面向新世纪的金融立法(上)

    作者：江平  人气：211
    
——江平教授在北京大学金融与证券研究中心与湘财证券举办的资本市场高级论坛上关于金融企业立法问题的演讲
?
  
　　有关经济方面的立法，包括金融方面的立法，无非是涉及四个问题。?
  
　　第一是主体地位。法律首先要讲主体地位：每种企业的形态不同，它的地位就不一样，它的能力就不一样，它的权限范围就不一样，甚至所承担的责任也不一样。?
  
　　去年《法制日报》某日头版的右下角有标题，上面写的是“从新从轻”。学法律的人一看，不是“从重从快”嘛，这怎么“从新从轻”啊？原来说的是，有一个人贪污了公司巨额的财产，被判了死刑，死刑到了最高人民法院复核，说“不对，应该从新”。“新”的是什么呢？“新”的是，《公司法》规定了，如果贪污、侵占的是公司的财产，没有死刑，只有20年有期徒刑。现在的新《刑法》也是这么规定的。如果是贪污公有制财产、公共财产，那个时候是死刑。所以贪污还要看贪哪儿的。如果侵吞的是全民所有制的财产，那么同样情况下，可能就得死刑了。如果侵占的是改制以后的公司的财产，那么最多只有20年。所以最高人民法院把它改了。?
  
　　每个企业从法律上来说，它的地位不同。是国有、集体，或者是其他性质的，都会影响其法律地位。搞法律的人首先要弄清主体地位。对于金融企业也要弄清它是什么样的地位，它是什么性质的企业。?
  
　　第二是行为。行为无非是说，是投资行为还是普通的交易行为，交易行为是有形财产还是无形财产，是服务贸易还是商品贸易，要分清它的性质。我们金融中也有许多行为，票据行为、证券交易的行为等，哪个是合法的，哪个是违法的，哪个是有效的，哪个是无效的。主体要确定它的资格、地位，行为就要确定它的法律效力、法律性质。?
  
　　第三就是权利。法律很重要的问题就是赋予权利。到底是什么样的权利？民事权利，行政方面的权利，或者其他方面的权利。?
  
　　第四就是责任。从责任的角度来保护当事人的权利，为当事人提供救济。?
  
　　我想从这几个角度来看金融方面的一些问题，尤其是涉及到金融企业的一些问题。所以我今天定的题目，就是关于主体地位问题，金融企业立法的一些问题。这里面有些是金融企业所独特具有的，有些东西可能是和其他性质的企业所共有的问题。所以我想趁这个机会讲五个问题。?
  
　　第一个问题，讲一讲金融资产管理公司，如何来认定它的法律性质和地位。?
  
　　国务院2000年11月10号刚刚颁布了金融资产管理公司条例。金融资产管理公司，这在我们国家是崭新的东西，不仅在我们国家崭新，恐怕在我所了解到的世界上属于这种以金融资产管理公司的性质来出现的，也很少见，而且这次又是以国务院的行政法规的形式、条例的形式来规定。?
  
　　它跟我们通常所讲的国有资产有密切的关系，国有资产里面涉及到国有资产如何管理的问题。所以在这个意义上来说，它本身的地位又介乎于一个国有资产管理性质的公司，但是它又不是。它的注册资本100亿是由财政部来核拨的，因此它并不是我们一般概念中的公司，由股东来出资。它的清算也是要由财政部来清算。由于它最后所形成的损失如何来核销，也要报财政部来解决，所以从这个意义上来说，这样的一个公司和我们国有资产法里面所涉及到的有关的国有资产管理公司有类似之处。这是第一条，它类似于国有资产管理公司，又不完全等同于国有资产管理公司。?
  
  
　　第二条，它是由中国人民银行来颁发金融机构的法人许可证。这点跟一般的公司又不一样，它拿到的是金融机构许可证，从事了一些金融的业务，它要由人民银行来核准、批准，要由人民银行同意颁发金融的法人许可证，而且它的高级人员的任职资格也要符合金融机构的管理人的资格。所以在这个意义上，它本身又兼具有金融机构的性质。?
  
　　再一个，它本身又叫公司，似乎看起来又跟公司法有密切的关系，因为它是属于公司的概念里面。从过去以至于到现在这个条例颁布以后，人们对于这种企业究竟是属于什么，是什么性质，始终存在着争议。?
  
　　首先我想跟大家说明，它不是公司法中的公司。公司法的公司要由股东出资，哪怕是国有独资公司也要有股东的出资资本。虽然它这里面也叫资本，注册资本是100个亿，但是它不是以股东出资的形式出现的。它也不是以盈利为目的。我们的公司法虽然没有明确讲以盈利为目的，但实际上公司是商业性的，是以盈利做目的的。而这种金融资产管理公司，实际上是以亏损为目的，或者叫以减少亏损为目的，不可能盈利，不可能赚，只能是减少亏损，管得好一点，亏损就少一点。所以这种公司是不能与一般的公司划等号的。它的治理结构也和公司法里面规定的根本不一样。?
  
  
　　所以我想趁这个机会跟大家讲一讲，国有资产法起草了十多年，一直争论不下。国有资产法里面规定了国有资产是分三类来管理。一类是经营性的国有资产，按照国有资本来管理。第二是预算性的国有资产，按预算的目的管理。预算拨给学校的钱，拨给国家机关的钱，拨给军队的钱，按照预算的目标来使用。第三叫资源性的国有资产，比如森林资源、矿产资源、土地资源等等，又有对应的办法。?
  
　　国有资产中按照企业经营的部分，经营性的国有资产怎么来管理呢？现在这个问题争论最大。谁代表国家来行使国家的财产所有权，或者国有股的股权呢？公司法里面明确写了：国家授权的投资机构。但是这个国家授权的投资机构到底是什么呢？?
  
　　这些国家授权的投资机构主要是指两类性质的。一个就是国家授权的投资公司和控股公司。这个现在非常明确了，国际信托投资公司，大的集团公司都可以成为国家授权的投资机构，行使国务院给予的这种投资公司和控股公司的职能。但是在国有资产法里面，还有第二类，叫国有资产管理公司。地方上有不少国有资产管理公司，深圳就有三个国有资产管理公司，管得也不错。但是立法里面就马上争论一个问题：这种国有资产管理公司究竟是什么性质的？?
  
