知识产权的起源（下）
发布日期：2004-07-02 文章来源： 互联网
起来（更进一步可以说，其保护私权的整个民事法律制度没有发展起来），是与其商品经济的不发展直接关联的。可以说，这后一种“不发展”是前一种“不发展”的主要和直接的原因。而这二者的不发展，又都与中国在宋代之后，生产力的发展开始滞后、至清代已远远落后于西方这一总的事实相联系。只有当生产力
发展到一定程度，才会与它向来在其中发展的生产关系（或不过是法律上表现出的财产关系）发生冲突；在冲突的解决中，经济基础（从另一个角度去表述的“生产关系”）才被推进。马克思在《政治经济学批判》序言中所阐述的这一理论，虽然已多年不被人提起，但我仍旧认为它是对的。在史料的引证上，不仅该书中常转述的墨子、老子、荀子等古代哲学家的理论对中国古代是否有过版权保护毫不相干，而且著书不为营利，而为“藏之名山，以待后世”这种曾有过的哲学，也对论述版权问题无济于事。因为这句由司马迁在《报任少卿书》中转述的作为中国古代文化传统的哲学信念，连同先秦哲学家们的言论，统统是在印刷技术发展起来、于是“天下书籍逐广”之前上千年的事，亦即在版权保护产生的客观条件出现之前上千年的事。中国目前虽有个别文章谈到了汉代之前的“版权观念”，但无论中国大陆的主要论著（前文已引），还是中国台湾的主要专著，均只认为中国的版权保护自宋代开始。无论人们认为中国古代所谓版权保护只是对出版者的保护，还是认为只是“帝国控制传统观念的努力”，他们可以不顾《京都事略》中的“已申上司，不许复版”的牌记，但必须解释下列同样是宋代留下的史实。宋代段昌武《丛桂毛诗集解》三十卷前的在园子监登记的“禁止翻版公据”云：“先叔以毛氏诗口讲指画，笔以成编。本之以东莱诗记，参以晦庵诗传，以至近世诸儒。一话一言，苟是发明，率以录焉……先叔刻志穷经，平生精力，毕于此书。倘或其他书肆嗜利翻版，则必窜易首尾，增损意义……•今备牒两浙福建路运司备词约束，乞给据为照……如有不遵约束违戾之人，仰执此经所属陈乞，追版劈毁，断罪施行。”这里保护的编辑收录活动的成果，是“以一为本，参照其他”，即有自己的“劳动、判断及投入”（Labour Judgement and investment——现代构成作品原创性[Originality]或版权性[Copyrightability]的要件），是保护到了“创作者”还是仅仅“出版权”?这种保护是否能归入“帝国控制观念传播的努力”?宋祝穆编写的《方舆胜览》自序后的“两浙转运司录白”云：该书尔编写人“一生灯窗辛勤所就，非其他剽窃编类者比”，而“近日书市有一等嗜利之徒，不能自出己见编辑，专一翻版”，故由“两浙转运使司、浙东提举司给榜禁戢翻刊”，如遇有人翻版营利，则祝氏有权“陈告、追人、毁版、断冶施行，庶杜翻刊之患”。这里，究竟是制止翻版“营利”者的侵权行为，还是“帝国控制观念传播的努力”?这一类的史料史实，还可以举出不少。可惜《窃书不算偷》的作者均未引用，而只引用了有利支持“中国古代无版权、只有观念控制”的史料。我并不否认中国古代帝王主要实施的是“观念控制”。但这与“有限的版权保护”并不是绝对排斥的。绝不是一个存在，就说明另一个不可能存在。该作者引用史料上的这一重大缺陷，主要源于形式逻辑上的差错，即从一开始即把结论当成了出发点。故在论述中尽量避开了达不到已定终点的那些史料。最后，我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利。依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等等，在古代，在现代，都产生过并继续产生着一定的民事权利。美国《商业秘密法》即仅通过刑事制裁来保护政府机构就商业秘密享有的私权（当然，不仅仅保护到私权为止）。英国在1988年前的表演者权也仅仅通过刑法产生。中国在1982年的商标法出台之前，“商标专用权”也仅仅是依刑法产生的。古代及今天的公法中产生私权的事实，古代“帝国控制”的主旨之下客观保护了某些私权的事实，是不应否认的。综上所述，我认为我在1987年《中国专利与商标》上陈述（后又多次重述）的观点，是站得住脚的。就是说，中国自宋代确曾出现过对作者（而不仅仅是出版者）的创作性劳动成果的保护，即版权保护。
