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关于彩票合同的民法思考

发布日期:2004-07-09    文章来源: 互联网
  概述:本文试图从彩票购买合同的性质、主体、权利义务关系、履行等方面对彩票购买合同进行一个法律上的思考,并试图在讨论的同时对未来的彩票立法提出一些意见。

  “彩票热”在最近几年席卷全国,出现了一支人数庞大的彩民队伍。据不完全统计,中国正式批准发行14年,销售额逐年增加,至99年底已完成销售额504亿人民币,此款对我国福利事业和体育事业的发展起至了不可低估的财力支持,对我国公益事业的发展也起到了很好的作用。但随着彩票越来越走进广大人民的生活,一系列法律问题也随之产生,而我国现在尚无专门的彩票法,对于彩票立法而言,有的仅是数量极少的且极为零散的行政规章,这显然不适应我国当前实践发展的需要,因此彩票立法已成为大势所趋,而我们就其中彩票购买合同进行一些理论上的讨论无疑是具有其理论上和实践上的价值的。

  关键字:彩票、彩票购买合同、射幸合同、主体、权利、义务、履行

  (一)彩票概述:

  彩票是印有号码或图形(文字),由人们自愿购买并能够证明购买人拥有按特定规则获取奖励的书面凭证。它是一种建立在机会均等基础上,公平竞争的娱乐性游戏。从整体上而言,其最大的特点是:不记名,不还本,不记息,其运作机理是利用人们生而有之的追逐财富且相信可以侥幸致富的心理借以募集钱财或敛财。

  早在十五世纪,欧洲便开始流行彩票,而我国在清朝末年,也有了由江苏、安徽等地官府以招募捐赈款名义发行的彩票。从发行主体来看,彩票有两种:一是官方发行的彩票,二是私人发行的彩票。从彩票发行的主观动机与目的来看,又可以将彩票分为公益性彩票与营利性彩票。从其游戏规则来看,可以分为以下几种:即开型、乐透型与传统型。即开型是指购买者在购票后,立即就可以了解其中奖与否并可当即兑奖;乐透型是指顾客自己选号码,通常是在一组数域中选出若干个号码(选六个最多,如六合彩),奖金依所选号码选中的多少分成奖级,这是目前世界上的主流;而传统型是指由发行部门事先将固定编组、中奖形式、奖金等级和得奖金额或实物公布于众,事先在彩票上印好顺序号码,在规定的抽奖日期按规则利用摇奖等办法选出若干组中奖号码,分别作为中奖等级。

  以上是对彩票广义上的讨论,而对于我国具体而言,因为发行主体只能是国家,同时只能是公益性的,所以与广义上的彩票有很大的区别。参照有关行政规章,我们可以试着这样定义,在我国,彩票是经国家许可由国家有关机构发行的为了国家和社会的公共或公益事业,本着公开、公平和公正的原则,印有号码、图形或文字,供人们自愿购买并按照特定规则取得中奖权利的凭证。它具有以下六大特性:社会性、公益性、娱乐性、计划性、市场性和经济性。它有一定的博彩性和“投机性”,但其与赌博有很大的区别:首先在表面上两者的资金返还率有所不同,赌博一般有50%左右,而我国彩票一般只有30%左右;从目的上而言,彩票有赌博所没有的公益性,其大部分资金是用于了国家的公益事业;最后从法律上而言,赌博是国家禁止的行为,而彩票则是国家政策所支持的,被有学者认为是“第六大产业”,是有益于整个国家经济发展的。

  整个彩票市场运行过程在理论上可分为两大块,一是国家有关机关批准、监督发行机构所发生的法律关系,这其中主要是一种行政管理关系,由国家对整个市场进行调控与监督,这里体现的主要是行政权的强制性与彩票的国家垄断性,国家对彩票发行的种类与额度具有绝对的权威性;另一块是在彩票购买过程中发生的法律关系,这里发行机构与广大彩民是处于一个相对平等的地位,彩民对自己的行为是完全自愿的,在这一过程中的平等性与自愿性是具有典型的民事特征的,对其调整主要是适用民法上的理论与原则的。当然,这里的划分并不是绝对的,而是在总体上一个相对的划分,但对于理论上的讨论确颇有意义。

  由于本文讨论的主要是彩票购买行为中所发生的法律关系,故对于发行过程中的行政管理关系不做更多的论述。

  (二)彩票购买行为在民法上的定义:

  首先,从大的方面而言,彩票购买行为是属于民法理论中所讲的合同行为,即“因同方向平行的两个以上意思表示一致而成立的法律行为”。这是没有争议的,因为如前所述在彩票购买行为中彩民具有买与不买的充分自由,在整个过程中其与发行机构是处于一个相对平等的地位的,这其中是奉行自愿与平等的原则的,它的整个行为的成立是以双方达成共意为要件的,而不是一种单方行为亦或是一种契约行为。

  但是,在具体合同性质上,有人认为其应归入赠与合同,是一种赠与行为,而且持这种观点的人不在少数。我个人不同意这种观点,理由是基于以下几点:

  第一,赠与行为是一种典型的无偿行为,所谓有偿无偿是以“以财产给付为目的之法律行为有无对价者”来进行划分,有对价者称为有偿行为,无对价者称为无偿行为,而彩票发行机构对中奖彩民有给付巨额奖金的义务,这完全可以理解为一种对价。同时,尽管说“仅有其给付价值者无碍于其给付的无偿性”,而从购买彩金的整体上而言也确是大部分支持给予了国家公共或公益事业,但我们认为,对于彩票购买合同而言,其是具体化到了每个彩民与发行机构的法律关系,整个法律关系是由一个个具体的购买合同组成,而不能统而视之。

  第二,从民法最根本的意思表示原则来看,一种行为的性质与其行为者的意思表示有非常紧密的联系。而赠与合同的一个重要条件就是,赠与者有赠与的意思表示,如果其主观上没有赠与的意思,而只是以赠与的名义进行其它行为,我们认为这不是一种赠与行为。而据国家统计局景气监测中心调查,购买彩票的彩民中有43.3%表示购买彩票是渴望有超值回报,这就对其赠与意思表示的真实性提出了重大的怀疑,这在经济学上是一种变相的“投机”,与赠与行为的无偿性相距甚远。

  第三,如果将其作为一种附负担的赠与合同,我们认为这也是不成立的。我们知道附负担的赠与合同只是一种特殊的赠与合同,其要求受赠者在受赠后履行一定的义务,但这并不能改变赠与合同本身的单务性与无偿性的特征;其二,附负担的赠与合同是可以在赠与之后要求受赠方负担一定的义务,但这其履行的义务必须以赠与的价值为限,而彩票发行者对获奖者的支付奖金义务早已超过了这一范围,这显然是违反了赠与合同的无偿性原则。

  第四,那种从彩票所有的公益性来推断出彩票购买行为的性质为赠与合同行为的观点是将其社会特征以为其法律特征,不利于我们规范发行机构的行为,确认其义务,是对彩票购买合同的权利义务关系的误解。

  第五,有人以我国民法立法中只有赠与合同可以解释彩票购买合同作为其理论上成立的理由,我认为这也是不可以成立。我们从理论上思考,既要源于司法实践,又要高于司法实践,这样才能达到理论联系实际,又高于实际的研究要求,否则法学理论只是一门解释学科,这显然不是我们学科的宗旨之所在。

  那么,我们在理论上究竟对这一行为应如何定性呢?我个人认为,从理论上应将其归入射幸合同来讨论,而不应放入赠与合同。射幸合同是指一方当事人或双方当事人为之给付全因偶然事件而发生的合同,如保险合同或期待合同,实际上是可能的亦或是“潜在的”有偿合同,它界于有偿与无偿合同之间,效果待定,将之完全归入无偿或有偿合同都是错误的。与之相对应的是确定或实定合同。当然,在民法学说中,也有学者认为射幸合同与实定合同一起构成了有偿合同。对于射幸合同,我国民法及合同法上都没有明确规定,但从外国立法例上看,法国民法典、瑞士民法典、德国民法典上都有明确的归类,而在民法理论上,我国大陆大部分学者都将之列为合同法的一个分类。

  就彩票购买合同而言,我国学术界也有学者明确提出将之归入射幸合同,而德国民法典亦在其第767条将之放入射幸合同作了明确的规定。我认为这种归类是有其科学性和实践上的意义的。

  第一, 从合同本身的效果和内容上看,购买彩票合同的效果可见其对价的给付(即中奖金)完全是随机的,是不确定的,是通过抽奖这一程序才能得出其结果效果。如果中奖了,即这种不确定效果成了有偿合同,彩票发行机构须支付奖金作为对价;如果未中奖,则成为了无偿合同,也可理解为事实上的“赠与合同”。

  第二, 有助于明确购买彩票合同双方权利义务关系,因为对这样一种关系确立后使处于相对强势地位的发行机构在彩票购买合同成立之后的义务有一个清醒的认识,监督其履行好自己的义务,而赠与合同的性质认定使人们难以认清这一点。

  第三, 这种性质上的认定清除了认定为赠与合同后一系列的悖论,使人们在理论理解上对之具有整体结构上的通顺,也对实践上更能有指导参考价值。

  理论上的确认,并不能代表实际中问题的解决,司法实践中还是依法进行,但我国立法中并未规定射幸合同这样一种归类,如何在实践中解决这一矛盾呢?

  首先,由于随着彩票业的不断发展,其必将成为国家一项重要的资金来源,在人民生活中的影响也将越来越大,其在司法实践中的涉及也必将越来越多,彩票专门立法已势在必行,这不仅是世界发行彩票国家的普遍作法,同时也是现在舆论和法学界的众心所向,相信在不久的将来将成为现实。到那时,依照具体的特殊法进行规范,这无疑是最佳的选择。

  同时,在合同法及未来的民法典中,顺应时代与实践的发展,也应增加射幸契约这一章,这是实践的需要,以前没有加入是因为彩票还未发展,而在其它国家这一章中规定的赌博在我国又是法律明令禁止的行为,因此没有这一章的规定情有可原,但随着社会的发展,已使这一立法成为一种实践中的需要。

  而在现在的司法实践中又如何解决这一问题呢?

