网络侵权案件管辖权初探
发布日期：2004-07-12 文章来源： 互联网
清晨的第一缕阳光射入纱窗，新的一天就这样开始了。起床的第一件事就是打开电脑，进入英特网，一边吃早餐，一边收听网络广播。什么？美国世贸中心、五角大楼被炸，死伤上万人！连忙登录新浪网站，图片、报道、分析尽现眼前；立刻想起了华盛顿的好友，发一封E-mail以表慰问。之后，开始一天的学习与工作。要写论文了，于是动用Google中英文搜索引擎，只需几秒钟，你可能就得到了几千份资料；突然想起今天是一个朋友的生日，赶紧登录“卡秀”，选一张最能表达心意的电子贺卡发送给她；学习累了，听首歌轻松一下吧，登录9sky下载一首好听的歌曲。读了一晚上的“圣贤书”，也该换换口味了，于是进入BBS与不知道是谁的他或她，聊了一些自己都不知道是什么意思的话，然后沉沉进入梦乡……
这些或许已成为很多现代人生活中必不可少的部分，可是就在十年前，又有谁会想到未来的生活是这个样子的呢？现代人都已深刻体会到了网络为生活所带来的便利，人们似乎可以通过网络“为所欲为”，然而，事实上，和网络与生俱来的一些法律问题也逐渐开始侵扰我们。
网络中的法律问题纷繁复杂，而网络侵权正是其中一个较为突出的问题。在国际私法层面，网络侵权的法律问题实际上包括管辖权和法律适用两个方面，由于篇幅所限，这里仅就网络侵权案件的管辖权，从各国的司法实践入手，利用实证和比较的分析方法，做一初步探索。
法国雅虎案引发的思考
2000年4月，法国互联网用户发现雅虎驻欧洲分支网站拍卖纳粹物品，包括宣扬种族主义的纳粹大事记和一些有关的纪念品，而法国的法律是禁止纳粹物品在网上拍卖的。随后，雅虎公司被告上了巴黎的法庭。
在巴黎法院审理这一案件的过程中，法国法官认为：“既然法国公民有可能参加拍卖，那就跟在法国做生意没有什么两样。我们当然要管。”而雅虎公司则认为：“我们是美国的公司，更何况该拍卖并非特别以法国公民为购买对象，那么凭什么必须听法国指手划脚呢？”[①]雅虎为自己在法律上做了如下辩护：雅虎的法语用户网站Yahoo.fr并没有主办这类拍卖，该拍卖是由英文Yahoo.com主办的，Yahoo.com的业务由美国政府管辖，美国宪法规定有言论自由，因而不能限制纳粹物品的网上拍卖。在这里，就有这样一个问题摆在了我们面前，即一国法院是否有权管辖国际互联网公司。
同年11月20日巴黎法院做出紧急裁定，要求雅虎在90天内，采取有效过滤措施，禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站，如果逾期，超过最后期限每1天将被罚款100，000法郎（约合13，000美元）。[②]很明显，巴黎法院对互联网上的纠纷行使了积极的司法管辖权。尽管雅虎出于无奈服从了这一命令，将该遗物从拍卖网站中撤出，不过雅虎的CEO直至最后都表示不服气。[③]
如今，雅虎案已暂告平息，虽然雅虎案主要涉及公法范畴，其案件性质并不属于网络侵权，但是，是它引发了国际上关于网络空间中司法管辖权的争论，并且至今尚无结论。
一、网络侵权概念的界定
网络空间[④]，是指Internet[⑤]所带来的，为人们提供多种信息活动的场所，与“物理空间”相对。[⑥]这一概念更多的应该被认为是一个法律概念。它的提出有助于我们了解Internet的本质，进而分析Internet冲击传统法律秩序的根本原因。[⑦]
侵权行为是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损害而承担民事赔偿责任的行为。[⑧]由此可见，在传统国际私法中，侵权一般只包括侵犯人身权，如侵犯隐私权、名誉权，以及侵犯财产权，如侵犯他人的所有权；而并不包括侵犯知识产权，因为知识产权被认为是一类特殊的权利，它不仅包含人身权也包含财产权，因此它往往被作为专门的一类研究对象单独列出，而不将侵犯知识产权的行为归为一般的侵权行为之中。
在这里要强调指出的是，网络中侵权行为的范围有别于传统国际私法中侵权行为的范围。它主要是指侵犯人身权，包括侵犯肖像权、名誉权与隐私权，以及侵犯知识产权，这里的知识产权以著作权和商标权为主，[⑨]而单独侵犯财产权的行为，在网络侵权的案例中几乎无法找到。
二、网络对传统管辖权原则的挑战
（一）传统国际民商事案件管辖权确定的根据