在这里应当说明的是：从历史上的时间顺序看，更接近于现代版权保护的禁例，出现在宋代发明活字印刷术之后，而不是隋唐发明雕板印刷术之时；但就宋代来讲，已发现的禁例所保护的客体，仍旧是雕板印刷品。这种现象应当从下面三个方面来解释：第一，立足于象形、会意、假借等的方块汉字与拼音字母不同。仅仅雕板印刷方式就足以大大加快它的印刷速度．从而扩大汉字作品的传播。西方一些学者甚至认为：中国发明印刷术，应当从雕板印刷开始算，而活字印刷只是它的附加技术；欧洲则不能把活字印刷的发明看得这样轻，正相反，唯有活字印刷才是印刷史的开始，而雕板印刷仅仅是准备阶段的一个步骤。东、西方之所以这样地不同，主要原因是方块字与拼音字的差异。第二，从雕板印刷术到活字印刷术，无疑是印刷技术的发展；技术的发展在法律概念中引起变革和增加新的内容，是必然的。至于在古代，新技术成果的体现物（如活字印刷品）在一段时期内不直接受到随它而产生的法律的保护，则可能要等到考古学中的 新发现才能作出满意的回答。第三，宋代发明了泥活字，虽然从理论技术角度看，是印刷术上的一大飞跃（尤其对拼音文字是如此）；但从实用技术角度看，字型用泥作成，然后烧结，仍显得不很方便，它的推广可能是困难的。至迟在元代中期以前。中国已开始应用木活字。在王桢的《农书》中，对木活字印刷术已有详细介绍（并附有图解）。这说明木活字的应用要广泛得多。在中国的敦煌石窟中，曾发现过元代制成的维吾尔文的木活字（维吾尔文是拼音文字）。所以，可以认为；宋代虽发明了活字印刷术，但当时占主导地位的，仍旧是雕板印刷术。
此外，雕板印刷术之对于汉字作品并不比活字印刷差。中国目前在江苏扬州的“广陵古籍刻印社”近年已出版了50多种、近10万册保留古籍原貌的图书，全部使用的是木雕板印刷术。在韩国（仅以在该国发现的一例最早非活字印刷品为依据即）宣称是古代朝鲜而并非中国发明了印刷术的1996年，潜心认真严肃的科学研究活动的中国社会科学院民族研究所的史金波等研究人员，在整理与宋代并行的我国西夏出土古籍时，发现了世界上最早的泥活字印刷品《维摩诘所说经》5卷以上，以及—批木活字印刷品。这对于我国版权史的研究，将有着难以估量的重大意义。宋代的版权保护禁例，到元代仍被沿用。《书林清话》中举出元刻本《古今韵会举要》一书为例，书中有如下记载：“……窃恐嗜利之徒，改换名目，节略翻刻……已经所属陈告，乞行禁约”。不过，无论以君主敕令或地方禁令的形式保护翻印专有权的情况，在明刻本的书中却很少见到。这至少表明在明代版权保护有过局部的中断。上海古籍出版社1962年出版的《中国古代史籍校读法》中，曾描述过明代乱刻印、乱翻板的现象。今天爱好古籍的人购置古书；也都愿意寻找元刻本或清刻本（宋本书毕竟太稀少）。这也从反面说明，在印刷术发展起来之后，一且缺少了对翻印专有权的保护，会在文化领域产生怎样的不良后果。中国以禁令形成保护刻印出版者（个别情况下延及编、著者），在历史上一直未曾被成文法的全面版权保护所代替，即没有建立过通行全国的版权保护制度。直至1903年之前，即清政府美国签订《中美通商行船续订条约》，从而在中文里首次使用“版权”一词之前，光绪皇帝仍为保护《九通分类总纂》（文澜书局印行，汪甘卿著）的翻印专有权下过敕令。当然，将中国版权起源上溯到宋代乃至五代，并不是要说明现代中国版权制度乃至现行中国版权法均来自宋代。《大清著作权律》主要以日、美等版权法为蓝本。现行中国版权法主要以伯尔尼公约为样板。就是说，现代中国版权制度主要是“引进”的，正如其他民事法律一样。但这并不妨碍我们回顾自己历史上曾有过的东西。正如不能因为我们引进了发达国家的导航技术，就必须同时否认中国古代首先发明过指南车、司南一样。