  我认为在彩票法还未制定同时法律上还未明确规定射幸合同时,在实践可暂时将其作为一种特殊的有负担的赠与合同处理,但要明确这样几点:

  首先,其并不具有一般赠与合同的单务性与无偿性的特点,这里赠与是主要是针对其公益性的特征,而不是说其具有普通赠与合同的一切特征。

  同时,这里的负担并不以赠与的数额为限,可以远远高于赠与的数额。而且这里的负担具有其它有负担的赠与合同所没有的不确定性特征。这里又分为两种情况,一种负担成立,受赠方需支付一定的奖金作为对价;另一种情况,负担不成立,成为事实上的“无偿合同”。

  最后,这里的合同中所成立的受赠者往往并非实际上的受赠者,而是具有将所得资金进行优化配置,达到彩民买彩票时其所宣扬的发行目的,赠与给应受赠的实际受赠主体,这亦是其与一般赠与合同不同的地方。

  应该这么说,以上的这一处理只是对于实践的暂时解决,真正的解决还是前两条。

  以上就是我对彩票购买行为的定性问题上的一些思考。下面我将从这一合同的主体、成立、各方权利义务以及履行中的一些问题作一个思考。

  (三)关于彩票购买合同主体:

  彩票购买合同的主体,我个人认为包括三方,一为发行方,二为代销方,三为购买方。

  对发行方的主体资格,就中国当前实践而言,根据有关行政规章,我们认为中国是实行的行政机关严格审查制。财政部2000年《关于制止盲目发展电脑彩票等有关问题的通知》(财规[2000]14号)规定必须经过财政部审批,彩票发行方式与彩票的游戏规则以及彩票发行的额度,都是财政部监管审查的范围,对于销售系统的建立财政部及其下属机构也具有审核的权利。

  对于代销主体,也就是与彩民直接发生关系的各个销售点,根据有关规章,我们认为应具有以下条件:

  第一, 具有我国法律所规定的法人资格,但对其是企业法人还是事业法人亦或是社会团体并不加以限制;

  第二, 有良好社会资信,有销售场地和设施以及可行的销售方案;

  第三, 要经过民政机关的审核,同时要接受省级彩票中心的监督管理。

  以上两者既具有民法上的代理关系,同时我们可以看出它们之间也具有一种类似行政上的管理监督关系,因此如果购买主体在购买以后或过程中间与代销者发生民事冲突,这两者均可成为诉讼主体。

  购买主体应该说一般是自然人的行为,但根据回避原则从事彩票发行销售以及参与彩票规则设计和生产的人员无权参与购买彩票。

  至于单位是否可以成为购买主体,我们认为这应该是不成立的,尽管在国家行政规章中并无明确的规定。

  首先,从行政规章中的规定中看,行政规章都默认购买主体为自然人,如民政部《中国福利彩票发行和销售管理暂行办法》第二十二条第五款规定“在兑付1000元以上的奖金(奖品),中奖者须出示本人的身份证明并予以登记”。

  同时,从彩票发行的目的而言,是为了在娱乐大众的同时为国家公益和公共事业寻求资金,使人们有机会为国家事业提供个人的资金,而如果成为一种单位行为,很容易使其成为一种投机行为,失去了其原有的目的。而且还可能导致国有资产的流失,如用单位的资金购买彩票,中奖后却将奖金归个人或单位员工的奖金进行分配。

  但是,如果几个自然人一起购买彩票,应予准许,然而这不应被视为一种合伙,而只成立几个自然人之间的利益共享合同。

  另外一个问题是,未成年人是否有权购买彩票。这在我国法律中并无明确规定,只是在中国福利彩票中心发出《关于禁止向未成年人出售彩票的通知》中作为一个行业规范提出不得向未成年人出售彩票,而体彩中心尚未有类似规定。

  我个人认为应该在以后的彩票法中对向未成年人出售彩加以禁止,理由有三:

  第一, 大多数未成年人并未具有自主独立生活的能力,并未有固定的可以维持自己生活的收入来源。向他们出售彩票是加重了其监护人的负担,与彩票发行使社会闲散资金积聚起来支授社会事业的目的是相违背的。

  第二, 未成年人其思考能力还未成长健全,自制力和鉴别力普遍较弱,其并不能分辨出彩票本身所具有的投机性,易于产生不劳而获的思想,不利于其树立正确的人生观。

  第三, 从相关立法精神可以看出国家是反对未成年人从事这种对其身心发展不利的活动的,例如在《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》明确规定,禁止任何经营场所向未成年人出售烟酒;国务院颁布的《娱乐场所管理条例》,也明确规定法定节假日之外的时间,电子游艺场所不得向未成年人开放。

  这也基本是目前大多数人的观点,但问题是在实践中要做到这一点,是很难的,这只有以后在立法上明确提出,同时也有必要要求代销点在其场所上有明显的不向未成年人出售的标志。

