原则，在具体诉讼案件中，当事人必须对要件事实承担主张责任和立证责任。在德国法上，某一诉讼案件所涉及的、可能在当事人间引起争议的事实大致分为三类：一是主要事实（Sachverhalt，亦称法律构成要件事实、要件事实和生活事实等。以下统称为“要件事实”），指相当于制定法规定的法律效力发生、变更或消灭的法律构成要件的事实；二是间接事实，指推认要件事实或主要事实存在的事实；三是补助事实，指有关证据能力和证明力的事实。在上述三种事实中，只有要件事实才是证明责任的对象。这是因为按照私法保护说的民事诉讼制度目的论，在诉讼中作为裁判规范的民事实体法只能是民事制定法。这种实定的实体法以抽象的社会事实（亦称法律事实或立法事实，fattispecie legale）作为法律构成要件（Tatbestand）。实定法规定的民事权利虽是民事诉讼的对象（诉讼标的），但由于它是对社会事实的抽象，是一种客观存在，因而法院不能通过对权利规定本身进行审理的方式作出本案裁判。法院要裁判当事人主张的权利是否存在，必须通过判断当事人主张的、相当于该权利发生、变更或消灭的法律构成要件的事实是否存在为依据。在要件事实被证明为存在的情况下，对该要件事实进行抽象的法律构成要件即可发生法律效力；在要件事实被证明为不存在的情况下，法律构成要件将不发生法律效力。另外，由于间接事实和补助事实在诉讼中的实际意义受制于要件事实，其作用相当于证据资料，所以证明对象只能是要件事实。需要指出，这里所说的法律构成要件除制定法明确有规定的外，还包括通过法律解释设定的要件。因此相当于按法律解释设定的法律构成要件的要件事实也是证明对象。

　　（5）既判力既判力是日本学者对德国民事诉讼法术语“Rechtskraft”的日译，并为我国学者所接受。既判力是指确定判决对后诉的约束力。民事诉讼设置既判力制度的目的是禁止对一个既决事件（res judicata）再度进行诉讼。民事诉讼是一项以国家权力强制性来最终解决纠纷的国家制度，因此，国家在司法政策上必须确定，除特别事由外，对一个既决事件不允许当事人再度提起诉讼，以此来保护法的安定性、诉讼经济和相对方当事人的合法权益。但是确定某一个事件是否已经被判决确定，却是一个极其复杂的诉讼技术性问题。在私法诉讼权说下，学者们从私法一元论立场解释既判力的范围，并认为既判力具有实体法上的性质，这种既判力学说被称作“实体法的既判力说”。按照这种学说的解释，因为民事判决对作为诉讼标的的实体法律关系存在与否及其内容具有权威性的确定效力（实体确定力），所以应将前诉确定判决对后诉的约束力视为实体确定力在诉讼程序上的效力。就既判力对主体或对人之效力而言，是指对诉讼标的（旧实体法说）指向的实体法律关系有争议的当事人（参见上述当事人适格）；既判力的客观范围即对事范围是指构成诉讼标的的要件事实。例如，在请求履行债务诉讼中，既判力的对人范围是作为本案诉讼标的债的法律关系指向的债权人和债务人；既判力的客观范围是指构成本案诉讼标的的债的法律关系发生、变更或消灭的要件事实。

　　3.私法诉权说与私法一元论民事诉讼理论构造的意义与不足

　　在私法诉权说和私法一元论下所构造的民事诉讼理论，在民事诉讼法学发达史上具有极其重要的历史意义，它是诉讼法和实体法在形式上分离以后第一次从诉讼法学立场（尽管是形式上的）对民事诉讼法学基本构造的体系化探索。尽管按私法一元论构造的民事诉讼基本理论在本质上忽视了民事诉讼法（学）的独立性，但它所提出和创制的民事诉讼法学体系和相关概念，至今为我们所接受和沿用。不可否认，今天的民事诉讼法学在根本上是按照私法一元论时代构造的理论体系展开研究的。例如从民事诉讼制度目的理论入手，对诉讼标的、当事人制度、诉讼行为、证明对象和既判力等民事诉讼法学全盘理论的研究，就是沿用私法一元论时代构造的理论体系和概念进行的。至今为止，我们还很难在形式上脱离这种体系框架。

　　在承认和尊重私法诉权说和私法一元论的历史作用及意义的前提下，我们还必须认识到这种理论及民事诉讼法学方法论所存在的不足。如前所述，这种理论在本质上否定了民事诉讼法的独立性，错误地将诉讼法作为私法的延长或助法，进而将民事诉讼法学视为实体法学的组成部分之一。正是由于这种方法论上存在的致命错误，以致按照这种理论构造的民事诉讼法学体系在内容上不具完整性并存在着无法克服的缺陷，难以经得起诉讼实践的检验。

　　具体而言，由于私法诉权说将民事诉讼法理解为实体法的助法，在民事诉讼制度目的上强调对制定法上私权的保护，所以民事诉讼的受案范围及对当事人民事权益的救济被严格限制在实体法范围之内，对没有制定法依据的民事权益以缺乏请求依据为由不予受理。众所周知，作为制定法化的实体法是历史的产物，在民事诉讼领域起着裁判规范的作用，它从“出生”之时起就被打上了需要适应时代的发展而不断完善和发展的特质。制定法化的民事实体法也是人类理性的产物，是对社会生活规范的高度抽象。它尽管具有调整普遍的、一般性生活关系的作用（实体法的生活规范作用），但是基于立法者的考虑不周或立法技术上的不足，其本身不可避免地存在着法律漏洞，难以适应民事诉讼以解决具体纠纷目的的需要。在这个意义上，私法一元论的民事诉讼目的论-私权保护说，是无法对社会中不断变化着的民事权益纠纷加以解决的。

　　以私法一元论为理论基础的诉讼标的理论，按实定民事实体法律关系确定本案的诉讼对象，但它无法解决“如何在民事诉讼中确定统一的判断审判对象=请求的单复异同的标准”这一问题。［11］检验一个诉讼标的理论是否具有逻辑上完整性的四个标准被学术界称作“四大试金石”：（1）诉的合并；（2）诉的变更；（3）禁止两次起诉；（4）既判力的客观范围。例如，按照“旧实体法说”诉讼标的理论的解释，在基于同一社会事实引起请求权竞合的情形下，当事人可以根据其中的一个请求权再次提起诉讼，进而引起重复诉讼救济现象的发生。众所周知，对同一事实进行两次诉讼救济显然违反了诉讼救济的公平原则。因此“旧实体法说”的诉讼标的理论难以符合诉讼实践的需要。此外，该理论还无法解决因实体请求权竞合而引致的一系列问题。

　　按照私法诉权说和私法一元论为标准确立的当事人适格理论难以适应民事诉讼实践的需要。这是因为，仅将本案正当当事人或具有诉讼实施权的人定位于民事实体法律关系的主体及直接利害关系人，就无法解决当事人基于信托关系、管理权、职务上的地位、诉讼法上的参与权等提起诉讼时的当事人适格问题。例如破产案件中的清算组织虽然与破产法律关系的当事人之间没有利害关系，但是他可以基于职务上的地位享有独立的诉讼实施权，即在诉讼中具备当事人适格。对于现代型诉讼而言，集团诉讼或代表人诉讼中的“诉讼管理权”理论，更是无法用“实体法说”的当事人适格理论可以解释的。

　　私法诉权说和私法一元论的既判力理论主要存在着两大不周全之处。第一，这种既判力理论认为判决具有法的创定力，并将依据这种创定力确定的权利，视为实体法上的新权原，即判决具有创定实体法上的新权原的效力。但是判决在理论上并没有创设和消灭实体法上权利的效果，它只是宣布本案当事人之间是否存在制定法上的权利义务。第二，这种既判力的客观范围以“旧实体法说”作为确定标准的理论根据，因而它不能从理论上排除基于同一社会事实提起的二次诉讼。