　　我参加过几次讨论，有的人说，国有资产管理公司也应当是公司法中的公司，也应该按照公司这样来经营。可是它是代表国家来行使股权的，行使国有股东的权利的，那么国家财产的收益难道就是你们这几个人的吗？你们这几个人来管理国家的财产，代表国家行使国有股股权，怎么挣了钱了，利益就是你们几个人的？这个不能像一般的股东出资那样来看待。有人说这些人应该是公务员性质，他代表国家来行使国家的股权的权利。那有人说，这样的公司有什么意义？这样的公司，反正我经营的好坏都按公务员拿固定工资，谁会去好好管理呢？所以在这个问题上，当时在国有资产法讨论的时候，有人主张要搞一个特别公司法：这类公司并不是一般公司法中的公司。还有人主张把这两类之外，再加一个第三类，就是金融资产管理公司。所以当时就在讨论，金融资产管理公司是和国有资产管理公司平行的一种公司，还是这种金融资产管理公司就是国有资产管理公司中的一类？这个问题有争论。?
  
　　所以从这个角度来看，这样的公司，确实具有国有资产管理性质，但是它又和国有资产管理公司不一样。国有资产管理公司行使的主要是国有股的股权，代表国家来行使股权。按照公司法来说，国家授权给它来行使国有股股权，个别地方行使的是国家所有权。而金融资产管理公司看起来行使的是债权，把那些国有企业、银行里面的不良借贷、不良债权，由金融资产管理公司来行使。可见，它到底是和国有资产管理公司属于一类呢，还是不属于一类呢？又要考虑。我刚才讲了，这一类的公司应该单独立法，因为他不是公司法中的公司。?
  
　　从法律角度来说，到目前为止，可以有五类的公司，名字叫公司，适用于不同的法。?
  
　　第一个当然就是公司法的公司。名称上必须冠以有限责任或者股份有限的字样，才能适用公司法。?
  
　　第二类，全民所有制企业、集体企业也可以叫公司，但是它适用的是全民所有制工业企业法和集体企业的条例。?
  
　　第三类，三资企业也可以叫公司。中外合资企业的名字可以叫公司，但是它首先适用的是三资企业法，三资企业法没有规定的可以适用公司法。?
  
　　第四类也是争论很大的，就是合伙企业能不能叫公司？原来合伙企业法的草案明确讲了，合伙企业不能成为公司。因为公司法的公司都是有限责任，合伙企业中的合伙人承担的是连带无限责任。所以，草案里写道：依照本法设立的企业不得用公司的名称或字样。但是，合伙企业现在也越来越大了，不让它叫公司叫什么呢？叫商店，工厂，中心都不合适。所以现在规定，合伙企业也可以叫公司了，但是不得在它的名称上冠以有限字样。这是第四类的公司，它的本质是一个合伙企业，合伙人承担连带无限责任。?  
　　第五类是股份合作企业。关于股份合作企业的名称，也有一段历史。当时深圳进行地方立法的时候，就讨论一个问题：股份合作企业能不能叫公司？有的人说不行，有的人说可以。还是深圳人大胆，它现在的条例就叫深圳市股份合作公司条例，名字就叫股份合作公司了。像上海这样的，就规定可以用公司字样。本来我们的国家体改委制定的股份合作企业法草案，是这么写的：依照本法设立的企业，必须在它的名称上冠以合作字样。叫公司也可以，但是必须冠以“合作”字样，人们一看就知道是股份合作。当然现在股份合作企业法不搞了。但是从各地方来看，它仍然可以叫公司。?
  
　　所以迄今为止，叫“公司”的企业能适用于这五种不同的法：公司法，全民所有制工业企业法，三资企业法，合伙企业法，以及各地方有关股份合作企业的办法。?
  
　　现在又出现第六种公司了：国有资产管理公司、金融资产管理公司。这一类的公司跟前面五种都不一样，它不是以经营为目的，它本身就是按照自己特殊的职能来行使这样的权利。所以从这个角度来看，这样的一种公司，像国有资产管理公司，具有一种代表国家来行使所有权或者股权的职能；或者按照现在金融资产管理公司的说法，收购不良债权，由它来行使银行原来那部分的不良债权。这一类的公司，将来由什么法律来调整？我们搞法律的人，始终要想着由什么样的法律来调整。现在，金融资产管理公司总算有了条例了，国有资产管理公司希望国有资产法有一个规定。那么，这一部分东西将来如何来解决？?
  
　　新的金融资产管理公司，它本身的性质属于第六类的公司，管理性质的公司，行使国家的所有权，或者股权，或者债权的公司。它的法律地位应该属于一种特殊的公司，这种公司不是一般的出资的关系，而是一个管理性质的。?
  
　　如何看待它跟金融机构的关系，这是一个新的问题。这个问题我也没有很好的研究。把它定性为国有独资的非银行的金融机构？国有独资的，这个好办。商业银行法里面规定，四大商业银行都是国有独资的。但是把它定性为非银行的金融机构，这里就出现了问题。我们过去讲的金融的四业：银行、保险、证券和信托。它属于其中的哪个呢？银行之外的非银行金融机构，它又属于哪一类呢？它当然不属于保险、证券，有点类似信托它的性质很像信托：国家把这部分不良资产委托交付它来管理，甚至行使股权。但是它本身又不是按照信托法这种机制建立起来的，它也绝对不是信托公司所能够概括的。?
  
　　由于商业银行法不允许商业银行在企业里持股，所以就出现了这么一个通融的办法，银行通过银行所设立的这么一个公司，来行使对企业的持股。这一部分将来又怎么样来考虑？?
  
　　我们原来在搞信托法的时候，当时有300多家信托公司，都知道将来前途难保。因为信托法通过了以后，不仅信托业要整顿，信托投资公司要整顿，而且都要从事信托业务。所以当时，很多人考虑信托业务在新时期的情况下怎么转轨？曾经有人提出过一个问题：信托投资公司能不能加强受人之托，代人理财的作用？能不能把搞不好的国有企业管起来，搞国有企业托管制度？国有企业既然有的托管给这个，有的托管给那个，能不能托管给信托投资公司呢？当时有一段时间，信托投资公司对这个还是很感兴趣。?
  