  但是即使在立法上已经确认,我们认为要求代销点的工作人员分辨出购买者是成年亦或是未成年人在实践中仍有困难,因为彩票最大的特点就是不记名、不挂失。工作人员无法通过身份证件来确认购买者身份,而通过外形特征确认是很难保证其准确性的。

  也正因为这一点,我们在现在也有必要对未成年人购买彩票的效力进行一下讨论。

  首先,未成年人在目前法律尚未明令禁止其购买彩票的权利时,其购买彩票后像其他彩民一样拥有兑奖的权利,彩票发行机构不得以其内部行业规范为理由来拒绝未成年人来领取奖金,退一步讲,对于这种违反其行业规范的彩票购买合同其代销点亦有责任。

  同时,由于未成年人在各方面尚未成熟,其监护人有权对其彩金行使代为管理的权利,并有权为了未成年人成长的需要支出彩金的一部分,这是符合我国民法及其司法解释的有关监护制度的精神的。

  而在法律上明确成年人不是购买的适格主体之后,我们认为参照有关民法解释,这时彩票发行机构也不得以这为原因拒绝给付奖金,只不过这时其行为需得到其监护人的确认,而且奖金也应直接发放给监护人,由其帮助代为管理,这时其购买行为的效力我们可以认定为可撤销的民事行为,需由其监护人来确认其效力。

  (四)彩票购买合同各方的权利与义务:

  对于购买者而言,其最基本的权利是无庸置疑的,在行政规章中也都已明确规定了,即其在中奖之后有获取奖金的权利,也有选择领奖方式为现金还是实物的权利,这也已人们所知晓,为学者们所确认,但其其它一些权利就不太为人们所关注,因此我们对之进行一个讨论也是颇有价值的。

  第一, 关于购买者的知情权。

  知情权,又称为知的权利、知悉权、了解权,其是由美国一位新闻编辑库珀在1945年中首次提出来,至50年代和60年代,美国兴起了“知情权运动”,知情权被子广泛地授用,成为一个具有国际影响的权利概念,成为与新闻自由、创作自由、出版自由诸概念密切相关的一个权利概念。知情权有狭义广义两义,广义的知情权泛指公民知悉、获取住处的自由各权利,狭义的知情权仅指公民知悉、获取官方住处的自由与权利。我们一般提及知情权都取之广义的含义。知情权一般认为包括三方面的内容:(1)知政权,即公民享有的知道国家活动,了解国家事务的权利;(2)社会知情权,即公民有权知道社会所发生的,其所感兴趣的问题和情况,有权了解社会的发展和变化;(3)个人信息的知情权,即公民知悉有关自己的各方面情况的权利,如自己的出生时间等。有学者认为还应包括法人的知情权和法定的知情权。

  从上可见,知情权是一个极其广泛、复杂的概念,既包括公法方面的政治权利,又包括私法方面的人格权方面的内容,甚至还要涉及到国家权力的内容。它是当今社会的一大基本人权,它从法的角度体现了文明社会对人与信息关系的一种深刻认同。《世界人权宣言》确认:人人享有通过任何媒介寻求、接受和传递消息和思想的自由。

  彩民购买彩票当然有知情权,属于前面所列出来的第二种,是社会知情权的范畴,因为彩票发行前后的情况,是与彩民自身利益紧密相关的,同时这也是社会公众的兴趣指向。从现在的行政规章来看,我们可以认为彩民即彩票购买者有三方面的知情权:

  (1) 在购买彩票之前,其有知悉彩票发行规则、中奖办法的权利,其中的中奖办法包括中奖说明、奖级划分、中奖名额、奖金数额、兑付形式、兑奖地点、兑奖期限和公告媒介等。这一问题与以后讨论的彩票销售机构的告知义务有很大关系,我们将两者关系放到后面进行讨论。

  (2) 在彩票开奖时,彩票购买者有知悉中奖情况的权利,对彩票的开奖兑奖过程有知悉的权利。这其中对中奖者的个人情况的知悉权牵涉到下面将讨论的中奖者隐私权问题,我们也放到后面讨论。

  (3) 同时,由于彩票所具有的公益性的特征,作为资金的实际赠与主体,彩票购买者当然有权对销售收入的分配以及公益金的划拨与使用有知悉以及监督的权利 .

  确立了彩民的知情权也就为新闻媒介对彩票的宣传报导,提供了一个依据,新闻报导权本就是在公众知情权的基础之上的,正是由于公众有知悉的要求,而新闻媒介基本上是他们了解的主要手段,因此我们可以这样说知情权要求和推动了新闻报导权。但同样,我们下面将讨论的对知情权的限制也同样为对新闻报导权的限制提供了依据。

  第二, 关于中奖者(是指中大奖者)的隐私权:

  要解决这个问题,首先我们要思考的是中奖者的个人情况是不是一种隐私。

  对于隐私如何界定,尚无一个被公众所承认的定义。在现代英语的文义中,有隐居、不受干扰的独处、秘密、私下等多种解释。在汉语中,则指不愿告人的或不愿公开的事。社会学意义上则体现了一种人类社会一般和公众心理:希望在社会网络中为自己保留一块相对而言平静的、既无损于他人也无害于社会的、独处的环境。

