不动产善意取得制度刍议

发布日期：2004-08-16 文章来源：互联网

　　「内容提要」本文以案例形式引出了不动产善意取得的问题，在对此作了概念性界定后，从比较法、现行法、学界理论的角度出发，论证了在我国建立不动产善意取得制度的必要性，并在此基础上构建了不动产善意取得的要件。最后，本文还针对不动产善意取得对第三人利益的倾斜提出了校正措施。

　　「关键词」不动产善意取得、登记生效主义、权利外像说、物权登记的公信力

　　一、问题的提出

　　[案情]被告张某与第三人陈某是夫妻关系，第三人长期在外地工作，且不常回家。被告的祖遗房屋被拆迁，被告拿到拆迁款后又追加一些钱购得市区某地70平方米的房屋一套。两年后，被告找到某中介公司要求出售该房。原告李某某欲买房，也在该中介登记。经中介撮合，双方以10万元价格成交。之后，中介公司要求被告出具相关手续，被告即到某街道办事处开出了“其丈夫已经死亡，自己未再婚”的证明。后中介带双方到房产管理部门办理了房屋转让登记手续，原告领取了房屋产权证。原告随后对该房屋进行了装修并入住至今。后第三人发现该房屋被卖，即找到房屋管理部门，称其妻隐瞒事实，谎称自己死亡，要求撤销原告的房屋产权证。房屋管理部门根据第三人的请求和出具的相关证据，撤销了原告的产权证，并通知原告恢复了被告的产权证。现原告以张某为被告、以陈某为第三人诉至法院，要求确认其房屋买卖合同有效，保护他的合法权益。[1]

　　就本案来看，让与人（即被告）无处分该房屋的权利，但由于她隐瞒事实真相，而且提供虚假证明，才导致原告误认为被告有权处分该房屋，而且原告也尽了最大的注意义务，属于善意受让人的范畴，同时，原告基于买卖合同这一法律行为有偿地受让了房屋，并与被告到房屋管理部门办理了过户手续，领取了房屋产权证，实际占有该房屋居住已达两年之久，其能否取得该房屋的所有权取决于我国的善意取得制度是否适用于不动产，即各方当事人发生争议的标的物-房屋是否可以适用善意取得制度。

　　我国《民法通则》未确立动产善意取得制度，但理论界和实务界向来都是承认动产的善意取得的，而就不动产能否适用善意取得制度，立法上没有明确规定，学界争论颇大，主流观点是持否定态度的。此种立法及理论上的不明导致了审判实践上的混乱。因此，本文将从比较法的角度出发，立足于我国关于不动产善意取得制度的法律现状，通过厘清学界关于不动产善意取得制度的主要理论观点，力图回答两个问题：1、善意取得制度是否适用于不动产；2、如果适用的话，其构成要件是什么？

　　二、不动产善意取得的概念性界定

　　传统的善意取得概念，将标的物限定为动产，一般表述为：无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。[2]

　　本文描述的不动产善意取得，是将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍，在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的，也并非个别现象，对于此类未予登记的不动产，不属于我们讨论的不动产善意取得的范围，至于其能否准用动产的善意取得制度，要具体情况具体分析。[3]

　　综上，我将不动产善意取得界定为：第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。

　　三、各国对不动产善意取得的态度及其评析

　　在此问题上，各国有肯定论、否定论两种态度。

　　肯定论：德国《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定于“动产所有权的取得和丧失”之下。但《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。与此态度相似的包括瑞士（《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”）、我国台湾地区（台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。且其在1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》中，明确规定了不动产善意取得，第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”）

　　否定论：《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。以此态度相类似的有日本、美国（见《日本民法典》第192条、1952年《美国统一商法典》第2403条）。