国际私法中的管辖权，即国际民商事案件管辖权，是指某一涉外民商事案件应由何国法院来审判。[⑩]在Internet被广泛使用之前，国际私法中已经具有了一套比较完备的管辖权原则。一个国家对涉外民商事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据（jurisdiction basis）。这里的根据是指涉外民商事案件法律关系的主体或者客体、或者法律关系的事实同法院地国家存在某种联系。由于这种存在，使得这个国家的法院对这些案件享有管辖权。换言之，管辖根据可以理解为一个国家的法院对有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由。[11]国际私法中的管辖根据在不同的法系中有不同的分类：
1.大陆法系国家[12]
（1）以地域为根据
涉外民商事法律关系总是与一国的管辖权具有某种空间上的联系，这种空间上的联系就是所谓的地域基础。国际民商事管辖权赖以确立的地域基础，又有各自不同的表现形式：
A.以当事人的住所、居所或临时所在地为基础。
世界上绝大多数国家均承认该基础为确定管辖权的依据，它不仅是英美法系国家惯常采用的标准，也为许多大陆法系国家所采用。当然，有些国家采用被告住所地标准，有些国家使用原告住所地标准，还有些国家区别不同情形，分别采用不同的标准。
B.以物之所在地为基础
这里的物之所在地既可以指诉讼标的所在地，也可以指可供执行的财产所在地。诉讼标的（即当事人诉争的财产）位于一国领域之内，就意味着与该国有着客观的、空间上的联系，这也是一国行使管辖权的重要依据；可供执行的财产一般是指被告的财产，尽管它可能与诉讼争议并无直接的联系，但许多国家都将其作为确立管辖权原则的基础之一，这是因为，只有能有效控制被告的财产，才可以保证判决被实际执行，而被告财产所在地法院对于控制被告财产最为有利。
C.以诉讼原因发生地为基础
诉讼的原因在一国发生，会导致该国法院对该案件具有当然的管辖权。具体到侵权领域中，侵权行为实施地，侵权结果发生地都可能会成为诉因发生地。
（2）以当事人的国籍为根据
这是大陆法系国家确定管辖权原则所惯常采用的基础。尽管各国的具体做法不尽相同，有些国家采用原告的国籍，有些国家采用被告的国籍，但国籍作为一种确定管辖权原则的基础却是不言而喻的。国籍是个人与国家之间一种稳固的法律联系，它可以脱离二者的空间关系而存在，所以各国均不愿放弃属人管辖的原则。
（3）以当事人的合意为根据
它是指当事人之间达成协议，将它们之间的民事案件交给他们所选择的某国法院审理。一般来讲，各国都对协议管辖持肯定态度，但各国对于合意的限制程度却有所不同，有些国家的限制较严，而有些国家的限制则较松。
2.英美法系国家
英美法系国家的管辖制度与大陆法系国家的管辖制度是有很大区别的，这首先表现为，英美法系国家将民商事案件分为对人诉讼和对物诉讼；其次，英美法系的管辖制度是以“实际控制”原则为其基本出发点的。[13]
A.对人诉讼（in personam）。就是解决诉讼当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判决的效力也只及于诉讼中双方当事人。诸如合同不履行或侵权行为等引起的诉讼即是。[14]在对人诉讼中，只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内，且能有效地将传票送给该被告，内国法院就有权对该案件行使管辖权。这是一种属人管辖权（in personam jurisdiction）。被告的实际出现（virtual presence），在诉讼州有住所（domicile）、居所（residence）、营业地（place of business）或具有诉讼州的公民籍（citizen）、，同意（consent）及在该州内完成一定的行为或其行为在该州内造成影响（effects）都可以成为英美国家属人管辖的根据。尤其是“在该州内造成影响”类似于大陆侵权法中的管辖权理论，但在美国则形成“效果原则” 的理论（the effects doctrine），并进而成为“长臂管辖”的基础。[15]
B.对物诉讼（in rem）。是为维护物权而提起的诉讼，起诉讼目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，该法院的判决的效力不但拘束有关的双方当事人，而且还及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人。[16]对物诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院地内或有关标的物在法院地内为基础。