  在法理上,吕光先生这样定义:“隐私就是隐密而不准公开的意思。”而王利明则这样定义“隐私是指有关个人生活领域的一切不愿为人所知的事情”。学者认为隐私有两个要件构成,一为“私”,一为“隐”。前者指纯粹是个人的,与公共利益、群体利益无关的事情,这是隐私的本质所在。后者是指当事人不便或不愿为他人所知悉,或者按正常的道德标准,这种个人隐私被人所知后会对当事人产生不利的后果。隐私有三种形态,一是个人信息,二是个人私事,三是个人领域。

  对照上面的分析,我个人认为中奖者的个人资料显然是一种个人隐私,它属于个人资料的范畴,同时也具有个人性的特征,从一系列个案来看其个人资料的公开确实为中奖者的生活带来了不便,破坏了隐私权中最重要的安宁权。下面我们看几个具体的例子:

  据报载:第24期“江苏风采”电脑福利彩票500万元大奖的幸运儿、年仅21岁的黄小姐,头天公布中奖名单,第二天凌晨5时,便不断有人来敲门借钱,银行也闻风而动,上门吸储。领奖当日,她竟请了十多位精壮汉子保驾。(载于扬子晚报2000年7月25日)

  而成都的王女士购买了5注体育彩票,没想到中了500万元特等奖的消息传开后,那些“临时有难”的亲戚朋友纷纷向她伸出求助之手。在中奖后的一个月里,先后有15人找她借钱,累计借出46万余元。这还不算,自中奖以来,她已先后5次在不同地方遭到暴打和抢劫……

  从这两个例子我们看出对中奖者个人资料的公开确实给其原本安宁的生活带来了烦恼,这是可以肯定的,但个人隐私还有一个要素即“私”,中奖者作为无数彩民中的幸运儿,其无疑是公众兴趣的指向所在,其是否像某些学者所言的构成公众人物,而成为隐私权的除外情况呢?

  所谓公众人物是指在社会生活中广为人知的社会成员,如文体明星、科学家、艺术家、政府官员等。其分为两种类型,一为自愿,一为非自愿的,前者是指其本身主观上追求成为公众人物(如影星)或未明示但应知道(如政府官员);后者是指主观上并无这一要求,但由于偶然性的因素成为公众人物(如某一重要案件的目击证人)。

  对于后者,其地位可能发生转化,第一种情况是其自觉的退出公众视线,不想成为公众人物,这时媒体应予以配合;第二种情况是其利用这一机会扩大自己的知名度,这时其已转化为了第一种。判断一个人是否是公众人物,应把握两点,第一客观上是否有知名度,第二是主观上是否是愿意希望成为公众人物。

  而中奖者是只是因为中奖这样一个极其偶然的原因成为了公众兴趣的指向,其只能是一种偶然的公众人物,其可能转化为真正的公众人物,但也有选择退出公众注意的权利,这一选择权完全在其自身,因此以其为公众人物来排除其隐私权的观点是站不住脚的。但从这里我们也可以明确一点,即中奖者必须明示其不同意媒介报导其个人资料,否则可以认为其默示同意,而不同于其它人必须明示同意才不构成侵犯其隐私权。同时在他中奖后的那段时间确实是不可避免的成为了公众兴趣的指向。

  但是在这里又牵涉到一个前面我们已经提到的问题,即彩民的知情权与中奖者的隐私权的冲突问题。由于知情权与隐私权的着眼点有天然的联系,其权利的取向又天然的相反,一为维护自己私人的秘密,一为保障公民知的权利,而前者往往又带有公权的性质,因此两者不可避免的产生了相当的矛盾。一般而言,表现在三个方面:一为知政权与官员私人的隐私权的矛盾;一为社会知情权与公众人物隐私权的矛盾;一为个人信息知悉权与其他人信息隐私权之间的矛盾。而我们认为彩民的知情权与中奖者的隐私权的矛盾是属于第二种情况,这里中奖者如前所述不是普通意义上的公众人物,但他的确成为了公众兴趣的指向。但学者一般认为仅是公众兴趣并不能说明就可以排除或限制其隐私权,如果其个人主观上不是想成为公众人物,那么还有一个条件是其必须与公共利益有关。这时,我们就要讨论下面一个问题,即中奖者个人情况与彩民的公共利益有多大关系,如果有,又有多大程度的联系。

  首先我们认为中奖者个人情况与彩民的公共利益有一定的联系,这是基于其中奖金是来源于广大的彩民的购买资金,从他与广大彩民权利义务对等来考虑,彩民们也有权来了解其一些情况,同时这与维护整个彩票市场的公正也有一定的关系。