　　我当时给他们讲的时候，稍微泼了点冷水。我说受人之托，代人理财，是信托制度的核心。国有企业搞不好，交给某个机构来托管，是一条路。但是国有企业国家领导人想了那么多的办法都没搞好，怎么交给你信托投资公司就能搞好了？你有多大的能耐？你有没有管理一个企业的知识和才能？你搞金融的会不会搞企业管理？所以这个到现在仍然面临着一个问题。?
  
　　搞金融的能不能管好企业？当然严格说来，我们现在的这种金融管理公司，和我们传统概念上的深圳的这种国有资产管理公司有很大的不同。深圳的几个国有资产管理公司自己本身不参加管理，无非是行使国有股股东的权利，比如资产收益权、重大决策权、选择管理者的权利，它本身并不直接参与企业的资产管理。而现在这样的一个金融资产管理公司，是要把银行里面的不良贷款部分，由它自己直接行使起来，管理起来，甚至以后变成了股东，还可以卖给人家，行使这样的一些职能。但这同时又面临着这样一个问题：金融机构里面的职员，能不能做好管理企业的职能？因为它已经涉及到了一个具体的资产管理工作，具体资产怎么增殖或者避免损失的问题，它已经有一个经营管理的职能了，有一个如何使它最大限度发挥其资产效力及盈利的问题了。在这种情况下，银行家，银行人能不能管得好？银行能把金融管好，能不能把个企业管好，把一般的工业企业、商业企业来搞好？这又是我们面临的一个问题。所以，这个对于我们学法律的人来说，都提出了一个很新的问题。?
  
　　因此，总的来说，金融资产管理公司条例的出台，是否意味着在我们国家的金融行业里面，是不是又多了一个第五业？把它叫做讨债业也好，管理业也好，总之已经不能够归纳在原来的金融四业里面了。这第五类的虽然现在为数不多，只有四家，但是它本身应该如何定位呢？在金融业里面如何在法律上定它的位呢？这个问题我觉得仍然值得考虑。所有权性质很清楚，是国有独资性质，这是没有问题的。但是如何来定位？?
  
　　资产管理公司条例里面很重要的一个问题就是讲到了债权转股权即债转股。从法律角度来说，债转股有两个法律上很重要的依据。?
  
　　第一个法律依据是公司法的资本真实原则。公司法里面，资本的第一重要原则是资本真实。资本真实就要求，无论是国家也好，法人也好，个人也好，外商出资也好，资本必须到位。
  
　　但是我们国家在改革开始的一段时间，实行了拨改贷。原来国家要建一个企业，拨给你5000万，现在不拨了，给你5000万的贷款。这样做从原先的用意来说，当然是好的，是想借助于债权人的监督机制，借助于债权的约束机制，克服所有者约束的不足。国家拨给你5000万，你爱怎么花就怎么花，对国家也不承担什么责任。现在改成贷款了，那多好啊，到时候还要还，还要看你效益好不好。但是拨改贷创造了皮包公司的先例。可以说从拨改贷开始，国有企业有许多就是皮包公司了。国家在建立的时候没有给它一分钱的自有资金，也没有任何投资。我记得我那时侯去了甘肃武威，搞股份制改制。皇台酒厂的总经理就想不通：“怎么国家不给我一分钱，最后我这资产一改制，都变成国家财产了？”我说，谁叫那个时候是拨改贷呢？可是拨改贷不就意味着国家没有投资到位吗？资本不真实。现在是贷改投了。贷改投，把国家原来贷给你的变成国家的投资了。所以我说，回想起来，这三段很有意思。本来是预算拨款给你，后来是贷给你，现在变成投资给你了。投资给你了，国家的资本应该是真实到位了。那么要照这样来看，贷改投不是也是债转股吗？“贷”在法律上是债权，“投”在法律上来说是股权，债转股无非是把原来的债权变为股权。如果国家真正在这次的债转股里面，把国家过去投资没有到位的真正投资到位了，把原来欠着国家银行的钱作为国家投入企业的钱，这一点百分之百的符合公司法的资本真实原则，注册资本到位。?
  
　　债转股的第二个法律依据是破产法里面的企业重组也叫重整程序。甚至有人主张把破产法叫破产和重组法。本来在世界上，这个法的名字都叫什么什么国家破产法，比如日本破产法，美国破产法，但是我们一写中华人民共和国破产法，领导不爱听，所以现在叫企业破产法。
  
　　但是，企业现在也包括合伙企业和个人独资企业。而合伙企业和个人独资企业的破产就不仅仅是企业的破产了，已经是个人破产了。个人独资企业破产，企业有什么破产的？破产最后到了个人、出资人了。合伙企业也没有什么破产的，合伙企业资不抵债还可以找到每个合伙人，还要找到合伙人破产。?
  
　　但是不管怎么说，我们这个新的破产法，显然跟国际接轨了。而跟国际接轨里面一个非常重要的问题，就是要解决重组的问题。德国最新的破产法里面特别强调，西方国家也特别强调，千万不要把企业非要推到破产才算最好的选择。因为一旦破产了以后，股东一分钱拿不到了，债权人只能拿到一部分钱了，职工也下岗了，三败俱伤。?
  
　　怎么能够在它濒临破产的时候重整一下？这个重整的概念显然就包含了债权人的让步，或者债权人放弃一部分权利，使得它不要死亡，或者干脆债权人自愿的变成股东。本来欠银行5000万块钱还不了，破产后银行5000万拿不到，只能拿到1000万。现在重整以后，银行不能持股，变成了资产管理公司，它来持有企业主要的股份，60%的股权它来掌握。这样它利用控股的地位，来把新的企业重整。股东会要变了，董事会的成员也要变了，原来的债权人变成股东了，最大的债权人变成控股股东了。这样，利用对于企业经营的支配权，来把企业管好。这种情况应该是现在的趋势，世界各国从重整这条来说是趋势。但这必须是自愿的，而且这也必须建立在一个破产重整的机制之上。?
  
　　所以现在很多人对这个问题非常争论，债转股到底在法律上，或者在其他方面有没有根据？如果说有根据，那主要是这两个根据。但是世界上还很少听说，专门有一家公司什么事也不干，把人家的不良债权买过来，把别人的呆账坏账收购过来。没人出资来办这种公司，除非是国家。这是在中国特殊情况下的情形。以上是对于这种债权转股权，应该如何从法律的角度上来认识它。当然其他的问题，比如涉及到居民的存款等的问题，就更复杂了。?
  