　　（二）公法诉权说与民事诉讼法学方法论

　　公法诉权说（Publizistische Klagrechtseorie）是从公法立场解释诉权性质的学说。按照公法诉权说的解释，诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，而是一种公法上的权利，因此诉讼法上的“诉”和实体法上的“请求”具有不同的性质。前者是针对法院提起的诉讼上的请求，后者是针对民事主体相对方提起的私法上的请求。在这个意义上，建立在公法诉权说基础上的诉讼法属于公法的范畴，它是与实体法相独立的法律部门。需要指出，公法诉权说在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义。正是公法诉权说的提出才使得诉讼法成为了独立的法律部门，民事诉讼法学才真正摆脱了民事实体法学的笼罩而走向独立。公法诉权说经历了从抽象的公法诉权说向具体的公法诉权说发展的过程。

　　建立在公法诉权法说之上的诉讼观是诉讼法一元观，即单从诉讼法立场分析诉讼问题，重在强调诉讼法的独立性。公法诉权说为构建与民事实体法学相分离的民事诉讼法学奠定了坚实的理论基础，进而为独立的民事诉讼法学体系的建立创造了契机。

　　建立在公法诉权说基础上的民事诉讼理论随着抽象诉权说向着具体诉权说的发展而不断丰富着自己的内容。早期的民事诉讼理论建立在抽象的公法诉权说基础之上。这一阶段的代表性理论成果是，从民事实体法和民事诉讼法的相互独立性立场，解释了民事实体法上的请求和诉讼法上的请求之间的区别。即：将民事实体法上的请求权作为私法性质的权利并称作请求；将诉讼法上的请求权作为公法上的权利并称作诉。但是，早期的诉权理论是空洞的理论，它只说明了请求和诉的关系或各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义，而不具有实践指导意义。

　　作为抽象诉权说的补充和完善，建立在具体诉权说基础之上的民事诉讼理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，如同具体诉权说本身的局限性一样，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，就无法说明“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。换言之，即为何公法性质的诉权需要以私法性质的具体权利主张为内容。

　　权利保护请求权说通过扩大具体的公法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，旨在阐明诉和判决之间的关系。由于权利保护请求权说将据其构建的民事诉讼理论范围扩展到强制执行领域，因而初建了现代意义上的民事诉讼基本体系。在此之前，德国学者在理论上尚未将强制执行也作为民事诉讼的一个组成部分。权利保护请求说一经提出，即引起了德国法学界的重视，进而成为一时占支配性地位的通说。

　　权利保护请求说中的“权利保护请求权”，是指个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权。该项要求权不同于民事主体之间的私法关系意义上的权利，属于当事人对国家享有的公法意义上的权利。据此，权利保护请求说主张，通过民事诉讼实现权利保护的形式包括两种，即判决和强制执行。根据两种保护形式形成两种诉讼形态，即判决诉讼和执行诉讼。当事人提起判决诉讼的诉权依据是判决请求权；当事人提起执行诉讼的诉权依据是强制执行请求权。因而民事诉讼由判决诉讼和执行诉讼两部分组成，强制执行法和由此产生的强制执行学分别属于民事诉讼法及民事诉讼法学的构成内容之一。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论，即从实体法和诉讼法的综合立场理解民事诉讼问题。这种诉讼观处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置。

　　诉权理论最初是从“因何可以提起诉讼”这一命题出发，以求说明民事诉讼法与民事实体法的关系。到了权利保护请求权说阶段，随着“诉讼构造论”的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。按照诉讼要件论的解释，本案只在全部的诉讼要件具备时才可以成立，因此，缺乏诉权要件的事件，将因诉讼要件不完整而导致本案诉讼不能成立。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”，所以学者们又将诉的利益称作“诉权利益”。［12］以何种标准来确定诉的利益的范围，这一问题涉及包括法院审判权范围、诉讼标的、当事人适格、证明对象、既判力等在内的民事诉讼主要理论。有关诉的利益确定标准的学说相当丰富，其中最具代表性的学说是实体法说和诉讼法说。由此不难看出，在诉的利益理论的背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题。不仅如此，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉实体（法）和诉讼（法）之间的关系问题（详见第四章“诉的利益”）。换言之，由于诉的利益属于诉权构成要件之一，因而要回答隐藏在诉的利益背后的实体法和诉讼法的关系问题，就必须首先回答当事人“因何可以提起诉讼”或“因何享有诉的利益”。而回答这一命题所涉的最直接概念就是诉权（当事人因享有“诉权”而可以提起诉讼，或当事人因对本案具有诉的利益，所以可以提起诉讼）。但是，如果要再追问一下，当事人的诉的利益或诉权利益是从何而来的（是实体法还是诉讼法）？这时就不能回避对诉权本质及其来源的说明，抑或回避不了对民事实体法与民事诉讼法关系的回答。

　　四、新诉权理论与民事诉讼法学的革新

　　今天看来，在传统诉权理论影响下依据私法一元论、诉讼法一元论以及平行二元论建立的民事诉讼法学理论，都因其自身存在的不足或片面而无法透彻合理说明民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域中的关系。笔者主张，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。［13］即是说，尽管民事实体法和民事诉讼法分别属于不同的法律部门，有着各自独立的理论体系，但两者在服务于民事诉讼以作为解决民事纠纷和保护合理民事权益的法律规范这一点上，具有共同性。需要指出，虽然传统诉权理论因其自身的局限性而没有周全地说明民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的相互关系，但其所要解决的问题抑或研究对象――如何理解实体法和诉讼法的关系，在今天仍具有理论上的研究价值和实践意义。可以说，当今民事诉讼法学的最主要研究课题之一，就是如何从理论上整合民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的对立统一关系。

　　（一）实体法（学）与诉讼法（学）的关系的定位

　　1. 实体法和诉讼法的关系

　　我们的日常生活关系通常具有两重性，一方面表现为私人与私人之间的私的生活关系；另一方面表现为法的生活关系。规范我们日常生活关系的法律规范是民事实体法，因此民事实体法具有社会规范或者生活规范的功能。在日常生活的法律关系交往面上，当事人间可以凭借自己的社会正义观（普遍正义观）和法律意识，遵从社会规范（民事实体法的一般性宗旨）进行民事活动。例如老百姓都知道和遵从“借债还钱”这一具有普适性的社会规范进行民事活动。并且，当事人在社会生活交往过程中即使发生了民事纠纷，通常也是通过自我调整方式（自治性纠纷处理方式或自律性纠纷解决方式）加以解决。但是，在当事人不能通过自我调整方式解决相互之间业已存在的民事纠纷时，民事诉讼就成了强制实现具有社会规范功能的民事实体法的最终方式。民事诉讼是通过国家公权力（审判权）对具体的纠纷案件（本案）的介入，运用法的判断强制民事纠纷在法律上的解决。因此，在民事诉讼中，代表国家行使审判权的主体（法院）必须依据民事实体法对案件及其处理结果作出判断。在这个意义上，民事实体法又具有了裁判规范的功能。可以得出结论，民事实体法具有社会规范和裁判规范这两种功能。民事实体法作为社会规范具有当事人可以自治（私法自治）的自律性特质；而作为裁判规范则具有由国家保证实现的强制力的特质。