（二）网络对传统管辖权理论与实践的挑战
传统法治建立在现实世界的基础上，主要是人类工业文明的产物，以主权、强制、国家为基本特征。而互联网是一个虚拟的世界，有它自己的语言、交往与行为方式，是平面、开放、无边界的空间。互联网的出现不单单是传送手段的变化，更重要的是它代表着新的社会形态-信息社会的来临。因此，作为新经济、新社会形态代表的互联网，对建立在传统社会与文明基础上的传统法治的挑战必然是巨大、深远和全面的。[17]
体现在管辖权方面，网络空间的客观性、全球性以及管理的非中心化对于传统的管辖权理论与实践造成了极大的冲击。
1.网络对传统管辖权理论的挑战
（1）网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊
人们用几千年的时间在物理空间中划定了边界、国界，以确定其属地管辖的基础，然而网络空间却无法像物理空间那样将其划分为许多区域，因为网络空间是不可视的，可视的只是Internet的外部设备，但这些外部设备却绝不是确定网络空间界限的标志。那么对于在网络空间中发生的侵权案件如何行使管辖权呢？
（2）网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用
当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地，之所以可以成为确定管辖权原则的根据，主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间上的联系。然而在网络空间中，由于其本身速度之快、覆盖面之广，使得人们很难确定其与物理空间的联系。
属人管辖原则在物理空间中具备相当的合理性，然而，在网络空间中却很难确定当事人的国籍。你只能知道某一对象的存在和活动内容，但对于活动者的身份等情况很可能一无所知。由于Internet是一个开放的系统，是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身份，因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁，国籍作为连结点的地位远不如从前一样，在Internet案件中以国籍作为连结点的意义并不大。[18]
属地性连结点具有确定性和惟一性，这在“物理空间”中是合理的，现代国际法确定一国管辖权的首要原则也是属地原则。但在Internet这一虚拟空间中，国界将不再具有实质的意义。在传统国际私法中，侵权行为地可以成为管辖的基础，而在网络中，侵权行为地的确定要复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆信息中心等地实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处。[19]那么传统的管辖根据在网络侵权案件的管辖权确定中真的已无用武之地了吗？
2.网络对管辖权实践的冲击
在司法实践中，网络对于管辖权的冲击主要体现在选购法院现象的频繁发生上。
选购法院（forum shopping）又称择地行诉，选购法院是原告为了获得司法上的利益而选择一个可能会对他做出最有利判决的法院提起诉讼的行为。[20]因为各国法律不同，在不同国家起诉，判决结果会有很大差异。
选购法院并非Internet中特有的现象，但在网络环境下，选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所共同具有的特点。[21] 因为大多数网络案件并不属于专属管辖范围，若干个法院往往具有平行管辖权。就以网上诽谤为例，至少下列国家可以行使管辖权：侵权人所在国（被告所在国）、侵权实施地国、侵权结果发生地国（按最低接触标准，侵权结果发生地国几乎无法计算）、上载诽谤言论的ISP[22]所在国（共同被告）、转发相关言论的ISP所在国（共同被告）等等。在这种情况下，原告通常会选择对自己有利的地点起诉。而在Internet被普及的短短10年时间里，这方面的危险趋势已初见端倪。[23]由于英国、新加坡对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，在Internet案件中，英国法院无疑成了最佳的选择对象，每年都有大量诽谤诉讼在英国提起。因此，有人称英国为“国际诽谤之都”。[24]