（2）版权在欧洲的起源
在欧洲，“版权”的最初、最基本内容——“翻印权”（CopyRight）——也几乎与在中国一样，是随着印刷术从雕板发展到活字而出现的。现存的有时间记载的最早欧洲印刷品，是雕板印刷的圣克利斯道夫（St Christopher）像，它制成于1423年，如果细研究起来，还不能把它与公元868年我国唐代的金刚经中附图相类比，因为它是以图为主，只在图下有两行无关紧要的警句（“无论哪一天你见到圣克利斯道夫像，你都能在那一天避免死亡的威胁”）；而金刚经中的附图则是文字印刷品主件的附加物。研究欧美印刷术史的学者认为：雕板印刷在欧洲的发展分为三个阶段：（1）无文字的雕板图画印刷；（2）图下有少许文字的雕板图画印刷；（3）文字雕板印刷。中国的最早图画印刷品实际应当同欧洲发展到第三阶段的雕板印刷品相类比。可惜欧洲注明了出版年份的这类印刷品，几乎没有留存。在英文中，Graphic Works或Engravings，一般均指图画的雕板本身，或图画的雕板印刷品，而不是我国古代“雕板印制的书籍”（Block Printing Books）的相应词汇。而且，联合国教科文组织的《版权基本知识》一书也认为：在活字印刷术引进欧洲之前，雕板印刷品在欧洲是非常罕见的。雕板印刷不像在中国那样持续了上千年，至今仍没有完全丧失其实用价值。由于拼音文字的特殊要求，这种印刷术只在欧洲持续了很短的时间，而且只是作为活字印刷的准备阶段存在的（大英百科全书认为：欧洲首次采用活字印刷的人，最初是一位雕板印刷工人）。在这段时间，也没有“翻板之权”产生的客观条件。至今尚无人发现过欧洲历史上有类似于我国五代时期大规模采用雕板印刷术，印刷并出售文字作品的记载。公元1455年，古登堡在梅茵茨（Mainz，今联邦德国西南城市）第一次采用活字印刷术印出《圣经》。这项技术很快传到英、法等其他欧洲国家。欧美学者认为：中国的造纸术传入欧洲并在古登堡时期（或稍迟一点）很快被推广，是使活字印刷术在发展起来的必要条件之一。据记载，古登堡所印的《圣经》，每册要用300张羊皮纸。如果没有一种更便宜的纸张供印刷使用。活字印刷术会很快在欧洲夭折。这时中国造纸术的传入，正是万事俱备后的“东风”。保护印刷商的翻印专有权的必要性，很快在欧洲显得突出了。但保护“作者权”的要求则还没有出现。原因是欧洲采用活字印刷术之初，绝大多数印刷品的付印原稿是古人作品的手稿或抄本。例如，1455年的第一部活字印刷品是《圣经》，自然没有存活的“作者”去要求权利；1476年在比利时由布鲁日（Bruges）印出的较早的活字印刷品，是记载古代特洛伊包围战的一部史书；1477年在英国首次用活字印出的作品，也是古代哲学家的一部言论集。
15世纪末，威尼斯共和国授予印刷商冯•施贝叶（J•von Speyer）在威尼斯印刷出版的专有权，有效期5年。这被认为是西方第一个由统治政权颁发的、保护翻印之权的特许令。在此之后，罗马教皇于1501年，法国国王于1507年，英国国王于1534年，都曾为印刷出版商颁发过禁止他人随便翻印其书籍的特许令。这些，与中国五代及北宋神宗之前，禁止翻印《九经》监本等古书的禁令，是同一类型的保护方式。据已故美国版权法学家乌尔默（Ulmer）考证，在欧洲第一个要求享有“作者权”，亦即第一个对印刷商无偿地占有作者的精神创作成果提出抗议的，是德国宗教改革的领袖马丁•路德（Martin Luthet）。他在1525年出版了一本题为《对印刷商的警告》的小册子，揭露某些印刷商盗用了他的手稿，指责这些印商的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致（直到今天，西方国家仍旧把盗印他入作品的图书版本称为“海盗版”）。在这之后，德国艺术家杜勒（Durer）曾于1581年获得过纽伦堡地方仲裁院关于保护其艺术品不被复制的禁令。