　　民事实体法原本具有社会规范和裁判规范的功能，即它具有双重性质或构造。但是，现代民法学（私法学）在方法论上却采取了“社会规范一元构造论”，注重从民事实体法的社会规范功能出发构造一个自给自足的体系，强调其自身的逻辑自足性。例如，我国几乎所有的民法教科书都主张，民法是调整平等民事主体之间人身关系和财产关系的法律，即是从社会规范立场理解民法的本质，而忽视或轻视民事实体法还具有裁判规范的功能。也正是基于这种社会规范一元方法论，民事实体法学研究陷入了抛弃实体法的诉讼功能的误区，以致许多法律规范出现法律漏洞，不能经得起诉讼实践的检验，从而产生立法目的难以实现的不良后果。再者，既然民事实体法是一种法律规范，那么其国家（或法律）的强制力（性）只有通过其作为裁判规范而体现出来。忽视这一点，实际上就使得民事实体法规范变为一种“道德伦理规范”。如果民事实体法学者认真地考虑一下民事实体法还具有裁判规范的一面，并且实体法上的请求权最终将只能通过民事诉讼方式实现这一不争的事实，也许就应该抛弃传统的社会规范一元论，运用“社会规范+裁判规范二元论”来重新构造民事实体法学了吧！

　　民事诉讼是国家制度和法律制度的统一，因此，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度。在民事诉讼领域适用的法律规范或规范民事诉讼的法律包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法；二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根无据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。因此，民事诉讼是诉讼法和实体法相互交错，共同作用的“场”。但是，目前占有支配性地位的民事诉讼法概念却不能反映民事诉讼的本质，它仅是在民事诉讼程序法基础上提出的概念。由于这种概念忽视了对民事诉讼的实体法律问题的考虑，因而在方法论上强调“诉讼法一元论”（实际上是“程序法一元论”），并形成了与民事实体法学的社会规范一元论相对立的理论体系，即诉讼法体系等于程序法体系。例如，我国现有的教科书几乎都认为，民事诉讼法是国家制定或认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和关系的法律规范的总和。由于传统理论偏重于民事诉讼法的程序面，忽视了对诉讼实体面问题的考虑，因而在这种自我封闭的法学体系下“创造”的理论很难解决诉讼实践中出现的问题，并且依据诉讼法一元论制定的法律也难以经得起诉讼实践的检验。例如在证明责任分配问题上，由于现行民事诉讼法第64条关于“举证责任分配”的规定在立法时没有考虑实体法的要素，而学者们又据此将民事诉讼证明责任分配原则高度地概括为“谁主张、谁举证”，以致该项未考虑实体问题的纯程序性质规定在诉讼实践中难以实现立法目的。此外，作为诉讼法固有概念的诉的利益、当事人适格、诉讼标的、既判力等，都是无法回避实体问题考虑而可以周全的概念。笔者主张，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，只有将实体问题纳入诉讼法学的研究领域，即采用“诉讼+实体的二元论”来重新构造民事诉讼法学体系。

　　但是，从诉讼发展史上看，不同的时代对两者间的关系有不同的定位，并且法的发达史首先是由诉讼法开始发展起来的。在人类最初的社会形态中，是以当时社会的正义观解决纠纷事件，法史学家称之为适用“理念的法”（Breast Law，心法）进行裁判。这些裁判结论（判例）经过积累，成为了世人相传的裁判规范，进而逐渐具有了社会规范的含义（诉讼法的实体化）。随着文字的出现，人们开始将口头相传的判例转换为文字，从此，一部分习惯法演变成了成文法。需要指出，人们以文字形式记载的法律，首先考虑的是诉讼程序规范，即首先考虑对案件采用何种方式进行处理。在有据可查的汉漠拉比法典（约公元前1792-1750年）、古罗马十二铜表法（公元前450年）中，都是将诉讼程序规范写在开头部分。如此可以得出结论，法律在其发展的最初阶段，体系上是采用以诉讼法为中心的构造。这种法律体系到了查士丁尼法典时期（公元529年）发生了逆转，诉讼法开始被实体法体系吸收，并附属于实体法而存在，其主要功能被单纯为程序法。

　　历史上，在作为两大法系根源的英国法和罗马法中，私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的，实体法是程序法不断被运用的结果之累加。在古罗马，诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中，即裁判官法。古罗马的裁判官在引进自己的革新时，不是根据一定的条件确立新的实体权利，而通常是一次一次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以合法地进行哪些诉讼或审判。因此，实体私权是以诉权（actio）来表示的。［14］如债权法中的撤销权，在古罗马法上被称为“废罢诉权（或保留斯诉权）”。从而导致了古罗马早期的法律实质上是程序法，由此民事权利只是“诉讼的投影”。在古代英国，乃至现在仍然奉行“程序先于权利”的基本准则。其意味着：（1）最初普通法的内容只是一定数量的程序；（2）普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在，即“无令状，则无权利”。［15］用梅因的话说，即英国法是“在程序的缝隙中渗透出来”的。日本学者兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展历史后得出结论：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的制度，近代的实体法只不过是诉讼和民事审判经验的总结。这表明，民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，民事诉讼法有其独立价值，没有民事实体法它也能发挥出解决纠纷的功能。那种将民事诉讼法视为民事实体法的工具和手段的看法是违背历史的。就此，谷口安平先生也认为，“诉讼法是实体法发展的母体”。［16］

　　进入近代以后，诉讼法开始逐渐与实体法体系脱离，以致最终形成了与实体法相对应的、独立的法律体系。有必要在此对这一发展过程概要描述一下：近代社会随着国家司法权的强化，开始将维护私法秩序抑或保障实体法的实效性视为国家的义务（禁止自力救济）。司法权从此被国家垄断并作为国家权力的组成部分之一（禁止任意司法，不允许在国家法院之外私设法院）。国家按事务分工，将司法权交给在地位上与其他国家机关相独立的法院专门行使。法院依据诉讼法进行诉讼运作，并通过行使司法权对诉讼案件作出裁判。司法权的不断强化和扩大必然带来诉讼制度的充实，这就在客观上使诉讼法背离实体法体系而走向了独立化过程。

　　实体法原本的功能是裁判规范，即使以私法为中心的罗马法，其主要功能仍然是作为裁判规范。也正因为如此，罗马法又被称作“诉权法”。随着诉讼法在体系上的独立，实体法开始了抽象体系化的过程，并在社会规范一元论的影响下，形成了自给自足的封闭体系。但是，实体法的社会规范功能并没有从根本上改变它作为裁判规范的特质。1900年德国民法典的制定代表着实体法抽象体系化的完成。而在此前的德国普通法时期，虽然普通法普遍适用于德意志帝国，但因帝国法令只涉及一些次要的民事关系，各邦首先适用自己的民事立法，所以在无法可循时，仍采用罗马法的有关原则，［17］即德国普通法时期还残存着诉权法，民事实体法尚没有彻底走向抽象体系化。由于在实体法尚没有形成抽象体系时期，支配诉讼制度的主要方面是实体法（私法中心论），所以诉讼法只留下了单纯的程序法功能。但是到了实体法的抽象化体系时期，由于实体法仅是规定抽象的实体法律构成要件的法律，对具体案件应适用的具体法律规范是通过诉讼采用裁判的方式来确定，因而在此背景下，诉讼法成了规范抽象的实体法被具体化、个别化过程的法律规范，进而脱离了依附实体法的单纯的程序法功能，具有了与实体法相独立的法律地位。

　　抽象化的实体法体系在本质上并没有改变实体法作为裁判规范的功能，而独立化的诉讼法体系却一方面在脱离单纯的程序法后仍保留了程序规范的功能，并在另一方面还获得了使抽象的实体法予以具体化的功能。也正因为如此，诉讼法与实体法之间保持着今天这样的功能性互动关系。对于诉讼法脱离实体法以后如何看待两者的关系问题上，著名的法学家梅特兰曾以一句精辟之言加以概括：“我们埋葬了诉的形式，但是，它从自己的坟墓中支配着我们。”［18］既然民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”，那么在这个“场”中，两者处于一种什么样的关系呢？