　　这是第一个问题。由于金融资产管理公司条例的出台，我想提出这样一些问题。我自己有些也没有想好，但是我想，也许这有助于我们搞金融经济管理工作的人从另外一个角度来分析金融资产管理公司。?
  
　　第二，我想讲一下信托法和信托业的问题。
  
　　（最早是我带着博士生一起来起草的信托法。）从领导人来说，甚至从管经济工作的人来说，有的不太了解信托的机制，现在了解的人逐渐多一些了。从目前信托法的情况来看，无非有两个争论很大的问题。?
  
　　第一个问题就是，信托法和信托业法是放在一个法里面还是放在两个法里面。?
  
　　从西方国家来看，信托法是私法，privatelaw。因为它解决的是当事人之间的权利义务关系，比如委托人、受托人、受益人、信托财产。而信托业法在西方国家叫公法，比如国家对于设立信托公司要采取什么样的管制：注册资本要到多少，如何来管理它的风险等各个方面，这跟金融机构一样，有它的管理机制。?
  
　　所以第一次开始讨论这个法的时候，日本的专家说，你们应该搞两个法，一个信托法，一个信托业法。我们说，不行，中国人的立法规划里面就写着信托法，再搞一个信托业法不让你通过。在中国，别的地方虽然已经没有严格计划了，但是立法有严格计划的。所以就说可以了。中国保险也是一个法，而不是保险一个法，保险业一个法。但是，后来有人说不好，为什么要把这两个东西写在一起呢？应该分开。保险业应该怎么来搞，保险公司应该怎么设立，这个问题由国务院制定一个条例就行了。所以后来就又改变了，设立一个信托法，而把信托业法变成一个国务院的条例来制定了。就按照这样的方案，过了六年以后第二次提交了全国人大常委会。提交后，人大常委会委员讨论后说，怎么一个信托法里面没有信托业，没有信托公司，信托公司怎么设立，怎么来管，什么条件都没有，这算什么法啊？提了一大堆的意见，所以现在又把两个凑起来。?
  
到底我们国家的信托法是应该把两个合成一个呢？还是把一个交给国务院自己去制定？这个国务院应该有权去制定。但是有的东西不行。现在我们的立法法也比较严格了。过去我们曾经想搞一个行政处罚法，最后国务院说不必搞行政处罚法了，由国务院搞一个行政处罚条例就行了。后来很多法学家都说不行，因为行政处罚涉及到财产和人身自由，拘留、劳教都属于行政处罚，如果由国务院、政府来制定条例，限制人身自由，这是不可以的，必须要立法，并由人大、人大常委会通过。所以这次立法法里面特别提到，凡是涉及到人身自由的必须由全国人大立法。那么现在马上就面临着劳教怎么办的问题了：劳教是限制人身自由的，可是现在还没有劳动教养法，现在只有国务院的一个条例。所以我们的立法也在不断的提高。把信托管理制度交给国务院来制定也没什么，这是经济管理里面的一些东西怎么来搞的问题。?
  
　　第二个争论比较大的问题：我们知道，信托在英国开始的时候，是双重所有权制度。比如，我作为委托人把财产交给曹老师，曹老师是受托人，我是把我财产的所有权交给他，曹老师要把我的财产当作他自己的财产来管理。但是又不可以按照自己的财产那样完全支配，不能够继承，不能够跟自己的财产抵消，也不能够按照自己的财产那样随便卖掉。关键就在于受托人得在享有了所有权人的地位的情况下，来支配财产、管理财产，这样他才可以管好，跟自己的财产一样对待。受益归第三人。当然在商业信托中，受托人也可能是委托人自己。受托人拿到的利益也具有一种所有权性质。所以，我们该怎样对待、处理这里面存在的问题？
  
　　这次信托法草案修改的时候，把世界各国信托法里面规定的，“委托人把受托财产的所有权交给受托人”这条，改成了“委托人把其财产的经营、管理和处分权给了受托人”，变动很大。这到底叫不叫信托呢？因为我们国家现在也担心，把财产的所有权都交给你，会不会出现问题？?
  
　　现在揭露了很多“基金黑幕”。那次我在上海的中欧国际工商管理学院做emba的兼职教授，讲课的时候正好有一个基金管理公司的总经理在那里听课。我问，现在财经杂志揭露你们的这些东西，你们是否准备到法院提起诉讼？如果要捍卫自己的名誉，应该到法院起诉。他说，不准备起诉。我说，不起诉是不是默认你们自己有问题呢？他说，也不是。我说，那你怎么来理解呢？他说，我们只要按照信托法的一个重要原则——受托财产与个人的财产分开，只要做到这一点，把我们管理的四个基金的财产分开，就符合法律的规定，至于炒做不炒做那是另外的问题。?
  
　　这个观念是信托很重要的一个观念。当初起草信托法的时候，我们到日本的安田信托银行考察。在信托银行，包括信托业务和其他业务，信托银行的信用要比一般的商业银行高得多，甚至比一般的投资银行还要高，因为它有代人理财的作用。最重要的就是委托人交给我的信托财产和银行自己的财产之间有一个万里长城，这两个永远不能够合在一起。虽然两个财产的所有权都属于我个人，但是永远都不能够合在一起。基金管理公司管理了四个基金，四个基金之间有非常明显的界限，不能够把这部分的基金钱用到那部分去，另外这四个基金的钱又与基金管理公司的自有资产、注册资本是分开的。?
  
　　所以从信托来看，这个问题还仍然是一个争论比较大的问题。?
  
　　在我们国家，跟金融业有关系的信托问题，无非是三个。?
  
　　第一个是投资基金。投资基金到底如何理解为信托关系？这个法学界始终弄不清楚，看法也不一样。?
  
　　我们知道，除了美国的公司型基金以外，还有契约型基金。契约型基金就是信托企业。受益人没有问题，是出资人。但到底谁是委托人，谁是受托人呢？这个看法就很不一样。有的人说，发起的公司是委托人，过去叫做管理人和保管人的，现在叫托管人，他们两个是共同的信托关系。我把财产交给两家来共同信托，信托关系有两个受托人。这点就非常难解释。也有的说，我把财产给了保管人银行，银行有了所有权，然后再交给管理人来管理。那么这其中又多了一个层次。这其中是再信托关系：我把财产按照信托的办法交给保管银行，保管银行再交给管理公司去管理呢？还是他们之间委托代理关系？这些从法律来说，都要确立权利、义务和责任的。?
  