如果仅仅套用传统的管辖规则，具有平行管辖权的法院将很难预见，自然可供当事人“选购”的法院的数量也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得充满了无限的偶然性与不可预见性，这与传统国际私法强调的可预见性之间充满了矛盾。那么，在网络侵权案件中，当出现管辖冲突时，缓解冲突以及避免冲突的方法又是什么？
三、网络管辖新理论的提出及简单评价
（一）新主权理论
1.新主权理论的主要内容
该理论认为，非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点。在网络空间中没有国家、没有法律、没有警察，每个Internet用户只服从它的ISP，而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就像协调纯粹的技术标准一样。[25]网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。
在新主权理论者看来，在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会（Global Civil Society），这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，它完全脱离于政府而拥有自己的权力机构。[26]网络以外的法院管辖当然也被否定。新主权理论强调网络空间的新颖性和独立性，对现实的国家权利持怀疑态度，担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展。它们试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。[27]
2.对新主权理论的简单评价
新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。
（二）管辖权相对论
1.管辖权相对论的主要内容
从世界范围来看，至今仍然没有形成一套可以适用于网络空间的管辖权原则，为了解决网络空间管辖权所处的困境，有些学者提出了所谓的“管辖权相对论”。
该理论的内容是这样的：[28]
第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法；
第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何活动，其程度与方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应；
第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器或清除器来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息。
2.对管辖权相对论的简单评价
不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。
我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论-各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。[29]这显然是不合理的。
由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。
四、各国关于网络侵权案件管辖权的司法实践
学者们提出的全新的管辖理论，或许可以成为一种思路，但在目前，无论从其自身的完善程度还是从其现实可实现性来讲都是不可能被司法实践所采用的。然而问题总是需要被解决的-如何确定网络侵权案件的管辖权呢？我们不妨先来看一看几个有代表性的国家在司法实践中是如何解决这一问题的，通过实证分析，找到一条可以通往罗马的大道。毕竟规则往往从实践中产生。
（一）美国关于网络侵权案件管辖权的司法实践
目前，涉及Internet的案件多数发生在美国。不可否认美国天生就具有冲突法发展的土壤。那么，我们不妨先来看几个美国司法实践中的典型案例，之后再对其进行简要的评析。
1.涉及网址的典型案例