　　对此，民事诉讼法学界最具代表性的观点认为，由于民事实体法和民事诉讼法是共同推动民事诉讼的两个车轮，因此两者在民事诉讼领域属于并列关系。已故的德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授就是持并列（Nebeneinander）论的观点。但是，这种观点是在民事实体法和民事诉讼法在理论上相互割裂的基础上提出的学说，故而不能反映两者在法律体系中的正确关系。并列论的错误之处主要在于，一方面没有认清民事实体法的双重构造性（社会生活规范和裁判规范两面性），另一方面偏重于诉讼法一元论的民事诉讼法体系，因而不能从理论上解释独立的民事诉讼法学中为何存在着实体法理，进而不能将诉讼法一元论的民事诉讼全部理论与民事诉讼实践相匹配（参见本书中有关诉讼法说诉讼标的论和既判力理论的反思）。笔者认为，只有从现行法律体系的整体把握高度，才能正确地理解民事诉讼法与民事实体法在民事诉讼领域中的关系。作为结论，在现行法律体系中，居于最高层次的法律是现行宪法，在宪法之下是依据宪法设置的民事诉讼法，而民事实体法处于法律体系的最下位；各上下位法律之间在层次上属于包摄关系，即上位法包摄下位法。并且，这种包摄关系在法律逻辑上不能逆转，所以民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域属于包摄关系。简而言之，在宪法为根本大法的实定法体系中，民事诉讼法和民事实体法的关系具有包摄性和不可逆转性的特征。

　　所谓包摄性是指，民事实体法是通过体现民事诉讼法规律的民事诉讼与民事诉讼法发生关系的，民事诉讼是民事实体法解决个别纠纷的具体化、个别化的过程。所以在具体的诉讼中，民事实体法因作为裁判规范而被包摄在民事诉讼法之中。所谓不可逆转性是指，民事诉讼法可以包摄民事实体法，但民事实体法不能采用包摄民事诉讼法的构造。如果承认民事实体法是调查平等民事主体之间的民事法律关系，在理论上就应当采用权利义务的二元化构造，而不应当在其中加入法院（民事司法权）介入的具体规定――致使民事实体法变成调整三角法律关系的法律。以诉讼和解为例，本来民事主体可以在社会生活的“场”中通过和解方式处理自己的民事权益（私法自治），然而在民事诉讼的“场”中，尽管诉讼当事人对实体处分达成了类似于私法上的和解，但这种和解却因加入了诉讼的成分而改变了性质，成为诉讼和解。对于诉讼和解的效力，各国民事诉讼法上有不同的规定，但有一点是肯定的，这些效力是民事主体在社会生活的“场”中达成的和解协议或契约所不具有的――诉讼和解可以包摄调整普通的民事和解的法律规范，但不能作相反的设定。

　　从法律体系整体上分析，民事实体法是对宪法保护的公民民事利益的具体化，它具有社会生活规范和裁判规范的功能。作为社会生活规范，民事实体法的法益的实现适用私法自治原则；作为裁判规范，民事实体法的法益最终需要通过民事诉讼才能够得以实现。需要指出，尽管普遍观点认为，人们遵从民事实体法处理日常生活关系的原因是人们法律意识所起的作用，但这是基于社会生活规范一元论得出的观点。真实的原因是，由于任何法律都具有强制规范性，而民事诉讼是实现这种强制规范性的“场”，所以人们“借债还钱”的原因并不全归于民事实体法规定了债的关系的结果，而是人们明白，如果“借债不还钱”，就将会因原告主张债的诉权（给付诉权）而被法院适用民事实体法（债法规定）――被强制履行债务。由此不难说明，民事实体法的社会生活规范功能是其具有的裁判规范功能的延伸，隐蔽在社会生活规范功能背后的裁判规范功能，才是人们为何遵从民事实体法的决定性原因。

　　在通常的情况下，作为宪法具体化的民事实体法可以跨越民事诉讼来实现宪法的宗旨，即仅从社会生活规范具体地落实宪法所规定的民事权益。但是在进入民事诉讼领域之后，它的社会规范功能就失去作用。相反，其裁判规范功能开始正式启动（从社会生活规范的背后走了出来）。民事实体法不能自行地发挥裁判规范功能，它必须通过民事诉讼过程方可为之。民事诉讼法是规律民事诉讼的法律，它在民事诉讼领域具有将民事实体法具体化的功能。换而言之，在民事诉讼领域，民事实体法的具体化必须依赖于民事诉讼法功能的发挥。更深一步而言，因民事实体法的社会生活规范功能是其裁判规范功能的延伸，所以从根本上说，民事实体法两个功能的实现，都是由民事诉讼法的功能决定的。因此，从法律体系整体上说，民事实体法最终必须通过民事诉讼法才可以发挥自己的作用，所以民事诉讼法在法律体系中居于民事实体法的上位。认清这一点，对于反省传统的社会生活规范一元观的民事实体法学方法论有极大的作用，同时，也有利于民事实体法学的繁荣，进而彻底抛弃根深蒂固的“重实体、轻程序”的错误思想。

　　从笔者主张的民事诉讼法学是从法的角度研究民事诉讼的立场分析，归纳民事诉讼的民事诉讼法与民事实体法具有以下关系：［19］

　　（1）实现民事实体法的功能，其理由如上所述。

　　（2）检验民事实体法的功能。由于民事诉讼法处于民事实体法的上位，两者之间有着包摄关系，因此每一条民事实体法规定必须经得起民事诉讼实践的检验才得实现立法目的。在这一点上说，立法者在立法时，首先必须考虑民事实体法的裁判规范功能的技术性构成，制定出便于民事诉讼适用的具体法律规范。

　　（3）完善民事实体法的功能。不可否定，现行民事实体法在立法过程中出于各种原因，存在着不可避免的法律漏洞。为了使实体法立法目的得以实现，这就需要在民事诉讼过程中通过民事审判权的行使对民事实体法所存在的漏洞予以修补。关于民事诉讼完善现行民事实体法不足的实证，可以借用大量的司法解释、判例等加以说明。

　　（4）促进和创制民事实体法发展的功能。如前所述，民事诉讼法具有检验和完善民事实体法的功能。这无疑告诉我们，民事诉讼法具有促进民事实体法发展的功能。事实上，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐步形成。只有在积累了相当数量案件处理经验之后，才能说实体法的某项条文具有什么样的内容。各国的法律现实充分体现了这点。［20］不仅如此，由于实定的民事实体法具有相对落后于现代的客观性，它不可能对宪法保护的所有民事权益都适时的予以制定法化。因此，这就需要我们在考虑民事实体权益的诉讼保护时，不应将当事人的民事诉权的享有和行使范围仅限于现行民事实体法的范围。同理，对于民事制定法没有规定的诉权，应当根据民事诉讼加以保护，使宪法范围内保护的诉权被实在化。

　　不过，实体法往往只注重衡量当事人之间的利益关系，而诉讼制度的运用除了以实体法为裁判规范外，还要将当事人使用某一诉讼程序所支出的劳力、时间、费用等诉讼法上的因素考虑在内。不仅如此，（1）民事诉讼（法）独有的原理和原则制度具有高度的稳定性和历史延续性，并不受实体法发展变化的影响。比如，法庭辩论（程序）可以追溯到古罗马时法定诉讼的原告和被告之间的抗辩方式。再如，英美法系国家的陪审制度自13世纪正式形成并至今一直沿用。（2）民事诉讼（法）的正当性和合理性有其自身的评价标准。很多情况下可以撇开民事实体法的内容对民事诉讼（程序）的合理和正当程度来进行判断、评价，当事人双方享有充分平等的诉讼权利并拥有充足的表达意见的机会和手段、法官的中立等等方面是正当程序的内在品质，而野蛮、落后则不是正当合理程序所应具备的。一般说来，公开审判比秘密审判要合理正当，有辩论的程序比无辩论的程序要合理正当。因此，就如何厘清民事诉讼（法）与民事实体法的相互关系而言，不应认为诉讼法仅以实现实体权利或贯彻实体法规范为其目标，民事诉讼法并非仅属于民事实体法上权利的实现法。