　　信托跟委托不同。信托是我把财产交给曹老师，财产变成曹老师所有；委托是曹老师以我的名义来管理，这东西还是我的。这两者之间相差很多。还有少部分人认为投资基金不是信托关系。但是，将来我们投资基金第一个适用的还应是信托关系。?
  
由于时间关系，这个问题我只点一点：契约型的投资基金的财产关系，如果用信托法解释，应该如何来确认？?
  
　　第二个就是职工持股。这个问题我想在这里也简单说一说。也可能将来，信托机制在持股里面，股份信托或投资信托里面是一个非常重要的东西。?
  
　　现在的股份公司，不管上市的也好，不上市的也好，内部职工股存在着很多的问题，并且已经被暂时停止了。如果真正按照股份合作制企业的办法，应该把股权卖给职工，职工100%持有，或者至少50%以上持有，这又是另外一种形式。但是在中国，现在最难解决的一个问题是职工持股会的问题，尤其是在大量的有限责任公司里面。?
  
　　在有限责任公司里面，规定股东是二到五十个人。那么，如果职工人数是500个人，5000个人，该怎么办呢？也不能一部分职工入股，一部分职工不入股。有的地方采取了用一个人代表十个职工来入股。这更危险，一个人怎么能代表十个人的股权呢？如果用一个车间来入股，一个班组来入股，一个科室来入股，这也很麻烦：将来如何行使这个权利呢？或者用工会来行使股权。上海曾经用工会来行使职工股股权，现在看起来也不合适。工会是劳动者的组织，不是股东的组织。如果工会来行使职工的股权，那工会就有了双重的、混合的性质。?
  
　　所以，现在普遍认为，职工持股会是最好的办法。国家一个股，职工一个股，就形成两个股东了。如果要改制成为有限责任公司，两个股东就可以满足要求了。但是职工持股会在法律上是什么性质的呢？这有两种模式：法人，或者非法人。如果是法人就要注册登记。职工持股会不是企业法人，不是自己从事经营，它只是行使持股的权利，所以它不能到工商部门去注册企业法人。那么，按中国的法律规定，就只能是社团法人了，社团法人就得到民政部门去登记。所以有好多职工持股会都到民政部门去登记，民政部门也给登记了。但是，民政部门毕竟是管社会团体，不应该管理职工持股会，所以后来发布了一个通知，暂时停止了职工持股会的登记。?
  
　　现在不让职工持股会注册法人了，怎么办呢？人们都在动脑筋。信托法很快出来了。托管机构能不能用信托的方法来构架职工持股会？信托关系是合同关系、契约关系，不是法人，不需要法人，那么通过契约关系能否搞一个职工持股会呢？当然，这里面就比较复杂了：怎么样来设立？到底股东是一个职工持股会呢，还是仍然是众多的职工、每一个职工呢？职工在职工持股会里面怎么样产生呢？信托办法如何来产生这样的机构呢？不是股东，没有董事会，没有选举权，还是采取别的办法呢？设立的文件应该是什么样标准的方式呢？如果职工持股会没有按照职工的意愿来行使股权，来保护它的权利，它又有什么保护自己的方法？等等。?
  
　　所以，在中国，有限责任公司把它的人数硬定在二到五十个人，不能超出一个。在这种情况下，职工持股怎么来搞，也是一个很值得思考的问题。?
  
　　第三个，就是美国的投票信托制度。?
  
　　在证券法起草的时候，也曾经考虑过投票信托：到底是采取委托投票，还是信托投票？世界上大多数国家都是委托投票，只有美国有信托投票。美国的信托投票有一个特点：小股东不愿意参加股东会来投票（他们只拥有不到1%的股票，在股东会无非是一个陪衬，没有影响力，意见不会被采纳的），如果大股东能够把小股东的投票权通过信托的办法拿来行使，对大股东是很有利的。（当然，同时也给让出投票权的小股东一点利益。）但是，这样的办法必然会产生一个问题：我在公司里只有10%的投资，而最后在公司里可能有30%的投票权：很有可能通过这种信托的办法形成垄断。我们知道，trust这个词本来是信托，后来就音译成为托拉斯了。这样的信托就成为垄断行为的一种法律机制。利用信托的办法，不一定要把财产集中起来，只要把投票权集中起来，就可以控制股东大会，选举更多的董事会成员。这样，用较小的投资就可以拿到更多的投票权，进而控制公司。?
  
　　这样的东西，我们将来要不要实行？还是有限度地实行？有好处还是有坏处呢？在中国，怕不怕在这种情况下的垄断呢？如果小股东都不来参加，那么采取这样的办法，是不是能够更好地吸引各种股东来行使权利呢？?
  
　　概括起来说，在投资领域里面，在股份领域里面的信托，这三种——投资基金、职工持股、投票信托，实际上都是用信托把中小股东，尤其小股东的权利集中起来，从而更有利于其利益实现的一种办法。?
  
　　〖hth〗第三个问题，我想讲一讲兼并。〖ht〗?
  
　　主体立法里面很重要的一个问题就是兼并问题。兼并，在我们国家是一种避免破产的方式，甚至用行政的办法来兼并，行政兼并。?
  
　　我曾经做过一个项目。当时有一家很大的金融机构，中银信托投资公司，资不抵债，负债十多个亿，最后由人民银行接管。最高人民法院发出通知：接管期间，凡是涉及到中银信托投资公司的全国的诉讼案件，停止一年。一年满了以后怎么办呢？到底是破产呢？还是用别的方式：购并或者是兼并？因为按照法律的规定，接管只有一年。最后人民银行决定，由广发银行购并，把中银信托投资公司原有的债权债务都承担起来。同时也给它一些政策，让它发展到别的城市里面。这样就解决了这个问题。?
  
　　当时从法律上研究，按照公司法购并（不叫兼并或收购）有两种途径。?
  
　　第一，可以通过收购股权的办法。中银信托投资公司有11个股东，既然公司已经资不抵债了，股东当然同意被收购，没有什么意见。但是从法律上来看，又有两个障碍。第一，收购过去以后，由本来是11个人的有限责任公司，变成了一个股东的有限责任公司。而我们现在的法律，是不允许一个法人来100%的持有一个公司的股权的，工商部门也不给登记。所有如果采取股权收购，这条就不合适。第二，中国人民银行已经明令撤销了中银信托投资公司。但是，如果按照股权收购的办法，就说明这个信托投资公司还存在，没有撤销，只不过换股东了。所以，这条也不符合。所以，当时也绞尽脑汁，考虑采取什么办法比较好。?
  