（1）涉及“消极的网址”（Passive web site）的案件：
法院认定有管辖权的案件：
A. Inset Systems， Inc. V. Instruction Set， Inc.， 937 F. Supp. 161（D. Conn. 1996）[30]
本案中，一家位于康涅狄格州名叫Inset的软件公司，由于认为一家位于马萨诸塞州名叫Instruction的技术公司在其网页上使用了侵犯Inset商标权的域名，而在康州法院提起侵权诉讼。被告基于其在康州没有办公场所和雇员的事实提出法院对此案没有管辖权。根据康州的“长臂管辖法”（long-arm statute），法院对于经常在本州招揽生意的非本州居民享有“特殊管辖权”（specific jurisdiction），[31]唯一的要求是符合美国宪法第十四条修正案的正当程序的要求。在本案中，康州法院发现，被告的网页至少在过去的6个月里，持续不断的被用来招揽生意，大约有一万名康州居民可能受到影响，法院因此得出结论-对本案具有管辖权。法院进一步发现他对于管辖权的假设并没有违反正当程序要求的与法院地有“最低限度的接触”（minimum contacts）。至于何谓“最低限度的接触”，美国联邦第八巡回法院设立了五个检测标准，即：与管辖区接触的性质；接触的数量；接触的原因；州法院就此开庭对本州的利益帮助以及双方方便原则。[32]法院认为，既然被告建了一个网页，能被全美国的任何人包括康州的用户接触，被告就应该合理的预见到它可能由于它的行为而在该州被诉，根据康州“长臂”法案和“最低限度接触”原则，法院拥有管辖权。
B.Marits Inc. V. Cybergold Inc.， 1996 U.S. Dist. Lexis 14978 （D. Mo. August 19， 1996）[33]
Marits公司是一家加利福尼亚的公司，它在该州拥有网址。Marits公司在网址上提供了一项有关新服务的广告，期待Internet用户看到，并成为其潜在的顾客。有311位密苏里州的居民访问了该网址，其中多数是位于密州的莫里茨公司的职员。莫里茨公司于1996年4月向苏里东区法院起诉，控告Marits公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。Marits公司认为密州法院的管辖缺乏足够的事实基础，要求该法院放弃管辖，拒绝受理。密苏里州东区法院于1996年8月19日做出裁决，认为被告仅有Internet与密州联系的方式满足了密州的长臂法案及美国《宪法修正案》第十四条之适当程序条款（due process）所规定的管辖权要件，因而密州法院享有管辖权。
密州长臂法院规定，任何人或公司，无论是否为本州居民，如在本州内有交易行为或民事侵权行为，本州法院都具有管辖权，但这一管辖的前提是不违反宪法关于适当程序的规定，适当程序要求外州被告与法院所在州之间达到“最低限度的接触”。
在稍后的Heroes， Inc. v. Heroes Foundation， et al.， 958F. Supp. 1 （D.D.C. Dec. 19， 1996）[34]案中，法院依然以“最低限度接触”为由，行使了管辖权。
法院裁定没有管辖权的案件：
C.Mcdonough V. Fallon Mcelligott Inc. （1996）[35]
居住在加利福尼亚州的Madonough向加州南区法院起诉，控告Fallon公司在广告中使用了他的体育照片，侵犯版权。Fallon公司是一家在明尼苏达州注册的广告公司，在Internet有一个网址，这一网址上的广告可以被包括加州人在内的所有进入Internet的人看到。1996年8月5日，加州南区法院以管辖权不充分为由驳回此案。法院认为，在Internet上保留一个可以被加州人使用的网址的事实本身不足以构成足够的联系从而构成对外州公司的司法管辖权，“因为全世界共享网络，同意网上访问构成足够联系从而建立管辖权的作法会削弱当前的管辖权要件，本法院不愿走到这一步。”
D.Bensusan Restaurant Corp. V. King， 1997 U.S. App. Lexis 23742（2d Cir. Sept. 10， 1997）[36]