　　现在，我们就诉讼法与实体法之间的合理关系小结如下：应当说，民事实体法与诉讼法在对社会关系的调整中分别发挥着不同的作用――前者是国家制定的调整平等主体之间的社会关系的规则，后者则是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则。从历史上看，民事实体法固然是审判经验的产物，但把实体法视为纯粹的裁判规范的观点是不妥当的，也不符合当今世界各国民事立法的目的。同时，诉讼法不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。可以说，实体法正是通过一环扣一环的程序行为而逐步充实、发展的。［21］无论是民事实体法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所依循的规范。从解决民事纠纷的角度看，诉讼法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程，法院只是将这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同作用，决定着当事人双方的法律地位和法院裁判的结果。［22］民事实体法固然是法官判断形成的准据，可是如果该判断不是在符合诉讼规则的程序之内完成，换言之，即判断不是在正当程序中作出的，那么判断就不具有赋予公权判断的效力。［23］

　　因此，实体法学者和诉讼法学者以至整个法学界和法律界都应当正确地认识到实体法和诉讼法之间在民事诉讼领域确实存在着的相互关联、相互协动的关系，并在正视这种关系的基础上构造各自的理论体系。就民事诉讼法学者而言，应当检讨诉讼法一元论的不足，走出自己的封闭体系，在诉讼法学领域引入实体法理；就民事实体法学者来说，也应当检讨社会规范一元论的不足，走出自给自足的封闭体系，构建一个实体法理与诉讼法理相互协调相互融合的理论体系。

　　2.民事诉讼法学与民事实体法学的关系

　　今天在学术上占支配地位的民事诉讼法学（science of civil procedure， die Zivilprozessrechtswissenschaft），实际上是指有关现行民事诉讼法的解释学。在民事诉讼法等于程序法的观念下，通说将有关民事诉讼程序规范的解释理论，视为民事诉讼法学的全部内容。在此背景下，民事诉讼法学的研究对象被局限于民事诉讼法，具体研究范围仅限于法院管辖、证据提供和诉讼程序。不可否认，现行民事诉讼法是民事诉讼法学的主要研究对象，但也要认识到它仅是一个组成部分，而不是全部。民事诉讼法学的研究对象不应局限于现行民事诉讼法本身，而应是民事诉讼法规制的民事诉讼（civil procedure，der Zivilprozess），即民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼现象的法律科学。由于民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，因此，民事诉讼法学不再是与实体法无关联的、自我封闭的理论体系，据此，今后有必要将民事实体法理引入民事诉讼法理领域。尽管民事实体法学和民事诉讼法学具有相互协动、相互作用的一面，但我们仍有必要从理论上划清这两门学科的本质性区别，从而弄清它们之间的学科界限。

　　概括而言，民事实体法学和民事诉讼法学的主要区别有如下几个方面：

　　第一，尽管民事实体法（substantial law， materielles Recht）具有社会生活规范和裁判规范的双重性，但它有着由作为一般法（普通法）的民法典和相关的特别法组成的统一的法律体系。民事实体法的理论基础来源于国家对个人生活关系的不干涉原则，其目的是为人们的日常生活提供行为准则，即规范人们的生活活动过程及生活关系。例如，民事实体法告诉我们，基于出生这一事实，婴儿享有了民事权利主体的地位，同时还与亲生父母形成了亲子法律关系以及继承法律关系。不难得出结论，民事实体法规制的社会现象是个人社会生活中发生的各种事情。由于个人的生活活动过程和生活关系是在“私领域”发生和进行的，因而民事实体法可以在“私领域”这一单一的“场”中发挥其基本作用。民事实体法学也正是按照这一观念构筑了自给自足的单一理论体系，即民事实体法学属于私法学。与此相反，以民事诉讼现象为研究对象的民事诉讼法学却无法按照单一的“场”的理论进行构造，这是因为民事诉讼本身是实体法和诉讼法共同作用的“场”。由于“诉讼的场”是实体和诉讼的二元综合，民事诉讼法学也必须按照二元相统一原则构造自己的理论体系。

　　第二，民事实体法学的研究对象是具有市民法性质的私法，民事权利义务主体在法律上具有平等关系（权利义务对等原则），民事法律关系在民事权利义务这两个主体间发生。因此，民事实体法学是按照民事主体间平面关系进行构造，即采用平行的两极关系理论体系。与此相反，民事诉讼在原被告双方当事人诉讼地位平等的基础上，还加入了代表国家行使审判权的主体――法院，即民事诉讼法律关系主体由当事人和法院三方组成，如此，民事诉讼法学必须按照三角关系进行构造。

　　第三，民事实体法学奉行国家不干涉主义。这是因为民事实体法规定，对民事法律关系的变动，交由民事主体按自己的意思决定（私法自治原则）。与此相反，民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着个人意思和国家意思这两个因素，体现着诉权、诉讼权利和审判权的统一。这种状态决定着民事诉讼法学不能按照纯当事人主义一元观进行构造。尤其在现代国家中，司法权介入社会生活的能动力日益加强，通过民事诉讼实现社会政策和解释、创造新权利义务的现象屡见不鲜，所以，民事诉讼法学无法抛开国家意志构筑自己的理论体系。

　　第四，民事实体法学因民事实体法已成为抽象化体系，所以自身也成了抽象化理论。例如，民法解释学是针对法律构成要件进行解释，而不是针对个别的生活事实进行解释。民事实体法规定的法律构成要件是对社会具体生活事实的高度抽象，而民事诉讼是将这种法律构成要件构成的民事实体法规范适用于具体案件，并使之具体化、个别化的过程，即民事诉讼有着使民事实体法规范与具体生活事实相连结的功能（实体法宗旨的还原功能）。在这个意义上，以民事诉讼为研究对象的民事诉讼法学，必须采用与实证事实直接相连结的理论。简而言之，民事实体法学可以抽象地解释，人可以“基于出生产生亲子法律关系”，而诉讼法学则“必须与案件性相联系，即某甲基于出生与某乙产生了父子关系”。

　　第五，由于民事实体法学采用抽象化理论体系，因而它又属于静态的理论体系。例如，民事实体法学是根据抽象的法律构成要件解释“基于出生产生亲子法律关系”。与此相反，民事诉讼法学是以具体的诉讼现象为研究对象，民事诉讼从起诉到判决须经历一个时间上的发展过程，因此它必须在理论上加入时间的概念。就一个具体诉讼案件而言，某甲虽然可以基于出生请求法院确认与某乙存在亲子关系，但在诉讼进行过程中，甲可以向法院提出撤诉申请，进而使自己与乙的关系恢复到起诉前的状态。

　　综上所述，民事诉讼法学是与民事实体法学有着不同的研究对象、理论构造、时空观念等的独立法学部门，它是一门从法的角度研究民事诉讼现象的学问。

　　（二）新诉权理论与民事诉讼法学方法论的再构建

　　传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构筑民事诉讼法学体系。但是，这种或基于私法或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，据此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。私法诉权说及私法一元诉讼观的本质性错误是无视民事诉讼法具有公法性质，私法不能调整法院行为（司法行为）这一基本事实。抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等公法诉权说及诉讼法一元论的致命弱点在于没有认清民事诉讼不仅具有诉讼程序面，而且还有诉讼实体面，是诉讼法和实体法共同作用的“场”，因而民事诉讼法抛开诉讼实体规范面就成了没有实质内容的、空洞且抽象的纯形式性规范。尽管以公法诉权说为基础的权利请求保护说，试图从平行的二元论立场说明民事诉讼法学的本质，但是这种学说因无法从根本上说明民事诉讼法为何内含有民事实体法的内容，从而无法做到理论上的彻底性。