　　评析：为何各国立法对善意取得是否适用于不动产会存有如是差异？究其原因，主要在于各国的不动产登记制度不同。采取否定态度的国家奉行的是登记对抗主义，“所谓登记对抗主义，也被称为意思主义，当事人对物权的变动意思表示一致，就发生物权变动的效果，但是，不经登记，不得对抗第三人。在登记对抗主义模式下，登记机关只进行形式审查（即登记官吏对于登记的申请，只进行形式的审查，如申请登记的手续完备，即依照契据内容记载于登记簿，关于契据所载权利事项，有无瑕疵，则不过问），登记不具有公信力，只有对抗力（即已登记的权利事项，公众不可信赖其为正确，当登记事项在实体法上不成立或无效时，可以对抗善意第三人）[4].”，此时，当然不存在不动产的善意取得问题。而采取肯定态度的国家、地区奉行的是登记生效主义，“所谓登记生效主义，又被称为形式主义，是指物权的变动，未经登记，不生效力。在形式主义模式下，登记机关对登记进行实质审查，登记成为物权变动的生效要件，未经国家登记机关的审查确认，当事人之间的物权不会发生变动，而一旦登记，就具有公信力，即使登记与事实不符，信赖登记的第三人仍然能取得对物的权利。[5]”

　　我国现行法律体系对不动产登记采用了登记生效主义的体例。[6]在房屋产权变动方面，《城市房地产管理法》第60条规定：“非经登记，土地和房屋不发生物权设立、变更、移转和消灭的法律效力。” .《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。” 2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担……”该条并没有改变登记作为不动产物权产生、变更的生效要件的立场，只是针对我国缺乏健全规范的登记制度的现状，明确责任、风险承担的做法。[7]至于我国目前的登记机关是实行形式审查还是实质审查，尚存争议[8]，但主流观点认为我国宜采用实质审查主义[9].

　　根据对我国现行登记制度的分析，我们可以清楚地看到，在我国现行的登记制度下，登记应具有公信力，从而，善意取得制度有适用于不动产的空间。

　　四、我国关于不动产善意取得的法律现状

　　我国立法上没有明文规定不动产的善意取得问题，但现行法中有一条明显涉及该问题，这就是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意，有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对该条司法解释，学者有三种看法：第一种看法认为，本条司法解释确立了我国的善意取得制度，在司法实务中依照这一司法解释，全面适用善意取得原则。[10]；第二种看法认为，本条司法解释明文限制在共同共有财产交易的场合，才适用善意取得制度，在更广阔的一般财产的交易场合，则排除在外，因而，确立中国完整的善意取得制度，路途尚远。[11]；第三种看法从该司法解释演变生成的历程出发，认为，本条司法解释规定对共同共有财产可以适用善意取得制度，其实质仍然是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋。[12]笔者赞成第三种观点，因为它综合运用了语法解释、系统解释、历史解释、字面解释的方法对该条文进行理解，由此可见，我国只是部分承认了不动产的善意取得制度，对于共同共有不动产以外的因登记瑕疵而产生的不动产善意取得制度未作规定。同时，我们还要看到，这种司法解释对不动产善意取得的承认从效力上、明确性上、可操作性上都是不够的。因此，尽管该司法解释早在1988年就通过了，但在实践中遇到此类案件时，不同法院仍有不同的理解，从而产生不同的判决。比如，有这样一个案子[13]，孙某与丁某系夫妻关系，共同经营拉达轿车一辆。因家庭矛盾，夫妻发生纠纷，妻丁某于92年2月14日，在未与其夫孙某协商的情况下，以8万元价格把轿车卖给了李某甲，并于当天到市交通部门，谎称其夫孙某外出办事，办理了车辆过户手续，把车籍转至李某甲名下，但双方未交车交款。后丁某觉得8万元价格低，又于2月22日将车以8万4千元的价格卖给李某乙，当日李某乙向丁某付清了车款，丁某将车交给了李某乙，但未办理车籍过户手续。次日，原告孙某发觉此事，立即将行车证扣留并起诉至法院，请求法院对擅自出卖的轿车确权。经法院查明：轿车系孙某、丁某的夫妻共有财产，丁某未与夫协商擅自处分该共有财产。但李某甲、李某乙二人对丁某的擅自处分行为皆不知情，属善意。法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条、第七十八条及有关法律规定，判决如下：一、丁某与李某甲间的买卖无效；二、轿车归原告孙某和丁某共有；三、丁某与李某乙间的买卖无效，丁某返还给李某乙车款，并赔偿占有此款期间的利息151.20元；四、发生纠纷期间的汽车经营损失，由被告丁某承担。在本案中，法院就没有适用该司法解释来保护善意第三人对轿车的所有权。