  但这种联系究竟有多大是值得我们及广大彩民认真思考的。我们知道,要维护整个彩票发行过程的公正公平,最主要的是加强彩票发行过程的规范,加强其透明度,这主要是我们前边已经讲过的在购前对规则及中奖方法的知悉,对整个开奖兑奖过程的了解,对资金的流向的了解,以及中奖情况的了解,这要通过建立双方的沟通机制及法律规范来实现。但对于属于中奖情况的中奖者个人资料,我们认为了解对于维护彩票市场的公正并无太大作用,同时是对中奖者生活安宁的一种潜在威胁,这从法益的角度看是后者胜过前者的。但我们也不反对对其一些基本的了解,这毕竟是其天然的权利,比如中奖者所在城市、职业、中奖感受,中奖者对这些问题也有回答的义务。但这里有个度,那就是从报导中无法使人能找到具体的中奖人,从而造成对其生活安宁的一种威胁。

  这就是我们在人身权法中处理知情权与隐私权矛盾时所说的权利协调原则,即通在较小范围内的公开满足知情权的需要,或者说是一种权利在一定程度上做出让步使另一种权利基本满足,在法律和社会道德允许条件下使副作用降到最低。

  从上面的讨论,我们已经明确对中奖者的隐私权要加以一定程度的保护,但如何保护,这在实践中尚是一个很难解决的问题。我们试从可能的侵权主体及其认定还有救济方法上作一讨论。

  首先,可能的侵权主体我认为可以分为三类,一种是销售人员,一种是新闻媒体,一种是中奖者身边的知悉其中奖的人,如亲戚、朋友、同事等。

  对于第一类,我认为这应当成为一种行业规范,如我国的其他行业就明确有这样的规定,如银行为储户保密,律师为当事人保密,医生为病人保密。同样,作为销售人员也应有这样的义务,因为这与当他选择从事这样一个行业就有义务为其服务对象保密,尽管这一点在目前可见的行政规章中没有体现,但我认为应在以后进行规定,或直接写入彩票法,这是其行业的要求。同时在代销合同中也应对之进行明确的规定。但这里又产生了一个新的问题,销售人员在销售彩票的过程中有向彩民通知解答的义务,而无疑中奖情况属其列,那如何认定其是否侵犯了中奖者隐私权了。我认为这要对其解答的范围进行一个限定,根据行业保密原则,其解答的通知的只能是彩民通过新闻媒介以及其它途径可以获得的或这样表达,其不能透露其通过职务之便了解的超出原则上可以公开的会对中奖者隐私权构成侵犯的其个人信息。下面看一个例子:姜某是泰州一个小镇上的居民,中了500万的奖,由于小镇很小彼此很熟悉,因此在其中奖当天,卖彩票的夫妇就知道是她中了,便四处相告,使得全镇人都知道了,于是便有很多人来跟她借钱,还有银行上门吸储,使她的生活有了无穷的烦恼。这个例子里边的夫妇二人就是将利用自己的职务之便了解的中奖者情况透露给别人,从而造成了对姜某隐私权的侵犯。我们认为这一类是实行严格限制的原则,在侵权认定上,主要是看其客观行为和客观的行为效果,而不看其主观的目的。

  对于第二类,我们在讨论知情权与公众人物时已有涉及,新闻媒介有其新闻报导权,这是受法律保护的,也是公众知情权的一种体现。也正如前面所说,正因为知情权要受一定的限制,其在这里也要受中奖者隐私权的限制。具体的认定,如在公众人物问题中已经讨论的那样,如果中奖者已明示不允媒介将其个人资料公开(这里指的是从资料可以具体到其个人的,如姓名、住址等),媒介又对之进行公开,即成侵权。在侵权认定原则上,也主要是看其客观行为和客观的行为效果,而不看其主观的目的。

  对于第三类较复杂,因为我们无法像对前两类那样认定其对法律的了解,可以意识到其行为对中奖者的隐私权的侵犯。因此我们对之侵权认定的标准应是客观结合主观,只有认定其主观上侵犯中奖者隐私权的故意或明知后果而放任自己的行为并在客观上造成实质上的侵犯时我们才认为其是构成了侵权。

  在这三类中,我们都像在认定其它侵权时一样,不能以在特定范围内的公开而否认实质上的侵权。

  至于法律上的救济方法,我们国家在民法通则中并未涉及隐私权,只在司法解释中在名誉权中对其进行了规定,应该说我国是采取的间接保护的方式,因此造成了隐私权的许多问题没有法律的明文规定,这种现状已经适应当前司法实践的需要,但在法律还未明文规定之前,我们只能通过借鉴其他国家的作法,逐步向直接保护过渡,而对于彩票业而言,可以先行在彩票法中对这一问题进行一个规定,使实践中有法可依,做到依照民法精神,又超前之。而在实践中可以通过行政规章及行业规定的形式对之进行规定,从而对法律缺陷有一个弥补。

  第三,关于购买主体的义务:

  根据有关规章及彩票发行的规则 ,我们认为购买者有下面几项义务:

  (1) 了解游戏规则,中奖方法,这两者既是权利又是义务,如体育彩票在其彩票上就印有购票须知,上面有“凡购买本彩票者,均视为已认知和接受本须知之约定,并据此履行权力和义务”的条款。

  (2) 对于中奖者而言,有在规定期限内按规定程序兑奖的义务,否则视其放弃其领奖的权利。

  (3) 如前所述,中奖者有接受采访的义务,但同时选择不公开个资料的权利。

  对于另两方代销者和发行者而言,由于两者本来就是一个代表与被代表的关系,因此我们将两者放在一起讨论。

  第一,关于两者的权利问题:

  对于发行者而言,其有制定彩票发行规则和游戏规则,发行印制彩票,确认中奖彩票,提取适当的比例作为发行费用的权利,也有自主分配彩金用途的权利,当然这也要有国家的审批;对于代销者而言,其有从发行者那里得到酬劳的权利,这些都是无可争议的。

  同时对彩票发行机构而言,还有制定相关的行业规范,并可以对代销者的行为进行监督规范的权利。

  第三,关于两者的义务问题:

  对于发行者而言,其这样几项义务:

  (1) 对中奖者的奖金给付义务;

  (2) 在中奖之前对发行规则和中奖办法的公开义务;

  (3) 对彩票各项事宜的解释义务;

  (4) 对其行业内部进行规范的义务;

  (5) 对中奖者的彩票的瑕疵担保义务。

  一般而言,对前几项都有没有争议,只是对最后一项瑕疵担保义务有争议。

  下面我们看一个案例:

  1999年6月25日,上杭举办中国福利彩票发行活动,彩票种类属于即开型,特等奖彩票图形为一鼠的图案与“鼠甲”二字。曾某与黄某为母子俩,在黄买了一张彩票后,发现中奖后,在台上经民政局的工作人员辨认后,也认为他们中奖了,并给黄戴上红花,举奖牌在兑奖台上来回走动。但工作人告诉曾,必须带身份证才可兑奖,于是将彩票还给曾。在曾丈夫取来身份证后,民政局兑奖组组长却发现票面上的“甲”字有些模糊,于是又经过一系列核查发现此彩票非中奖彩票。于是黄就此事向法院起诉要求发行机构支付特等奖奖品。

  在这个案例当中双方的争议焦点在于工作人员的确认是否有法律上的效力,还有就是对于彩票的瑕疵担保义务何时发生了转移。最后法院认定,原告无足够证据证明工作人员调换过彩票,同时其持有的彩票并非中奖彩票,兑奖并未经过公证这一特定程序,工作人员的辨认没有法律效力,但工作人员的行为对原告有一定的精神损害,因此要进行一定的精神赔偿。

  从本案可见,在彩票兑奖过程中,彩票发行者确实是存在一定的瑕疵担保义务,但本案是由于工作人员的确认没有法律效力才不成立。如果彩票已经过法定的程序,被发行机构认定为中奖彩票,这以后的瑕疵担保义务我们认为应由发行机构来进行承担,即使以后发现彩票确不是中奖彩票也不得要求中奖者返还奖金,这是基于对法定中奖确认程序效力的一种维护,同时也是对广大彩民心理安全的一种确保。

  对于销售者而言,我们认为其具有以下义务:

  (1) 遵守有关行政规章以及彩票发行中心所制定的各种行业规定;

  (2) 及时上缴销售所提的彩金;

  (3) 在销售过程中有向广大彩民解释说明发行规则,中奖办法,以及通告中奖情况的义务。

  第三点与彩民的知情权有很大的联系,销售者是彩民除了新闻媒介之外另一个了解彩票各方面情况的途径。但我们认为这里的说明义务是一种消极的义务,即彩民如果询问,则必须准确具体的予以回答,但如果彩民不询问,如果销售者不说明,则不承担过失责任。这是从客观上销售者的能力与精力都有限,同时作为彩民,在购买彩票同时就有了自己通过各种途径了解发行规则以及各方面情况的义务,这是我们视为是一种其购买彩票行为同时的默认,于是在体彩的购票须知中就有了“凡购买本彩票者视为已认知和接受本须知之约定,并据此发行权力和义务”。当然我们认为,凡销售点有必要在其销售场所的醒目处粘贴彩票发行规则和中奖办法以提醒彩民。

  (五)对于彩票购买合同履行过程中的一些问题的讨论:

  应该说这一部分问题很多,我们前面在各方权利义务讨论时已有所涉及,我这里再选择其中几个我认为较有实践或是理论价值的进行讨论。

  第一,关于彩票的收益权。

  我们知道彩票是一种特殊的票据,它最大的特点就是不记名性,也就通俗所讲的认票不认人,只要谁持有它就享有凭它领取奖金的权利。在电脑彩票消费这个要约中,彩票不仅是证明市民们购买了电脑福利彩票的唯一法律凭证,同时也是彩民合法获取中奖收益的唯一有效法律凭据。所以我们说彩票购买者有自己保管好彩票的义务,一旦遗失就没有补救的机会,这里并没有挂失制度。

  但我们要讨论的是彩票在没有遗失,只是由于种种原因其占有权发生了转移或所有权不明确时,这时我们如何确认其收益权的问题。分几种情况讨论。

  (1) 对于以非法手段(如偷窃)占有他人的彩票的,其无权享有收益权,因为在这里获取权利的方法的不合法直接导致了权利的不合法。而对于实际购买者除非能有明证证明自己是这张彩票的购买者,否则我们认为这张彩票的奖金可以作为无人认领的财产,收归国家所有。