　　笔者认为，之所以造成传统诉权说在理论上缺乏充足的合理性是有其所处时代的原因的。尽管在当时，民事实体法和民事诉讼法从共同体走向分离是一种具有历史意义的发展或选择，但是，从一国的现行法律体系整体上看，至今为止还没有哪一个国家的民事诉讼法和民事实体法能象学者所想象的那样使两者做到泾渭分明。翻开任何一国民法典都可以发现其中存在许多被学者们主观上认为应属于民事诉讼法领域的条文（例如有关证明对象和证明方法的规定）；同理，在任何一国的民事诉讼法典当中，都规定着必须借实体法原理才能解释的条款（例如关于诉讼对象和本案当事人的确定）。另外，任何一个国家在民事诉讼制度运作过程中，都必须采用实体法和诉讼法相结合方式解决具体的民事纠纷案件，抑或说在整个法律体系尤其是民事诉讼的“场”中，两者具有目的一致性。

　　根据上述分析我们不难得出这样一个结论，将诉权的来源和性质定位于实体法或诉讼法其中一面的一元论观点，在根本上是错误的。这种观点既不能从理论上彻底说明人们“因何可以提起诉讼”，也不能说明民事诉讼法的本质――是规范民事诉讼的法律，而不是仅指实定的民事诉讼法（被局限于民事诉讼程序法）。诉权在根本上是当事人请求国家给予司法救济的权利，它是任何一个公民或者社会中的人都普遍享有的基本权利，在法治社会，是保护自己的人身权利、财产权利和自由权利所不可或缺的基本权利。

　　将诉权的来源和性质定位于民事实体法和民事诉讼法兼收并蓄的二元论观点，尽管它在理论上已经感觉到人们“因何可以提起诉讼”是两法相结合的产物，并力求将实体法理引入诉讼法理之中。但是，这种学说的根本错误在于，它没有彻底弄清究竟是什么原因使得必须在民事诉讼法学中引入实体法理，因而也就不能将理论的逻辑性贯彻到底。

　　今天，在德、日等国家有不少学者鉴于传统诉权理论的不足，提出了“诉讼否定论”的主张或观点。然而，笔者认为，传统诉权理论的不足并不能说明诉权理论本身的命题价值也值得怀疑。即是说，在现代法治社会中，我们仍然有必要从理论上回答人们“为何可以提起诉讼”。若不如此，我们就很难解释，当民事实体权益受到侵害时，当事人请求国家予以司法救济的依据是什么？国家为什么要向公民承担给予司法救济的义务？公民请求司法救济的范围和方式是依据什么标准、根据划定及保障的？但是，若要从理论上回答这些问题，仅限于形式化的民事实体法典和民事诉讼法典是无法找出正确答案的；抑或说，由于诉权理论是说明人们“因何可以提起诉讼”的权利来源的理论，而诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，这就决定了诉权的内涵包含了实体意义和程序意义，这两种涵义的有机整合构成了诉权完整的内涵，所以在本质上不能从实体法或诉讼法的一元立场说明诉权的来源、内涵和性质。

　　现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。在本书中，我们是从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。需要交待的是，由于这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称作“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。

　　首先，我们从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题――公民“因何可以提起诉讼”。今天，理性社会和有理性的人都不会否认，从人治与专制走向法治与民主是人类社会发展史上的一次伟大进步。在西方社会通行的观念中，法治最本质含义，是指国家的一切权力都受制于反映主权者意志的法；或者说，国家行使任何一项权力都必须以反映人民意志的法为唯一依据。在我国，依法治国的思想已被载入宪法，建立一个具有中国社会主义特色的法治国家，是我们社会全体人民共同追求的目标。现代各国的法治基础来源于作为国家根本大法的宪法。按照启蒙思想家的解释，“主权在民”的“民”是指“people”（法语，指人民），而不是指“nation”（法语，指国民），进而作为一国根本大法或称之为“权利宣言书”的宪法，就成了集中体现主权者的人民意志的基本法。我国宪法第2条即以“人民”的名义规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”宪法不仅可以制约国家权力，而且还是判断及确认其他任何法律（包括民事实体法和民事诉讼法）是否符合人民意志的基准法。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人（包括国家）侵害或与他人（包括国家）发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济义务即利用民事诉讼制度解决民事纠纷的权利，这个权利就是诉权，或称“接受司法裁判权”。［24］因此，诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本性权利，而接受裁判权是诉权在实定宪法上的保障或具体化。不仅如此，由于接受裁判权还是一些国际条约明确规定的基本人权，如《欧洲人权公约》第6条第1款、联合国《世界人权公约》第14条等，因而诉权还是人权不可分割的一个组成部分，具有国际化的属性。

　　宪法赋予人民享有诉权或实定化的接受裁判权的法理依据在于：第一，在法治国家，由于人民之间的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民有利用司法即民事诉讼解决权利义务归属的权利；第二，国家权力相互分离及相互制约是一国宪政的基础，为了保障人民的自由和权利不受违法的或不当的行政行为侵害，就确定与行政权相分离的司法权，并在此基础上赋予人民有请求司法救济的权利，这成了贯彻法治主义的基本条件；第三，宪法是一国根本大法，司法权包括其内部分工化的民事审判权属于国家权力的一个有机组成部分，由于国家权力的行使必须以法律为依据，因此行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判；法是人民意思的体现，也是正义的体现，依法进行裁判就是对正义的实现。在此意义上，人民请求司法裁判的权利即诉权就成了保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本救济权。诉权的实质内容是相当丰富的，因为人民通过民事诉讼所要求实现的正义或宪法保护的权益不仅包括实体权利，而且还包括程序权利。换言之，只有实体和程序都符合宪法要求作出的裁判结果，才称得上是完整地实现了宪法的宗旨。因此，诉权的内涵既包括人民请求实体正当或合宪权益的实体涵义，也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。

　　其次，我们根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高法律效力，是其下位的所有法律（包括民事实体法和民事诉讼法）的母法。我国现行民事诉讼法和作为民事实体法一般法的民法通则都在第1条中写明其立法依据来自宪法。在这个意义上，民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则。我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。现行民事实体法即是对宪法规定的民事权益的具体制定法化。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度（制定法化），从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。如前所述，民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度、法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此在民事诉讼领域，民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。

　　最后，我们来探讨民事诉讼法学体系的再建问题。民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼的法律学科，由于民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此必须在民事诉讼法学领域引入民事实体法理。可以说，这样的民事诉讼法学的理论基础来源于宪法化的诉权。现行民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化，都是在民事诉讼领域保障当事人诉权和民事权益得以实现的法律规范。民事诉讼法学者应当与民事实体法学者联合起来，共同研究诉权的保障问题及实定法化问题，探讨和矫正各自法律领域存在的诉权保障不足问题，解决相互间在诉权保障上出现的矛盾。限于篇幅，以下，笔者根据上述的新诉权观和在此基础上整理的民事实体法与民事诉讼法的关系论，仅就民事诉讼法学体系中的一些重要理论作一概要交待。