　　因此，很有必要在法律上对不动产善意取得制度作出详尽的规定。事实上，学界和立法界也为此进行了一番卓有成效的尝试。下面将简要介绍一下其中有代表性的草案。

　　（一）王利明先生的《物权法草案建议稿》[14]，其中第二章第七十八条规定了不动产的善意取得：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的，准用动产善意取得的规定。”

　　（二）梁慧星先生的《中国物权法草案建议稿》[15]，该建议稿的善意取得制度仅限于动产，但在第一章第三节第一目不动产登记中，规定了不动产的善意保护制度：“第二十八条[权利正确性推定] 在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭。第二十九条[善意保护]以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”依据梁先生的解释，这是关于不动产登记公信力的规定，而非善意取得制度的规定。

　　（三）全国人大常委会法制工作委员会的《中国民法草案？物权法编》第十一章第九十九条规定了善意取得的条件，将不动产也规定在内。该条规定：“无处分权人将不动产或动产转让给受让人，符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或动产的所有权：①受让人在转让时不知道或不应当知道转让人无处分权；②以合理的价格有偿转让；③转让的不动产已经登记，转让的动产已经交付给受让人；④法律不禁止或者不限制转让；⑤转让合同不属于无效或者被撤销。[16]”

　　五、我国学界关于不动产善意取得的理论观点及其评析

　　（一）善意取得制度的理论基础及其评析

　　关于善意取得的理论基础，主要有五种：取得时效说、权利外像说、权利赋权说、占有效力说、法律特别规定说。我赞成权利外像说，即善意取得的依据在于对权利外像（对动产来说是占有，对不动产来说是登记）的保护。首先，从各种观点的比较分析来看[17].取得时效说认为，善意受让人取得所有权，是基于“即时时效或瞬间时效”的作用结果。但该说不准确，因为“善意取得制度与以时间及时间的经过为要件的时效制度显然无直接联系”。权利赋权说认为在善意取得权利的情况下，是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能，此种赋予从根本上说只是对占有这一权利外像的保护方式。占有效力说则认为根据公示主义，占有人应推定其为法律上的所有人，这其实是赋予占有这一权利外像以公信力的表现，同样是保护权利外像的题中之义。法律特别规定说认为善意取得制度是出于法律的特别规定，并不能说明善意取得制度的存在基础，最后它仍不得不求助于权利外像说。其次，从善意取得制度的历史源起来看。多数学者认为，善意取得制度是起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，并吸纳罗马法中取得时效的善意要件而发展起来的。[18]“以手护手”原则是指，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。该原则注重权利的外观，并将权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用了“以手护手”原则的权利外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定物权的正确性。[19]最后，从权利外像说在现代社会的适应性来看。[20]在现代社会，随着市场经济及观念所有权的发展，占有与所有权相分离的现象日益普遍化，从而动摇了占有作为权利外观的基础，但我们要知道占有表征本权这一命题不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较，相反它超越了个别利益的思考，其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。因此，由于现代社会对交易安全的关注，占有表征本权尽管以忽视社会上存在的占有与所有权分离时所有人可能遭受的不利益为代价，但仍有保护整个社会交易安全的广泛意义。

　　总之，我认为权利外像说是善意取得制度的理论基础。若承认这一点，那动产以占有作为权利外像，不动产以登记作为权利外像，而由于不动产登记制度的建立和完备，从而使得不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因此，登记作为不动产权利外像表征本权比占有作为动产权利外像表征本权的盖然性更高，更有适用善意取得制度的余地。

　　（二）学界对不动产善意取得制度的态度及其评析

　　肯定说及其评析

　　肯定说中具代表性的观点有如下几种。王利明先生认为：“既然不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权[21].”这就是从登记瑕疵的不可避免性和维护交易安全的角度出发论证不动产善意取得的必要性。另有学者从善意取得制度的理论基础及现行登记效力制度出发进行论证。例如，梅瑞琦、汪淑华认为不动产善意取得的理论基础是占有、登记表征本权；其制度基础是登记生效主义，赋予登记以公信力[22].还有学者认为，不动产善意取得的伦理基础是人的互相尊重；不动产善意取得的经济基础是交易安全；不动产善意取得的理论基础是登记公示推定力与公信力[23].还有学者从维护不动产登记的公信力，保障不动产交易安全与便捷，稳定社会经济秩序，构建完善的善意取得制度角度论证了建立不动产善意取得制度的必要性。[24]总体而言，持肯定说的学者分别从不同角度论证了善意取得制度应可以适用于不动产领域，虽然论证得不是很全面，但仍具有一定的启发性。