被告King是位于密苏里州的一个网站的拥有者，它在网站上为其名为“蓝记号”（the Blue Note）的爵士乐俱乐部做广告，而纽约有一家同名的爵士乐俱乐部早已举世闻名，纽约俱乐部的拥有人遂向纽约州法院起诉，控告被告侵犯商标权。纽约州法院认为，保留一个可被全世界访问的网站，如果没有进一步行为，就不能认为是指向纽约的，被告在网站上所做的广告，并不构成在纽约州出售演出票的要约，因为纽约州的Internet用户只有向密苏里的售票处购票并前往该州取票，才能参加被告俱乐部的演出。所以，在没有更多联系（without more）的前提下，纽约州法院不能行使管辖权。
E.Cybersell， Inc. v. Cybersell， Inc.， 130 F. 3d 414 （9th Cir. 1997）[37]
亚利桑那州一家网络咨询和营销服务公司，拥有一联邦注册商标“Cybersell”，起诉另一家位于佛罗里达州同名的商业咨询公司在网上使用“Cybersell”这一名称而侵犯了原告的商标权。法院认为，佛罗里达的公司并没有通过互联网在亚利桑那州从事任何商业活动，被告所作的只是在互联网上设置了一个消极的主页（passive home page），无疑，任何人在任何地方都可以登陆这一主页，从而了解被告所提供的服务，但从这一事实本身，无法推断出被告有意向亚利桑那州的居民招徕生意。既然被告在亚利桑那州没有客户，也没有任何证据证明，除原告外在亚利桑那州还有任何人曾看到过这一网页，如果没有“更多的联系”（Something more），法院对于本案是没有管辖权的。
在No Mayo-San Francisco v. Charles Memminger， et al.， 1998 U.S. Dist. Lexis 13154 （N.D. Cal.， August 20， 1998）[38] 案中，加利福尼亚州地方法院接受了第九巡回法院在Cybersell， Inc. v. Cybersell， Inc.案中的观点，认为：“仅仅是将其他人的商标注册为域名，或作为一个网址置入Internet，并不足以使在一个州定居的当事方受其他州法院的管辖，除非有‘更多的联系’。”
F.Conseco， Inc.， et al. v. Russ Hickerson，No. 29A04-9802-CV-85， 1998 Ind. App. Lexis 1328 （Indiana Court of Appeals， August 14， 1998） [39]
该案中，被告Hickerson是一个得克萨斯州的居民，原告Conseco公司和它的一个子公司Philadelphia Life声称被告在其网站上发表的言论构成了诽谤，因而向Conseco总部所在地的印第安纳州联邦地方法院提起了诉讼，认为法院可以依据侵权行为发生的结果而对非居民行使属人管辖权。法院驳回了原告的请求，因为被告与印第安纳州仅有的联系就是通过了他的网站，这并不足以构成“最低限度接触”。
在后来的American Homecare Federation， Inc. v. Paragon Scientific Corporation， et al.， （D. Conn.， October 26， 1998）[40]， Desktop Technologies， Inc. v. Colorworks Reproduction & Design， Inc.， （D. Pa.， Februrary 24， 1999）[41]，以及Fix My PC， LLC d/b/a Fixx My PC v. N.F.N. Associates， Inc. d/b/a Pure Logic Computers， （N.D. Tex.， March 26， 1999）[42]等案件中，法院也都以“消极的网址”和缺乏“更多的联系”为由而拒绝行使管辖权。
G.Steve Bochan v. Ray La Fontaine， Mary La Fontaine， Robert Harris[43]
在该案中，原告是一个弗吉尼亚州的居民，他宣称居住在得克萨斯州和新墨西哥州的被告从得克萨斯和新墨西哥在互联网的新闻组中置入了损害其名誉的言论，从而构成了对其的诽谤。他要求法院对非弗吉尼亚州的被告行使管辖权。弗吉尼亚州东部地区法院指出，尽管此案从表面上看来与法院地的联系是消极的，但因为原告生活在弗吉尼亚州，该言论已经对原告的名誉造成了影响，该行为的主要“后果”发生在弗吉尼亚州，这已经构成了“最低限度接触”，因此被告应该可以预见到弗吉尼亚州法院对此是有管辖权的。