　　1.民事诉讼制度目的传统的民事诉讼制度目的论是以诉讼与法的关系为命题展开研究的理论。在私法诉权说理论下，民事诉讼制度的目的被定位为私权保护。由于这种私权是基于实定法产生的，所以实定法存在于诉讼之前。在抽象公法诉权说和司法行为请求说时代，随着国家主义论的产生和发展，民事诉讼制度的目的被定位于私法秩序维持。与此前的私权保护说下的民事诉讼制度目的论相同，由于私法秩序维持说所指的私法是实定法意义上的私法，因此在公法诉权说下，实定法仍存在于诉讼之前。此后的本案判决请求权说（或解决纠纷说）以及后来的程序保障说是以诉讼存在于实定法之前的民事诉讼制度目的论，并且在同一时代还出现了民事诉讼制度的目的包括以上各学说的多元论。笔者认为，对民事诉讼制度目的论的考虑，不能偏重于某一个学说而论。同理，关于诉讼与法的关系的考查，也应该结合现实的法治环境而言。就宪法与民事诉讼制度的关系而言，宪法是国家设置民事诉讼制度的最终法律依据，规律民事诉讼中的审判权和诉权、诉讼权利的法律也都以宪法为依据。在这个意义上，宪法存在于民事诉讼之前。然而仅就现行民事诉讼法和现行民事实体法与民事诉讼制度的关系而言，情况却并非如此。应当看到，民事诉讼一方面是制定法的落实者，另一方面是制定法的完善者和发展者。这即是说，民事诉讼一方面要适用制定法以解决纠纷，而另一方面在制定法规范不周全的情况下，仍有必要根据宪法宗旨来具体地保护当事人诉权的实现。例如在严禁法官创造法律的日本，也通过民事诉讼创造出了其制定民法所没有规定的日照权；我国最高人民法院更是根据民事权益保护的需要，创造性地解决了许许多多的新型权利纠纷案件。为此，就民事诉讼制度与现行的民事诉讼法和民事实体法的关系而言，只要承认现行民事诉讼法和民事实体法在一定程度上是对民事审判实践经验的总结，那么也就必须承认民事诉讼可以先于制定法而存在。因此，民事诉讼制度一方面有保护制定法上民事权利，维护现行民事法律秩序的目的；另一方面还有根据宪法保护当事人在现行民事实体法上没有规定的新型权利的目的――解决纠纷的目的，既承认宪法存在于民事诉讼制度之前，同时也有条件地承认民事诉讼存在于现行民事实体法和民事诉讼法之前。由此，在民事诉讼制度目的论方面，笔者持多元说。［25］

　　2.民事诉讼标的传统的实体法说、诉讼法说和新实体法说的诉讼标的理论，分别建立在实体法或诉讼法一元论的诉讼观之上，忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的意义。就此看来，这些理论都存在着自身无法克服的缺陷。从民事诉讼法学是以民事诉讼为研究对象的社会科学这一立场出发，运用新诉权理论是有能力克服传统诉讼标的学说的不周全之处的。对旧实体法说诉讼标的理论而言，我们可以将宪法规定的“法律面前、人人平等”原则与当事人诉权行使要件结合起来，从而克服“一事两诉”现象的发生。因为“一事两诉”在理论上会使当事人对同一事实引起的权利侵害获得两次救济，违反了宪法规定的平等原则的具体化――公平原则。对于诉讼法说或新实体法说的诉讼标的理论而言，我们可以从宪法化的新诉权理论出发，克服它们无法说明的本案适用的裁判规范的来源问题。对于请求权竞合产生的诉讼标的确定问题，以及对制定法没有明确规定的请求权的保护问题，我们可以依据宪法规定的平等原则和接受司法救济权保障原则，根据当事人的诉的声明或者案件事实，从保护当事人有效行使诉权的立场，确定本案的诉讼对象――诉讼标的。

　　3.诉的利益现代法治社会，在立法上民事实体法与民事诉讼法的体系及理论框架均很完备，认为诉讼或判决为私权形成的唯一手段的看法，固然过于夸大诉讼的功能，并且不符合立法现实，但是也不能完全予以否认：即是说，通过诉讼或判决将实体法所规定的抽象的、客观的法成为具体的、主观的法，以及通过诉讼或判决创制实体法规范或权利。而诉的利益的作用，就在于作为判断应否将客观的法形成主观的法和创制实体法规范或权利的依据。诉的利益是诉权构成要件之一，对诉的利益客观范围的确定，应从多元化的民事诉讼制度目的论立场考虑。可以认为，国家设置民事诉讼制度的目的，不仅仅在于保障当事人在现行民事实体法上的权利，还应当包括根据现行宪法及其精神国民所享有的一切民事实体权益，而不能将符合宪法及其精神却没有被制定法化的民事利益排除在诉讼保护范围之外。实际上，我国民法通则第6条已经明确肯定了这一思想，即“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。从这种意义上说，诉的利益应是“居于诉讼法与实体法之架桥之地位”，或者说“诉的利益本质上属于诉讼法和私法的移行领域”。［26］

　　4.当事人适格建立在私法诉权说、具体诉权说和私法保护目的说之上的当事人适格理论，采取实体当事人学说，即认为只有实体法上的权利人和义务人是诉讼当事人。随着社会和法律的发展，产生了诉讼担当现象和理论。但是，实体当事人学说对于诉讼担当法律现象无法作出合理说明。正是由于诉讼担当情形的大量存在，才使得诉讼当事人与实体当事人并无必然的关系。在此情形下，形式当事人概念遂出现并取代实体当事人概念，而形式正当当事人主要存在于第三人诉讼担当的情形中。形式当事人概念的出现使得当事人适格的概念与本案适格的概念严格区分。后来，用管理权的理论来扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围，最后发展到象美国法认定集体代表诉讼制度来解决消费者诉讼的时候，也用当事人适格来解决该问题。在当事人适格问题方面，现行民事诉讼法针对我国社会政治经济发展的状况，已作了较大幅度的扩展，其中集团诉讼及代表人诉讼即是最好的证明。但是，仅此还是不够的，与其他国家相比，还存在着一定的差距。笔者主张，民事诉讼一方面要贯彻当事人处分原则，解决存在于双方当事人之间的普通民事诉讼案件。另一方面还从现代民事诉讼所具有的社会功能和保护公益立场，切实地保障当事人行使诉权。对于涉及环境保护、消费者保护、社会公益或公序保护等个体当事人不便独立行使诉权的案件，应当在民事诉讼中引入“诉权转让”或“纠纷管理权”等概念，由与本案没有直接利害关系的人民检察院或相应的社会组织（如妇联和工会等）代表当事人和民众行使公益诉权，扩大当事人的适格范围，从而维护和落实公民依据宪法享有的诉权。

　　5.证明责任证明责任充分体现了民事诉讼法和民事实体法之间的协同。证明责任包括提供证据的责任（即行为意义上的证明责任）和结果意义上的证明责任。前者通常是由民事诉讼法作出规定，而后者是由民事实体法作出具体规定。要使证明责任内涵完整化和制度功能实在化，须将其建立在民事诉讼辩论主义原则之上。在证明责任分配方面，除要考虑现行民事实体法的立法宗旨之外，还要从民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的角度，结合具体案件中当事人证明权的保障，减轻当事人提供证据责任，在特别情形还需要转换或免除当事人的证明责任。由于我国民事诉讼制度更倾向于大陆法系的“规范出发型诉讼”，因而可以根据大陆法系的法律要件理论来确立证明责任分配的具体原则。同时，为适应具体案件的正义和合理，也必须采用利益衡量方法确定举证责任分配的具体原则。［27］实际上，证明责任倒置建立在法律要件分类说这一“正置”的基础上。［28］设定举证责任倒置所考虑的因素主要有：（1）举证的难易。这取决于以下两个因素：双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；收集证据能力的强弱。一般地，由举证容易的一方当事人承担证明责任。（2）是否有利于实现实体法的立法宗旨。实体法平衡着相互冲突的利益。对于相互冲突的利益，法律往往选择保护弱者。而证明责任倒置就是基于对弱者的保护来设定的。