　　否定说及其评析

　　否定说内部又分为两派观点，第一种认为不动产登记具有公信力，通过公信原则对不动产交易安全给予保护便已足够，不必另设不动产善意取得制度。[25]这就涉及到登记公信力和善意取得制度的关系问题。所谓物权登记的公信力是指：物权登记机关在其物权登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众相信其正确、全面的效力。[26]它包含两方面的内容：“（1）登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。（2）凡是信赖登记所记载的物权而与权利人进行的交易，在法律上应当受到保护。[27]”以上那种将登记的公信力和善意取得制度相分离的观点是错误的。首先，通过公信原则保护善意第三人的利益不符合物权法定原则。根据这一原则，不仅物权的种类、内容不得任意创设，就是物权的取得方式亦应符合法律规定，否则不予承认。而物权取得方式，根据各国法律规定，只有原始取得（如添附）与继受取得（如买卖），却并没有公信原则可作为物权取得方式的。因此，“公信力作为一项制度，欲使受让人取得受让物权，非借善意取得制度不可。[28]”其次，从善意取得制度的理论基础来看，前已论述，其理论基础是权利外像说，而要保护作为不动产权利外像的登记，就是赋予登记以公信力。综上，登记公信原则与善意取得制度的关系应表述为：公信力是善意取得制度的法律基础，善意取得制度是公信力的结果与表现，基于动产占有的公信力推导出了动产的善意取得，基于不动产登记的公信力，演绎出了不动产的善意取得。

　　否定说的第二种观点认为，当代不动产普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记的内容，这样，主观意义的善意已经不再有可能得到确认。[29]这种观点是值得商榷的。首先，它没有认识到登记瑕疵的不可避免性。尽管在承认登记公信力的国家，登记实行实质审查，但由于各方面原因，并不能使登记恒为准确。除因登记错误、疏漏等原因而造成的无权处分外，造成登记瑕疵的情况还包括：因行为能力欠缺而无效的法律行为所发生的不动产物权变动登记；因诈欺、胁迫、重大误解、显失公平而使法律行为被撤销或无效，但不真实的物权变动登记尚未涂销；当事人伪造文书欺骗登记机关而为的登记；不动产共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下，登记名义人未经其他共有人允许而处分不动产物权。其次，该观点隐含着这样一个理念，即公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，而在不动产领域，只有推定的客观善意，而无主观善意，因此，无法适用善意取得制度。那么，何为主观意义的善意，何为客观意义的善意，该观点中并未解释清楚。但中国政法大学物权立法课题组曾对此进行过解释：“因为虽然该第三人取得不动产所有权时也须善意，但该善意显然是由法律推定而存在的（利害关系人须证明取得人知晓不动产登记的瑕疵）。而在善意取得制度中，对善意的举证责任应该由取得人承担。[30]”由此可见，否定论者眼中，主观善意和客观善意的区别在于举证责任的承担上，公示公信原则中的善意是法律推定的，否定这种善意要由原权利人举证；而善意取得制度中的善意是主观善意，由第三人举证。但这种区分是不准确的，实际上，国内大多数学者认为，在善意取得制度中，对第三人善意的认定，采取推定善意方法，主张第三人非属善意者，应负举证责任。[31]

　　总之，否定不动产善意取得制度的观点是值得商榷的。

　　六、不动产善意取得的构成要件

　　前面已从比较法、法律现状、学界研究现状的不同角度论证了同一个问题，即善意取得制度应该适用于不动产，下面就来讨论一下不动产善意取得的构成要件。

　　（一）存在登记瑕疵，即登记簿上记载的权利与真实权利不相符，具体包括登记错误、疏漏；因行为能力欠缺而无效的法律行为所发生的不动产物权变动登记；因诈欺、胁迫、重大误解、显失公平而使法律行为被撤销或无效，但不真实的物权变动登记尚未涂销；当事人伪造文书欺骗登记机关而为的登记；不动产共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下，登记名义人未经其他共有人允许而处分不动产物权。在登记瑕疵的情况下，转让人为登记名义人。