　　后来考虑到公司法里面有合并，可以采取两个公司合并，甚至吸收式合并的办法。广发银行与中银信托投资公司合并，采取吸收式合并：广发还存在，中银信托投资公司被它吸收进来。但是如果采取吸收合并的办法，必须按照公司法的规定。而公司法对公司的合并和分立规定得很严格。公司法第184条：“公司合并应当由合并各方签订合并协议”——没有问题；“编制资产负债表和财产清单”——也没有问题；“公司应自作出合并决议起十日内通知债权人”——这就存在着问题：到底是通知兼并方广发银行的债权人，还是通知被兼并公司的债权人？中银信托投资公司的债权都由广发银行承担了，所以没有必要通知其债权人。而广发银行的债权人就太多了，要不要通知？“并于30日之内，在报纸上至少公告三次；债权人自接到通知之日起的30日内，未接到通知书的，自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，不清偿债务或者不提供担保的，公司不得合并”。规定相当严格。?
  
　　银行也是公司的一种，西方国家的银行都是适用公司法的。这些严格的规定是只限于公司，还是也适用于金融企业？因为金融企业的借贷关系太多了。从世界各国的观点来看，普遍认为银行仍然是公司的一种形式，适用公司法，只是不叫公司而已。我国现在也是这样：股份制银行不用说了，四大银行也是国有独资公司，是公司法的公司。?
  
　　为什么要做这么严格的规定呢？广发银行如果按照中国人民银行的决定，去购并中银信托投资公司：不是把它的资产拿来，而是把它十多个亿的负债承担过来(像刚才所说的金融资产管理公司一样），那广发银行的债权人有没有安全感？债权人如果认为，这十多亿的负债使广发的资信能力降低了，资产的信用状况降低了，能够偿还的债务少了，他们当然会担心。所以从法律上，在这一点做了非常明确的规定：一个公司如果要跟另外一个公司合并，一个银行如果吸收另外一个，其债权债务不能够因为合并而使债权人的利益受到损失；得通知债权人，债权人相信其资信能力，才可以合并。?
  
　　但是，我们国家现在在合并的时候，都没有认真按照公司法的这一条来做，没有在合并的时候真正保护债权人的利益。很多合并都使债权人的利益这样受到了损失。（这里面更不用说，企业在合并以后，说买断没有买断，最后还有欠别人的钱，欠银行的钱没有偿还等等，这样的情况还有很多。）所以，从这一点来看，我们如何能够使得，在兼并的时候，债权人的利益能够得到很好的考虑？?
  
　　现在，金融企业处在一个两难的地步。如果要破产，像广东国际信托投资公司那样，马上对外的信用度就降低，贷款的条件也好，评估的等级也好，都要降低。如果像让建行背起来，那将来加入wto以后，背了这么多债务，又怎么办？?
  
　　我们国家现在始终缺少一个制度：如果金融企业不能够抵债时，它偿还债务的顺序应该如何？这个问题很多人可以研究研究。?
  
　　我记得有一次，中国人民银行行长戴相龙同志找了几位法学家，（他们曾想搞一套金融企业行政退出的办法，实际上就是行政关闭的一些办法，讨论了半天，到最后还拿不出来。因为都不成熟。）在那次会上，戴相龙同志问了第一个问题：居民的存款是否优先偿还？（世界上许多国家都是优先的。）优先的理由是什么？我曾问过香港的一个搞法律的人士，他说，优先偿还是有限度的：在香港是10万港币以内的优先偿还，超出了，就不一定了。我国是否也要规定一个限度？还是凡是有存款的都优先？如果存款金额很大，是否也都优先于其他债权人？我国现在的居民存款里面，有的是以单位的名义来存的，这个问题到底怎么样来定？居民存款是100%的偿还，还是有额度的优先偿还？后来，戴相龙又问：居民存款优先的法律依据是什么？有人说，居民存款是物权，物权优先于债权。有人说，这不行，存款是合同，属于债权，更何况说货币的所有权给了银行，这个所有权就是银行的了。这个问题现在争论仍然比较大。第二个问题：欠外国人的钱是否有优先权？当然，有抵押的是有优先权的。那么，没有抵押的是否有优先权？会上也是两种意见：有人说，按照国际公约、国际惯例，欠外国人的钱应该有一些优先权。有人说，按照国民待遇原则，欠外国人的钱不能优先偿还。这个问题的争论也比较大。?
  
　　所以我们现在对于兼并以后，包括企业财产不能抵债的时候，清偿债务时，应该优先偿还哪一部分人的钱，法律上还仍然缺乏比较明确的规定。?
  
　　第四个问题，我想简单说一说清算。
  
　　如果说兼并的问题是企业立法包括金融企业立法的一个难题，那么清算应该说问题更大。?
  
　　清算就意味着企业的终止，任何企业终止都要清算。但是我们国家清算的法律很混乱。我给大家举一个案例。有人说，这个案子是最高人民法院审理四人帮以后，开庭规模最大，时间最长，规格最高的一个案子。这个案子就是贤城大厦案件，被告是深圳市政府。我们可以从这个案件中看出一些问题。?
  
　　深圳四家中方企业，以土地作为出资条件，和泰国商人吴贤城搞中外合作企业，修建了一个大楼，叫贤城大厦。当时这是深圳最高的大楼。吴贤城签完这个合作协议以后，就从武汉的一家银行贷出大量的钱，五六千万。但最后只盖完了一个地基，一层楼人就走了，没有回来。一年多了，都没有开工，放在那里。深圳市政府非常着急，开了一个市长办公会，做了一个现在看起来很后悔的决定（本意当然还是好的）：要求深圳市工商局和外资局注销这家公司的执照。因为它一年以上没有从事活动了：按照规定，一年以上没有从事活动，可以注销营业执照。工商局就把这家公司注销了。注销以后，吴贤城不同意，认为公司还没有清算，不能注销。所以就告到了广东省高院一审，告深圳市政府的这两个局，实际上是告深圳市政府。接着泰国的外交部也出来，说吴贤城有皇家背景，（后来一了解是皇家的厨子）。广东省高院一审拿不准，请示最高人民法院，最高法院找政法委，政法委找到中央政治局常委。到最后，下决心，判深圳市政府败诉。（可见这行政诉讼法的厉害，深圳市政府败诉了。）深圳市政府上诉二审告到最高法院。本来最高法院认为最高领导人都划圈了，没有必要审理了。但是后来，上面的领导说，还是应该依法办事，该开好二审庭就开好二审庭。所以就开了二审庭。二审庭开了五天，上下午，七个审判庭成员。二审维持原判，还是深圳市政府败诉。?
  