  (2) 对于赠与的中奖彩票而言,根据从权随主权转移的原则,一旦彩票所有权转移,其上面附属的收益权也必然发生转移。受赠者从法律上完全享有之,赠与者不得以任何名义要求共享这一权利。

  (3) 对于让别人代领的中奖彩票而言,我们认为奖金理所当然应归所有人所有,但我们认为原所有人必须有足够证据证明这张彩票原为其所有,这是从彩票的特点和实际司法实践的需要出发,否则以彩票不记名性的特点我们很难对之进行认定,从而有可能造成社会财产的不确定性,不符合整个社会的最大利益要求。

  (4) 对于不慎遗失的彩票,我们认为这是原所有人未行使好其本应有的保管义务,根据权利义务对等原则,同时其在购买彩票时就应知悉的遗失后果,我们认为因为善意取得人代为行使了保管的义务,因此当然的享有彩票所有的收益权,但在这里善意保管人有证明自己系善意取得的义务。

  (5) 对于合伙购买彩票行为,我们认为几个合伙人对于彩票的奖金有共同的收益权,至于分配额,如买前有约定从约定,如无约定则几人平分,不应根据出资额来认定,因为彩票的奖金与其购买成本本来就是相差甚远的,以出资额来分配,有可能造成不公平。

  (6) 对于代理购买的彩票,基本上与代领情况相同,若有证据证明彩票系要求别人代买的则享有收益权,若无证据,则收益权归占有人所有。对于代买者承认是代买但代买人自己也同时购买彩票的,无证据证明中奖彩票为两方中一方所有,可视为合伙购买。

  第三,关于中奖彩票的认定问题:

  在彩票购买须知即购买要约中一般都有明确说明,彩票发行中心对中奖彩票有认定的权利,并且具有权威性。同时一般而言,彩票中奖方法中都规定中大奖者要持彩票及本人身份证件经过规定程序(一般为公证)登记,才能取得奖金。(见福利彩票暂行管理办法第二十二条`)

  我们认为彩民购买了彩票就说明其接受了彩票上所写的要约,将彩票中奖的认定权给了发行中心,同时我们认为程序在这里是一个必要的条件,我们可以回头看一个刚才所说的上杭的那个案子,其中奖没有取得法律效力就是因为其没有按照规定的公证程序进行确认,在这里工作人员的确认并没有任何法律效力。

  第四,关于未能按时兑奖的例外情况:

  关于未能按时兑奖的问题,福利彩票暂行管理办法只在二十二条最后规定了视为自动弃奖,但未规定例外情况。我个人认为这一点值得商榷。

  我国民法通则在第一百零七条明确规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任”。这一条规定确认了,不可抗力的事件对违约责任的除外效力,

  根据这一条对中奖者而言,应该存在这种不可抗力的对抗事由。当然我们首先要确认一点那就是彩票购买者在购买后就有自己从各种途径了解中奖与否及按时兑奖的义务,如果因为自己没有行使这种义务而不知道中奖或是明知自己将有可能无法兑奖但还是购买了彩票,则不能有任何抗辩。但是否存在这种情况,中奖者知道要了解中奖情况,但因为客观情况无法了解,或了解了但无法去行使兑奖的权利。如某甲购买彩票后因为突发事故昏迷了几个月,他知道他自己要了解中奖情况,但无法实行;又如某丙在买彩票后因国家紧急任务被派往深山,无法通讯。对于这一问题我个人认为值得进步探讨,在以后立法中加以明确。

  第五,关于错票问题:

  错票问题是我们日常彩票销售过程中经常遇到的问题,这主要是指在彩票销售(主要是体彩)过程中,在彩民自选号码时,由于彩民字迹不清,或由于销售员的失误出现的电脑出票错误。

  我们认为,要尽量要求销售员按彩民意思出票,这才能充分保证彩民进行选号的天然的自由的权利。但人工作只有出错的时候,这时候如果核对后确实是销售员的过失责任,则由销售员承担责任,为彩民重新出票,而错票的认购费用由销售员负责。但我们认为这里不宜像有的人所说的奖金归销售员所有,因为如我们前面所讨论的,有关行政规章也有明确规定,根据回避原则,销售人员不应该成为认购彩票的主体。至于如何解决这一问题,我认为可以由发行中心经过统计定出一个每季错票额,这部分费用由发行中心承担,如果超出这一部分由销售员个人承担,但不享有彩票收益权,错票奖金纳入公益基金内。

  另外在具体实践过程中,还发生过这样的案例,某丁购买了从某一号码到某一号码的连号当中的所有号码,最后发现中奖的号码确在这个连号范围中,但正好这个中奖号码被输错了。对于这种案例,我们认为在输出彩票后,彩民有当即验票的权利与义务,如果发现错票可以要求换票,但不能在事后以错票为借口要求确认自己中奖。这不符合彩票发行中凭票领奖的最基本的原则。上面那个案例中,某丁只能自己承担一切的责任,不能要求销售点对之进行赔偿,因为她自己没有履行好自己验票的权利,责任当然由其自己负。
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