　　（二）转让人须为无处分权人。转让人无处分权包括两种情形：一种情形是转让人本来就无处分财产的权利，如转让人仅是共同共有财产的共有人之一，因登记错误将不是所有权人的转让人登记为所有权人等。另一种情形是转让人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权，如转让人以取得财产的所有权或其他物权为目的取得财产后，其与前手转让人之间的行为被确认为无效或被撤销的，因法律行为的效力自始归于无效，从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。

　　（三）受让人通过法律上的交易行为从转让人处有偿取得财产。善意取得制度的目的是保护交易安全，在对受让人和真正权利人的利益进行平衡的情况下，只有受让人有偿地受让财产时，才有必要牺牲真正权利人的利益，而确认受让人获得物权。

　　（四）受让人已经取得不动产的权利登记。登记是否完成，既不能依据登记机关工作人员的口头答复或者书面答复判定，更不能依据登记机关“领导”的批示判定，同时也不能依据登记申请已被受理这一事实。[32]

　　（五）受让人须为善意第三人。这就涉及到对善意的认定问题：“善意”有两种含义：一是行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的；二是行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素。善意取得制度中的善意，是在第二种含义上使用的。此外，关于善意的含义还有“积极观念”和“消极观念”之分，前者指受让人必须有将让与人视为所有权人的观念，后者要求受让人不知或不应知让与人为无权处分人即可。由于商品经济的发展，所有权与处分权能经常处于分离状态，因此，在现代社会中，善意宜采“消极观念”。同时，受让人的不知不是出于重大过失，否则，从利益平衡的角度出发，应该承担起无法有效获得物权的消极后果。推及到不动产善意取得中的善意，一般情况下，只要与登记簿上的登记名义人交易就推定为善意，由对方举证证明其非善意（如举证证明取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩）。有学者认为在共同共有财产的特殊情形中，第三人在存有隐名共有人[33]的情况下，还要履行特定的注意义务，才能推定其善意。我赞成这种观点，对善意的认定不能搞一刀切，因为这关系到善意取得制度对第三人和真正权利人利益的动态平衡功能，善意取得制度促进交易的功能是通过保障交易安全、降低交易成本的方式实现的，即确保参与交易的人在交易前不需进行详尽的调查，只要依据公示方式展现的物权状态进行交易就可获得有效物权。在共同共有的情况下，所谓的隐名共有人或者是交易一方的配偶，或者是与交易一方有特殊的身份关系的人，相对比较确定，此时，要求第三人负担一定的注意义务并不会导致交易成本的大幅度提高，还能较好地兼顾真正权利人的利益。这种注意义务主要包括[34]：如果第三人知道或应当知道共有人，其有义务征求隐名共有人对显名登记人“处分”财产的意思；第三人有注意某项财产是否为夫妻共同财产的义务；第三人应当直接征求隐名共有人的意见。

　　七、结语

　　善意取得制度，是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。在现代社会，该制度应该从单纯适用于动产领域扩大到适用于不动产领域，本文从比较法角度、我国法律现状角度、学界各种观点评析角度论证了建立不动产善意取得制度的必要性，并构建了不动产善意取得制度的要件。

　　我们还要注意到，不动产善意取得制度并非价值中立的，它天然地偏向于第三人，这是不可避免的，就像所有权制度天然地偏向所有权人一样，不同制度具有的不同价值偏向在一个法律体系内相互作用，最终可以达到一定程度的价值中立。但我们仍可以在制度允许的范围内进行一定的校正。针对不动产善意取得对第三人利益倾斜的校正措施主要包括：健全过户登记制度，减少错误（统一对不动产进行登记的法律，先制定实体法意义上的物权法，再制定程序法意义上的不动产登记法；统一不动产登记机关[35]；建立更正登记制度[36]；要求产权人在过户登记时提供更详尽的资料）；建立预告登记制度[37]；完善登记异议制度[38]；建立登记错误赔偿制度[39]，在真正权利人因第三人的善意取得而受损的情况下，由无权处分人、有过错的登记机关或由补偿或保险基金进行赔偿；对善意的限制性界定（如前文提及的在存在隐名共有人的情况下，善意第三人须履行特定注意义务）。