　　这其中争论很大的一个问题就是清算问题：三资企业到底应该按照什么标准来清算？公司法里面规定，企业不论什么原因注销，都要先清算，后注销。而国家工商管理局认为，按照企业法的规定，有两种：自愿解散或上级主管部门要求解散的，先清算后注销；一年以上没有从事活动的，先注销后清算。?
  
　　虽然我在庭上是为深圳市政府做辩护，但是我也认为不能先注销后清算。先注销，法人资格都没有了，根本无法清算。?
  
　　现在就有这样的情况：很多人说，他还欠我100万块钱没有还，但是因为他一年以上没有从事营业活动，被国家工商局注销了执照。注销执照以后，再告到法院，可是根本告不了，因为法人已经不存在了。欠的钱还没有清偿就先注销了，现在通过这种方法逃避债务的事情还有很多。?
  
　　最近，最高人民法院准备要做一个司法解释：所谓的注销执照，是指注销营业执照，而不是注销其法人资格。法人资格得最后由工商部门注销。所以，有的企业由于一年以上没有从事活动，或者搞了违法活动，被注销也好，吊销也好，是指不能够再从事原来的营业活动了，但是欠的钱仍然要还，因为其法人资格还没有消灭。等清完毕了，欠账还清了，才能到工商部门注销其法人资格。尽管中国的执照是连在一起的，是法人营业执照，但是这个规定总算是前进了一步。（当然最高人民法院的这个规定还没有出来，马上要出来了。）?
  
　　按理，仍然维持原判，这个案子就算完了。但是最高人民法院在判决里加了一句话：撤消深圳市政府的这个决定，由深圳市政府再另行作出决定。四家中方企业跟吴贤城订的合同里面，规定有仲裁条款：规定合同期满或者要求终止，可以仲裁。而现在合同期又满了，所以现在就由国际仲裁委员会深圳分会来做了一个仲裁的裁决：终止合作企业，但必须先清算。?
  
　　现在马上面临着如何清算的问题了。（其实这个公司很早就已经不存在了，如何清算？）三资企业法规定，清算只能够到外资部门、外商投资部门，法院的规定都不能够接受。三资企业发生任何清算问题，告到法院，法院一概不受理。因为法院不能够管理三资企业的事情，三资企业的事情由外经贸部管理。企业法里面规定的清算，由工商部门来管理。而公司法里面的清算，可以告到法院。不同的企业有不同的清算办法，这个到底按照哪一个呢？（因为它是三资企业，要由外资部门管理。）而我们现在的银行金融机构，又明确规定，金融机构的清算由人民银行负责。?
  
　　我曾碰到这么一个案子，是关于河南许昌地方的一个县信用社。县信用社的规定，注册资本最低是50万。而这个信用社连10万多都没有交到，但是它金融交易的发生额，（开了大额存单，）可以到几百万甚至上千万。最后资不抵债，亏空很多，谁来承担责任呢？一审是河南省高院，判决由其上级——信用联社来承担责任。信用联社说不对，我与它既不是上下级主管，又不是投资关系，怎么让我来背它的债务？于是告到了最高法院。最高法院说事实不清，发回重审。河南省高院又作出判决：许昌下面的宏远信用社要先清算。由谁负责清算呢？根据有关的法律，由人民银行负责清算。并且判决，如果人民银行不负责清算，债务要由人民银行负责一半。现在这官司到了最高人民法院了。?
  
　　现在最高人民法院正在制定有关公司法民事责任的司法解释第88条：应当负责清算的召集人，如果不负责清算，则应当对债务承担责任。如果该清算的不清算，最后由于财产减少，没法承担债务，将给债权人造成损失。到底保护谁？如果不清算，债权人的利益就得不到保障，拖延清算则会造成财产损失。所以在这种情况下怎么办，现在是个最大的问题：第一，负责清算的机构有很多：法院、工商、银行、外资部门；第二，不负责清算承担什么责任？香港回归以前，我碰到一个香港人，是一个清算师，所有香港企业终止的清算报告，不经过他的签字，无效，不能到注册部门去吊销，无法了结。在我们国家，没有经过认真清算，或者清算不完整，或者清算中有不法行为，比如抽逃财产，或者清算中损害债权人利益的情况太多了。清算的环节如何解决是一个非常大的问题，而这其中，金融机构的清算比一般企业的清算所产生的问题更多。?
  
　　最后第五个问题，我想讲一讲跟我们金融稍微远一点的一个问题：企业形态的选择。
  
　　在我们国家，企业形式的选择，看起来好像很简单：无非是有限公司、股份公司等这几种企业形态。?
  
　　2000年我去美国的时候，在法律方面很有感触。中国人现在很看不起合伙，认为这是很古老的形式，没有现代意义。但是美国除了普通合伙之外，很早就有了有限合伙。而最近，我们开始有人提出：对于高科技创业投资，有限合伙是一个很好的方式。甚至有人论证，比尔·盖茨在开始创业的时候，就是由合伙，到有限公司，再到上市。?
  
　　有限合伙为什么是高科技、风险投资的最好形式？?
  
　　有限合伙最早出现在欧洲的中世纪，那时最大的风险就是航海，尤其是绕过好望角到印度（好望角风浪最大）。如果搞得好，十支船绕过好望角到印度，货物来回安全到达，出资人可能能赚到几百倍的利益。如果十支船绕过好望角，其中有九支船沉了，货也沉了，这损失就很大了。这时候第一次出现了企业家和银行家的联盟，法律上叫康孟达契约：企业家承担无限责任，他会造船，能经营，他知道从欧洲买什么货到印度最赚钱，从印度买回什么货到欧洲最赚钱，而且不仅懂得商业，还懂得航海，懂得当时综合的高科技，知道天文、航海，什么季节、什么时候走过好望角风险最小、风浪最小：企业家承担无限责任。银行家既不愿意把钱贷出去只拿利息，又不愿意承担无限责任(这样风险太大)，而是希望承担有限责任：我出100万块钱，赚了是无限的，按比例来分；赔了，我只以出资额为限。这个很好的办法，发展到后来就成为了有限合伙。?
  