（2）涉及“积极的网址”（active web site）的案件：
H.Panavision Int‘l. v. Toeppen， 938 F. Supp. 616 （C.D. Cal.， Sept. 20， 1996）[44]
本案中，原告以被告注册的域名侵犯了其商标权和不正当竞争向加利福尼亚州法院提起诉讼，后上诉至第九巡回法院。第九巡回法院所作的判决可以说为在网络中的属人管辖权制定了很好的标准。首先，法院确认仅仅被告拥有一个网址，能在特定的管辖区域内被登陆，而没有其他因素，是不足以建立起普遍管辖权的。但是法院通过对案件的具体分析，又认为对于本案有“特殊管辖权”。第一，被告试图敲诈原告并知晓原告是位于加州的事实满足了“有目的的利用” 的要求；第二，基于同样的理由也可以推知本案的争议是由被告和法院地相关的活动引起的；最后，法院又列举了七项不同的因素以证明被告在加州进行诉讼并非不合理。法院还特别强调本案与Bensusan Restaurant Corp. v. King案以及Compuserve v. Patterson案是不同的。
I.Zippo Manufacturing Co. V. Zippo Dot Com， Inc.， 952 F. Supp. 1119 （E.D. Penn.， Jan.16， 1997）[45]
加州一家名叫Zippo的网络新闻服务商注册了域名“zippo.com”、“zippo.net”和“zippo-news.com”，宾夕法尼亚州另一家名叫Zippo的灯具制造商由此在本州提起了商标权侵权诉讼。被告辩称其在宾州无办公场所、雇员及代理人，只是在它的互联网主页上刊登了服务广告，能被宾州居民所接触。然而法院发现被告不仅仅是在互联网上发布广告，实际上被告向宾州约300名订购者出售了密码，并且，为优化服务，被告在宾州与互联网接入服务提供者签订了7份合同。法院进一步认为，网络管辖权问题必须在一个滑动的标尺上（sliding scale）考虑，这个滑动的标尺与已经发展完善的属人管辖原则是一致的。在标尺的一端，是被告通过Internet明显地为了某些行为，也就是积极存在的网址，在这种情况下，法院的属人管辖是适当的；在标尺的另一端则是消极存在的网址，仅仅用于发布信息，对于这种情况，法院几乎不能行使管辖权；而位于标尺中间的是互动的网址（interactive web site），也就是说在使用者与电脑中心之间存在着交互活动，在这种情况下，法院的管辖权则取决于交互活动的“认定标准与性质”。
（3）涉及“互动的网址”（interactive web site）的案件：
J.Millennium Enterprises， Inc.， d/b/a Music Millennium， et al. v. Millennium Music， et al.， Civ. No. 98-1058-AA （D. Or. Jan.-， 1999）[46]
原告在俄勒冈州有两个名为Music Millennium的音像零售商店，消费者可以通过Internet、电话购买或邮购商品，被告在被卡罗来纳和南卡罗来纳分别有名为Millennium Music的音像专卖店，并且创办了一个网站，使消费者可以通过网站购买产品并获取相关信息。原告认为被告使用Millennium Music侵犯了其Music Millennium的商标权，从而向俄勒冈州地方法院提起诉讼。而被告认为，俄勒冈州法院缺乏行使属人管辖权的基础。法院依据Zippo案的判决进行了分析，发现被告的网址是一个互动的网址，在这种情况下，只有存在“故意的行为”才可能导致属人管辖权的适用。这种“故意的行为”是指被告通过其网址与法院地的居民做交易，或者被告的行为通过其网址有目的的指向法院地州。而在本案中，却缺乏这种“更多的联系”，因为被告与法院地居民之间并无买卖，网站也并不是特别针对俄勒冈州的居民，因此法院拒绝采纳Maritz案和Inset案中的推理，从而拒绝行使属人管辖权。
2.对美国司法实践的简要评析
通过对以上的案例进行分析，我们可以看到在美国有关网络侵权案件管辖权的司法实践中，法院仍然处于摸索阶段，还未形成成熟的理论。目前这方面的案例主要限于初审法院的判决，最高法院对此还没有定论，但美国法院已将长臂管辖权扩张至网络侵权案件中却已成事实，只是在具体的管辖基础上还存在分歧。