　　参考文献：

　　[1]《从一起房屋买卖案谈不动产善意取得制度的适用》，//www.chinalawedu.com/news/2004_4/10/1403342849.htm，浏览于2004年6月16日

　　[2] 王利明：《第六讲：善意取得制度》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12153，浏览于2004年6月18日

　　[3] 详见王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=7630，浏览于2004年6月18日。该文认为，对于城市私有房屋而言，由于法律要求其登记后才能取得产权，因此，不存在准用占有的公信力原则，也即无动产善意取得制度的准用余地。而对于农村私有房屋而言，其权属变动状况复杂，而在法律上又缺乏明确的公示要求，因而在一定条件下应考虑允许有动产善意取得制度的准用余地，使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属。

　　[4] 李凤章、李智：《实质审查的缺陷与校正》，《法治论丛》2003年第18卷第6期，第10页

　　[5] 前引4，李凤章、李智文，第10页

　　[6] 参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第248页；梁慧星：《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827页

　　[7] 详细内容可参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年6月第一版，第138到153页

　　[8] 王利明先生认为我国目前实行形式审查主义，见《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002年版第37页。梁慧星先生则认为是实质审查主义，见前引6，梁慧星书，第827页

　　[9] 如崔建元等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第266页；又如王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=16089，浏览于2004年6月21日

　　[10] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1992年版，第243页

　　[11] 杨立新：《民法判解研究与适用》，中国检察出版社1994年版，第467页

　　[12] 杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，《法学研究》第19卷第4期，第156页

　　[13] 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（上），中国法制出版社，2000年9月版，第507－509页

　　[14] 参见王利明主持：《物权法草案建议稿》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=10511，浏览于2004年6月17日

　　[15] 参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月第1版，第363－371页

　　[16] 无权处分合同效力待定的现行法规定与善意取得制度不协调，原因有二：第一，效力待定的合同在权利人未追认及无权处分人未取得物权的情况下将会确定地无效，而我国不承认物权行为无因性，因此善意取得理应有对原因（如买卖合同）行为效力的要求，转让合同无效的，不适用善意取得。第二，有学者将善意取得与合同关系相分离，认为善意取得制度的适用不依赖法律行为之效力，（如梁慧星：《物权变动与无权处分》，载《判解研究》2000年第1辑，人民法院出版社2000年版，第50页），但如此可能产生疑问，若合同无效也能适用善意取得，但同时其善意取得制度却又规定须有偿取得，则其价金给付义务的依据何在？因此，我认为现行法关于无权处分合同效力待定的规定有待改变。

　　[17] 参考了王卓：《浅析不动产的善意取得》，《当代法学》2002年第11期，第71页；前引3，王利明、王轶文；梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第183页

　　[18] 谢在全著：《民法物权论》（上），1989年版，第263页

　　[19] 孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》，2001年第5期

　　[20] 梅瑞琦、汪淑华：《动产善意取得制度逻辑前提之重构》 //www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=8402，浏览于2004年6月20日

　　[21] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第300页

　　[22] 详见前引20，梅瑞琦、汪淑华文

　　[23] 详见王金根：《论不动产善意取得》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=14431，浏览于2004年6月21日

　　[24] 李富建：《试论不动产善意取得》，《中国矿业大学学报》2002年第4期，第59到60页

　　[25] 如前引6，梁慧星书，第489、490页，又如孙宪忠：《再论物权行为理论》，《中国社会科学》2001年第5期，又如王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》，2001年第5期

　　[26] 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月第二次修订版，第277页

　　[27] 参见王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年版，第93—94页

　　[28] 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社，2002年版，第401页

　　[29] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2003年版，第207页

　　[30] 中国政法大学物权立法课题组：《关于﹙中国民法草案？物权法编﹚制定若干问题的意见》，载《政法论坛》2003年第1期

　　[31] 参见王泽鉴：《民法物权（2）用益物权？占有》，中国政法大学出版社2001年版，第268页；前引29，梁慧星、陈华彬书，第209页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第269-270页。但孙宪忠认为，应由受让人负举证责任，参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第29页、55页、199页。