　　今天的高科技也可以采取这个方式：我本人是北大的一个搞科技的，我发明了一个软件或者是一种技术譬如说一种生物技术，我本身也没有多少财产，没有房子，没有地，我承担无限责任也不怕。一旦开发成功，我可以拿比较大的比例，我一次可以赢得很多东西。而主要提供资金的人，则承担有限责任，减小了风险。要照这样的话，这种方式有什么不合适的呢？所以，这种有限责任、有限合伙，恰恰是高科技投资的一个很好的形式。?
  
　　现在，美国又出现了有限责任合伙。90年开始，在美国的许多洲，就已经出现了有限责任合伙。什么叫有限责任合伙？律师事务所、会计师事务所都是合伙制。本来三个人合伙好办：连带无限责任：我一个人给公司造成损失，你们两个人都给我承担。如果合伙的律师事务所、会计师事物所发展越来越大，有一两百人，雇员还有好多人，那么是不是每一个雇员、每一个合伙人、每一个经理、每一个代理人给合伙企业造成的损失都要由这几个合伙人承担连带无限责任呢？这样风险就太大了，没有人愿意往大里发展了，人人都愿意搞一个小的合伙，两人三人最好了。有限责任合伙与普通合伙的区别在于：普通合伙的合伙人，都是无限责任，承担无限责任是无条件的；而有限责任合伙的合伙人承担连带责任是有条件的，不再是绝对的了。如果合伙企业里面的某一个工作人员，在外面工作期间，把人给撞伤了，或者有越权行为，由他本人负责，合伙人再也不承担责任了。法律要减轻合伙人的连带无限责任：不是任何条件下都承担无限连带责任，而是有条件的来承担。?
  
　　美国设立企业的方式，有两条考虑。?
  
　　第一，风险的减小。既然无限责任不愿意搞，连带无限责任更不愿意搞，现在就把无限责任、连带无限责任，变成有条件的无限责任，甚至有些情况下就是有限的责任了。采取这样的办法来减小风险。?
  
　　第二，成立企业的时候，便捷、方便而且成本比较低。便捷就是登记方便。美国已经是够登记方便的了：没有最低注册资本额，比如香港一个港币都能够成立公司（英美法的国家都是这样）；一个股东也可以；授权资本制，不是100%的实缴资本后才能成立：比我国简单的多。就是这样，有人还不愿意在美国成立公司，还跑到加勒比海的小岛去成立公司，因为那里更便宜。?
  
　　税的问题更是这样。原来，我们国家的合伙企业法和个人独资企业法还是双重税。合伙企业还是企业纳税，另外个人的合伙人所得要纳税。个人独资企业，企业要纳税，个人、出资人所得也要纳税。当时，我国的个人独资企业法出台以后，以为会有很多人来登记，因为叫个人独资企业总比叫个体户好听多了。但是企业得交两重税，所以事实并非这样。而美国都是一重税：个人开的企业就是个人财产，不必交两重税，合伙企业也没有必要交两重税。所以，我们现在也改了，税务总局已经明确了：合伙企业和个人独资企业缴纳一重税。这跟公司显然不一样：公司是独立的法人，国家对法人管理严格，注册资本要有一定的限制。因为公司承担的是有限责任，所以管理更严，税也是两重。?
  
　　从美国看，除了普通合伙——全体合伙人承担无限责任；有限合伙——有的合伙人承担有限责任，有的合伙人承担无限责任；有限责任合伙——有条件的限制无限责任。现在又有一个有限责任的有限合伙，样式、花样越来越多。?
  
　　更值得大家考虑的是：美国在1996年，颁布了一部统一有限责任公司法，uniformlimitedliabilitycompany。这样的有限责任公司简称llc或者lc。?
  
　　其实，我们现在所理解的美国的有限责任公司不叫有限责任公司，叫closecorporation，名字不叫有限责任公司，他的股东人数比较少，close，不像上市、公开募集的这些公司，他没有募集，就是发起的这几个人。?
  
　　现在为什么又搞了一个有限责任公司呢？?
  
　　有限责任公司法里面规定，（有限责任公司显然都是人数比较少的，）出资人不叫shareholder，（公司法里面的出资人叫shareholder，）叫member，指公司的成员。?
  
　　管理的模式主要有三种方式：一个叫做membermanaged：三个人出资，只由其中一个member来管理。这点很象合伙：三个人合伙，找一个合伙人来管理，没有什么合伙人大会，股东大会，董事会，找一个人来管理就可以了。第二个叫做managermanaged：由经理来管理。五个人出完资，成立一个这样的公司，请一个经理来管理就可以了。第三个叫做trusteemanaged：按照信托的办法找个受托人来管理。我们三个人出资的时候，找一个人，把财产交给他，按照信托的办法，受人之托，代人理财，由这个人来管理财产，到时候给我们一定的收入就可以了。从这个角度看，信托很象承包，当然本质上讲，从所有权、法律角度考虑，二者还有很大的区别。这样的一个管理模式，组织不复杂，管理的方式也很简单。?
  
　　而且，最有意思的是，这样的有限责任公司只一重纳税——美国把原来的公司又简化了——既承担有限责任，又只纳一重税。?
  
　　所以看起来，现在企业形态（包括金融企业，金融企业复杂点，合伙的金融企业不多了，但是无限公司仍然有），这样的形式的走向，越来越趋向于他的两个目标：责任的减少和成本的降低，即少纳税，成立比较方便。?
  
　　中国的发展阶段跟美国不同，当然，美国也经历了一个从严格管理到逐渐放开的过程。我们国家因为市场设立企业还相当乱，所以还有很多强制性的国家规定的要求，最后形成了现在的样子。?
  
　　从这个角度来看，我们国家的金融企业立法思想考虑的出发点，（金融又复杂一点，有一个管制，）包括银行、证券、保险，乃至将来的信托，都和一般的公司不一样，有更特别的内容，但是基本的思路精神是可以考虑的。