这就与我国宋代《丛桂毛诗集解》的编、印者从国子监得到的禁令很相似了。不过，德国直到19世纪末尚未形成一个统一的国家，再加上一些其他原因，这块西欧第一次采用活字印刷术、又第一次要求作者权的土地上，并没有产生出世界上第一部版权法。早在1483年，即在英国引进活字印刷术之后不久，英王查理三世曾颁布过鼓励印制及进口图书的法令，其中毫无禁止随便翻印的意思。可见当时还没有间生保护翻印权的实际需要。50年之后，情况发生了巨大变化。1534年，英国取消了图书进口的自由。同时，英国出版商第一次获得了皇家的特许，有权禁止外国出版物向英国进口，以便垄断英国图书市场。1556年，印制图书的自由被取消。当时对新教徒进行迫害的英王玛丽一世，为了控制舆论而颁布了《星法院法》，批准成立了钦定的“出版商公司”（Stationers’Company），规定一切图书在出版之前，必须交该公司登记；非该公司成员则无权从事印刷出版活动。对于违反这项法令的，将交给“星法院”惩办。从1556年到1637年的80年间，英国前后颁布了4个《星法院法》，内容都是授予出版商公司以印刷出版特权，以及限制图书的自由印制。克伦威尔时期的英国资产阶级革命扫除了“星法院”，但并没有同时取消出版商公司享有的特权，只是以议会颁发许可证的形式代替了原有的《星法院法》。英王查尔斯二世复辟后，对这种许可证制度给予了承认。1662年，英国颁布《许可证法》，该法规定： （1）凡印刷出版图书，必须在出版商公司登记并领取印刷许可证；（2）凡取得许可证者，均有权禁止他人翻印或进口有关图书。当时的《许可证法》必须每隔一段时间（从几年到十几年不等）就通过议会续展一次，才能继续有效。这部法律在1679年和1685年分别续展过。到1694年，该法按规定应当再度续展时，却末能够在议会通过。在这之后的一段时间里，英国盗印图书的活动曾一度猖獗。因此，出版商们强烈要求能通过一部不需要续展的、长期有效的成文法，以保护他们的翻印专有权。与此同时，要求保护作者权的呼声在英国也与日俱增。1690年，英国哲学家洛克（J．Locke）在他的《论国民政府的两个条约》中指出：作者在创作作品时花费的时间和劳动，与其他劳动成果的创作人的花费没有什么不同，因此作品也应当像其他劳动成品一样，获得应有的报酬。从英国出版商与作者当时的要求中，反映出资产阶级革命后，“财产权”这个总概念已发生了深刻的变化。虽然在所有制上仍旧是私有制，但毕竟从封建社会的私有转变为资本主义社会的私有了。在无形财产权方面也是一样。仍旧沿用封建社会的“特许”形式，不能再适应新的生产关系。因此可以说，当时版权法作为成文法律的产生，以代替旧的皇家特许（或议会特许）的形式，已经在客观上有了需要。
1709年，英国议会通过了世界上第一部版权法——《安娜法》。《安娜法》这个名称只是后人为了简便而冠之以当时在位的英国女王安娜的名字，而不是该法的原名。该法原名很长，从意思上译为中文，就是《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》。从这部法律的内容里可以看到，“购买者”在这里指的是从作者手中购买了一定无形产权的人，亦即印刷商与书商，并不是指一般的图书购买人（读者）。《安娜法》在序言中明确指出：颁布该法的主要目的，是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或写作有益的作品。在该法正文的第1条中，也指出作者是第一个应当享有作品中的无形产权的人。这部法律讲明了印刷出版者或书商与作者各自应享有的不同专有权：印刷出版者或书商将依法对他们印制与发行的图书，享有翻印、出版、出售等专有权；作者对已印制的书在重印时享有专有权；对创作完成但尚未印制的作品，也享有同意或禁止他人“印刷出版”的专有权，亦即“版”权。