　　[32] 在实务操作的过程中，登记行为实际上是一个过程。这就会发生一个问题，即当事人提请登记以后，完成登记之前，不动产上的权利状态如何？这不仅对当事人的利益影响重大，在实际操作中做法也不一致。比如，规定自登记机关受理当事人过户申请之日起物权发生变动者有之，比如《上海市房地产转让办法》；规定自登记机关登记之日发生物权变动，比如《北京市城市房地产转让管理办法》、《深圳经济特区房地产转让条例》和《广东省城镇房地产转让条例》）。从不动产登记的公示公信原则考虑，我认为应当从登记簿上的记载予以判断物权归属，即受让人已经完成不动产的权利登记才可以适用善意取得制度。

　　[33] 法定共有可以基于夫妻、继承、合伙而产生，在法定共有中合伙人作为共有人时通常都会在产权证上反映出来，但是对于因继承而形成的共同共有，或基于婚姻关系而产生的共同共有，由于共有关系人相互之间存在着一种特殊的身份关系，出于情感上的考虑，往往会产生只有部分共有人在产权证上作登记，即会有隐名共有人的存在。

　　[34] 潘申明：《夫妻共同财产中的隐名共有人权利保护》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=16571，浏览于2004年6月18日。该文还提出应当健全产权过户登记制度，即房地产交易登记部门应当要求产权人出具配偶的书面意见书，如果产权人坚持无配偶的，应当由单位或户籍所在地居委会出具书面证明文件，无相关证明文件的房屋产权不得过户，以此来进一步保障隐名共有人的合法权益。

　　[35] 中国目前的登记机关有6家之多，建立一个统一的登记机关进行物权登记是很有必要的。究竟由谁负责登记工作，仍有争议。最集中的意见，就是由法院进行登记，由法院建立一个登记局之类的机构，统管物权登记工作。而法院不愿意，主张由国土管理机关进行登记，但是由国土管理机关登记土地的权属是可以的，但房地产的登记和农村土地的登记，由国土管理机关登记不太合适。还有学者提议应当在政府机构内部设立专门的登记机构，可称为不动产登记局。参见杨立新：《物权法的基本内容和在制定中争论的主要问题》，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=16245，浏览于2004年6月18日；及王利明：《物权法立法的若干问题探讨》，《政法论坛》2001年第4期

　　[36] 如梁慧星先生的《中国物权法草案建议稿》第三十一条规定了更正登记，即现时登记的权利与真正权利不一致时，权利人和利害关系人可以申请更正。登记机关发现有明显的登记错误时，应当依职权更正。王利明先生的《物权法草案建议稿》第二十八条对此作了类似规定。

　　[37] 预告登记，即指为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权之请求权的登记，该制度在一定程度上限制了目前的所有权人及其他物权人的处分权，保障了请求权人债权目的的实现。参见王宏、王道昌：《不动产预告登记制度初探》，《法学论坛》2000年第6期，第64到65页。梁先生《中国物权法草案建议稿》第三十五条对此进行了规定。王利明先生《物权法草案建议稿》第三十一条房屋预售登记对预告登记制度也进行了规定，但范围较狭，仅限于房屋。

　　[38] 所谓异议登记，就是事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记。该登记的直接法律效力，是中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利。异议纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。梁慧星先生的《中国物权法草案建议稿》第三十条对此进行了规定。参见前引15，梁慧星书，第159页。同时，王利明先生《物权法草案建议稿》第二十八条对此也作了规定。

　　[39] 如梁慧星先生的《中国物权法草案建议稿》第四十条规定了国家赔偿责任，即“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。”梁先生在《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》一书中对赔偿范围进行了界定，即主权利的损害赔偿；利息；当事人或者利害关系人主张权利的费用，如诉讼费用等。王利明先生《物权法草案建议稿》第三十三条也规定了在因登记机关的重大过失造成登记错误而给当事人造成重大损害的情况下，受害人有权要求登记机关赔偿，但没有规定这种赔偿的性质和标准。此外，英、美等国自登记手续费中，提取部分作为补偿基金或保险基金，以为日后补偿之用，这种做法值得借鉴。

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