　　6.既判力一般认为，既判力是指判决实质上的确定力，即确定的终局判决已经裁判的民事权利或法律关系有拘束法院和当事人的效力。［29］对于确定判决对人和对事的约束力范围确定，应当从民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的立场加以考虑，其重点是要考虑对当事人诉权的保护，而不应当固守传统的实体法或诉讼法一元论的既判力观点。具体说，如果一项确定判决对某一当事人的诉权造成侵害，该项判决的对人约束力就不应当涉及该人；或者说，该当事人可以诉权受到侵害为由，另行起诉。同理，一项确定判决的对事约束力范围也以不侵害当事人的诉权为确定标准，当事人因“诉权消耗”所丧失的对事争议权限，即既判力的对事范围，以当事人对事已经用尽诉权为前提。例如，当事人对于确定判决时所不能预见的本案基础事实――例如医疗事故案件或公害案件的当事人，可以对诉讼当时未能显现的事实所造成的持续性损害，再次提起损害赔偿诉讼。

　　「注释」

　　［1］我国愈来愈多的人士已经认识到，法学，包括民事诉讼法学，决不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科，决不是只要从理论上讲通了，实际上就可以做，并可以做好的学科。法学是一门高度实践性的学科，并不只是由一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的“实践理性”，需要许多难以言说、交流的知识。如果将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展，那么，法治必定难以形成，同时，法学的发展也必定是畸形的：一方面，大量的法律颁布，法学著作大量出版，而另一方面，社会的秩序没有太多的改观，在没有国家强制的条件下，人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年版，第168页以下。

　　［2］参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社，2000年版，第434页以下。

　　［3］详见〔日〕中村英郎著：《民事诉讼理论法系的考察》，成文堂，1986年版。

　　［4］当时日耳曼人的公共（国家）生活大概是以 Civitas 为单位营建起来的，Civitas 是由Gull（部落）组成的，而Gull又是由Sippe（血亲团体，即氏族）组成的。Civitas和其成员是一种同等资格的关系，并不是凌驾于成员之上的一种机构，但在古罗马两者则是一种凌驾于全体国民之上的国家和全体国民的关系。因此日耳曼就不存在象古罗马那样的国家针对国民的制定法制度。

　　［5］日耳曼人在欧洲的边境，在与严酷的自然环境和外敌的斗争中过着以Sippe、Gull、 Civitas为单位的集体生活。所以，人们最渴望的事莫过于集体成员互相信任，并能过上和平的生活。如果发生了侵害Sippe、Gull、 Civitas 和平的事件，人们为了要求恢复和平而向法院起诉。

　　［6］认为民事诉讼制度的目的是维持国家法律秩序的观点，已经在日耳曼法中找出了其原型。兼子一教授在反省二战前所支持的法律秩序维持说过程中，回到民事诉讼制度的出发点对其进行考察，其实，应该说这是回到古代日耳曼对其进行考察。当然，诉讼在解决了纠纷的同时也使国家的法律秩序得到维持。

　　［7］笔者在此强调的是，尽管我们应当抛弃私法一元论的诉讼观，但对于按照私法一元论构造的民事诉讼法学体系尤其是其使用的基本概念，可以批判地继承。例如，我们应当抛弃私法一元论关于当事人、诉讼标的、既判力等概念的实质性解释，但不应当抛弃对这些概念的继续使用。

　　［8］据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”（Prozesshandlung）一词最早由18世纪德国学者莱特尔布拉特（Nettelbladt， Daniel 1717－1791）提出。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管莱特尔布拉特提出了诉讼行为的概念，但由于他的理论深受德国学说汇纂法学（Pandekten法学）及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。莱特尔布拉特的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观――从私法诉权说立场理解诉讼问题的诉讼观，即诉讼法从属于私法的诉讼观。在这种诉讼观下，由于诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性，所以没有必要产生私法行为（法律行为）和诉讼行为的性质论问题。

　　［9］在诉讼标的概念上，存在着两种对立的学说，即权利主张说和审判要求说。这两种对立的观点几乎贯穿于诉讼标的理论发展的全部过程。主张诉讼标的是权利主张的学者认为，诉讼中应重视原告与被告的关系。原告与被告之间的纠纷，实际上是原告主张其对被告的权利或法律关系存在或不存在，而被告则以原告的这种权利主张为反驳对象。旧实体法说与新实体法说正是在这种立场上，认为诉讼标的是原告在诉讼上具体表明其所主张的实体法上的权利或法律关系。主张诉讼标的是审判要求的学者认为，应当以法院与当事人之间在诉讼程序上的任务划分为根据来确定诉讼标的的含义。在民事诉讼中，当事人有向法院陈述事实的义务，而法院则是依据当事人陈述的事实适用法律和赋予当事人权利，所以，诉讼标的是原告向法院提出的审判要求。据此，新诉讼标的理论认为，诉讼标的之概念，不但不应受实体法请求权概念的限制，而且应当从实体法律关系中分离出来，构成纯诉讼法上的诉讼标的概念。其结果是原告提起诉讼，只需主张所希望的法律效果或法律地位，而不是实体法上的权利，这种法律效果或地位的主张就是诉的声明，也就是审判要求，诉讼的核心就是围绕审判要求所进行的一系列诉讼主体的活动。

　　［10］〔日〕中村英郎著：《民事诉讼法理论诸问题》（民事诉讼论集第三卷），成文堂，1975年版，第99页以下。

　　［11］〔日〕中野贞一郎：《诉讼物概念的统一性与相对性》，载《民事诉讼法的论点》，1994年10月；有关诉讼标的与判决对象理论的研究，请参见罗筱琦：《民事判决研究》，西南政法大学1999年度博士学位论文。

　　［12］参见〔日〕中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕著：《新民事诉讼法讲义》，有斐阁，1998年版，第119页。

　　［13］参见江伟：《民事证据法：程序与实体的交汇》，载《人大法律评论》（2000年卷第2辑），中国人民大学出版社，2000年版。

　　［14］参见[意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第86页。

　　［15］参见卢云豹：《从“程序先于权利”看英国法》，载《现代法学》1992年第5期。

　　［16］〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第71页。

　　［17］参见高等学校法学试用教材：《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版，第254页以下。

　　［18］Maitland， F. W.：Equtiy and Forms of Action， 1920. pp296.

　　［19］有关这方面的论述，也可参考江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第28页以下。

　　［20］详见〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新的译者序言，中国政法大学出版社，1996年版。但是，在我国这一点似乎体现得不够充分和真切。这主要是因为我国现行民事实体法规范大多借用或参照了法制比较发达国家的民事实体法，很少经历过“实体法的具体内容通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐步形成和丰富”的这种历史过程。缺少这种经历及其意识是我国现在法学界和法律界没能摆正民事实体法和民事诉讼法之间关系的一个重要缘由。

　　［21］参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

　　［22］参见汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》1997年第1期。

　　［23］参见江伟、刘荣军：《实体法与诉讼法的关系要论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社，1999年版。

　　［24］关于接受司法裁判权内容及意义的介绍，参见陈刚：《M.卡佩莱蒂正在接受中国》，载莫诺。卡佩莱蒂等著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社，2000年版；关于当事人诉权或其宪法实定化保障的接受司法裁判权的相关介绍，参见刘荣军：《宪法与民事诉讼》，载《四川大学法学评论》（第1卷），四川大学学报哲学社会科学版1999年增刊。

　　［25］我们在本书第三章相关部分还将涉及这一问题。

　　［26］详见本书第四章“诉的利益”。

　　［27］还有学者认为，举证责任分配的价值标准应有：实现实体法的宗旨、使裁判最大限度地贴近真实（为此要引进概率分析方法）、程序公正和诉讼经济；这些价值标准对于具体待证事实并不同时起作用，也并非相互兼容，要根据具体情况优先考虑某些价值准则；在确定上述价值准则的序位时，应以公正为基准（参见李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《法学研究》1996年第5期）。这种观点实质上采取的是利益衡量标准。

　　［28］详见左卫民、陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》，载《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社，1998年版。

　　［29］江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。

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