也是从《安娜法》开始，在受法律保护的专有权的有效期如何计算方面，体现出“作者”这个因素了；该法第11条规定：一般作品的保护期从出版之日起14年，如果14年届满而作者尚未去世，则再续展14年；对于该法生效日（1710年4月1日）前已出版的作品，一律保护21年（自法律生效日算起），不再续展。在可以续展的情况下，展期内一切权利都将回归作者；作者可以把这些权利重新转让给任何出版商或书商，也可以自己保留。欧美的知识产权法学者们普遍认为，从主要保护印刷出版者转为主要保护作者，是《安娜法》的一个飞跃，也是版权概念近代化的一个突出标志。不过，《安娜法》除了在第1条中规定作者对于是否发表自己的作品有权决定之外，整个法律把立足点放在维护作者及其他权利人的经济权利方面，并没有强调对作者的精神权利（也称为“人身权利”）的保护。同时，《安娜法》从标题到内容，仍旧把“印刷”当作版权的基础，把翻印之权作为一项首要的版权。这个特点，在100多年后某些西方国家的版权法中仍旧很明显。例如，西班牙在1834年颁布的该国第一部版权法，就叫作：Royal Law on Printing（“皇家印刷法”）。18世纪末叶，法国大革命时期诞生出的版权法，把版权保护制度推向了一个新的阶段。1791年，法国颁布保护作者权利之一的《表演权法》，1793年，又颁布了全面的《作者权法》，使版权法从标题到内容离开了“印刷”、“出版”等专有权的基点，成为保护作者的法律。这一时期以及后来的法国版权法，都首先强调作者的精神权利（人身权）受保护，亦即作者享有发表权、署名权、更改权、保持作品完整权等等，然后才谈得上经济权利。在经济权利中，虽然翻印权在当时仍旧占重要地位，但这项权利的第一个享有人（“原始权利人”）只能是作者，而不能是印刷出版商或其他人；版权法中只规定作者享有什么样的权利，至于出版商的权利，则由作者另行通过合同转给他们。在法国之后建立起版权保护制度的大多数大陆法系国家，都从法国版权制度中把“作者权”的概念沿用过去，作为与英文中的“版权”（Copyright）相对应的术语了。法文中的Droit de Auteur，德文中的Urhebettecht，意大利文中的Diritto，d’Autore，俄文的Abtopckoe．npabo均是实例。日本在引进了全部德国民事诉讼法和大部分德国民法时，同样引进了德国的“作者权法”；不过，该法在日文中却表达为“著作权法”。它的日文实际含义是“著作人的权利法”，也就是“作者权法”。在这些概念里，已经找不到与翻板、印刷等等有直接联系的因素了。而且，在法国大革命中，“表演权法”产生在先，立法者们认为“表演”是作品的直接传播形式，而“印刷”、“出版”不过是作品的间接传播形式。这也说明，在当时，印刷出版作者的作品，已不被看作利用作者无形产权的首要途径。于是，随着印刷技术而产生的版权，开始与印刷分离了。与“印刷”几乎同义的“版”，已显得不再适合于作为这项无形产权的名称。很早就引进了中国印刷术的日本。原先也并非不打算以“版权”概念来表示作者精神创作成果中的产权。明治八年（1875年）及明治二十年（1887年），日本也曾先后制定过两个《版权条例》；而且在1898年还颁布过《版权法》。这些，都说明日本也曾把印刷出版与作者的权利紧密地联系在一起。不过，日本的立法者们在不久之后又认为，如果与当时的国际潮流合拍，那么应当被强调的，是著作人的权利。1899年，即日本参加《保护文学艺术品伯尔尼公约》的同年，日本修改了过去的《版权条例》、《版权法》，颁布了《著作权法》。不过，读者应注意的是：在日本，在今天，“版权”与“著作权”也已经成为同义语。决不像完全不了解国外情况的著述“介绍”给中国读者的那样，似乎在日本，“版权”仅仅指“出版之权”；“著作权”才广而及于作者的其他权利。例如；以创作“铁臂阿童木”而著称的日本“手塚株式会社”，其保护本公司著作权的部门，即称为“版榷部”（日文）。
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