长臂管辖权（long-arm jurisdiction）是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种“最低限度的接触”（minimum contacts），而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。这就是长臂管辖权的应用。[47]
在历史上，“权力支配”理论曾经在美国法院管辖权基础中占据主导地位，对被告的属人管辖权被认为是法院司法强制力的一个功能。然而经过两次世界大战，美国成为头号经济强国。经济的发展对商业交往的灵活性和便利性提出了更高要求，美国法院开始为其司法管辖权重新定位，其标志是联邦最高法院在1945年“国际鞋业公司诉华盛顿州”[48]一案中对长臂管辖权的确立。该案是美国州际民事诉讼中的一个重要里程碑，成为长臂管辖权萌生的开端，“最低限度接触”标准开始取代传统的“权力支配”理论成为新的管辖依据。长臂管辖权理论表明，即使一个非居民被告没有在法院地“出现”，只要他与法院地有某种联系或有意地与法院地建立了某种联系时，法院倾向于对被告行使一种特别管辖权，这就为扩大州法院的管辖权开辟了一条道路。[49]
长臂管辖权在美国确立之后，经过半个世纪的繁衍变化，内容日益丰富。美国以强大的经济实力作后盾，使长臂管辖权呈现出不断扩张的趋势。随着信息时代的到来，美国法院又将长臂管辖权延伸至Internet案件中。由于管辖基础直接关系到法律的公平、正义、效率和效益，因而在国际民事诉讼中具有重要地地位。作为一项高速发展的新技术，Internet给社会带来了巨大而深远的影响。任何一项因素被确定为Internet案件的管辖基础，都必须符合法律的基本价值取向，并促进Internet的发展。[50]
美国法院长臂管辖权的本质是域外管辖权，由于它威胁到他国的管辖主权，一直受到其他国家的猛烈抨击。[51]随着人类共同利益的加强，国际社会法律的协调发展和国际利益的优先已成为一个突出的趋势。在信息时代，网络接触无孔不入，长臂管辖权在网络侵权案件中的运用意味着“域外管辖权”的过份扩张，其结果可能导致全球所有法域都对网络侵权案件具有管辖权，造成国际民商事案件管辖冲突的泛滥，这既有损于国家司法主权，也不利于保护当事人双方的合法权益，甚至引发国际争端。网络接触毕竟只是一种虚拟的联系，它有别于传统的实质意义上的“联系”，把这种接触的管辖权（tag jurisdiction）扩张到网络空间，既违背了法律公正、公平的原则，也会阻碍Internet的发展，与人类的整体利益背道而驰。
我们不能否认，美国法院的探索找到了一些合理的因素，但其主张却可能造成网络侵权案件管辖权冲突的泛滥。因此，把长臂管辖权扩张至网络侵权案件中，在一定程度上可以说是一种有害的司法实践。
（二）其他国家关于网络侵权案件管辖权的司法实践
1.加拿大关于网络侵权案件管辖权的司法实践
（1）典型案例
Braintech Inc. V. Kostiuk（1999 BCCA 0169）[52]
在本案中，原告是一家在内华达成立的技术公司，并在不列颠哥伦比亚注册有办事处。它针对一个不列颠哥伦比亚居民在得克萨斯提起诉讼。原告指控被告于1996年在一个BBS[53]上发表的不真实的、虚假的、毁谤性言论损坏了原告的声誉，这些言论发表和传播于得克萨斯州。1997年5月7日，原告在得州地方法院依缺席判决获得了30万美元的赔偿，并试图在不列颠哥伦比亚获得执行。被告上诉至该省上诉法院。1998年4月2日，经过简易审判，被告获得了有利判决。上诉法院做出了自己的判决：第一，简易审判法官没有考察当事人和得州之间是否存在联系，也就是“真实而实质的联系”，对此，他犯有错误；第二，案情表明，不列颠哥伦比亚法院是审理该案的唯一一个“自然的法院”（natural forum），而得州法院是不适当的法院；第三，礼让并不要求本省法院承认一个缺席判决。
上诉法院指出：“在本案中被告非商业目的的行为，以及实质上没有任何人在该法院辖区阅读到被称为诽谤的材料，足以表明被告只是消极地使用了BBS，发表有关言论的主张不能成立，因为被告只是消极地且短暂地使其言论在网络空间中出现。此种联系并不构成‘真实而实质的联系’（real and substantial connection）。对美国法院来说，这也不构成对一个非居民行使属人管辖的基础。”
（2）简要评析
加拿大法院对于网络侵权案件的管辖权问题也没有形成系统的理论体系。但从上述案例我们似乎可以看出，加拿大法院利用“真实和本质联系”的方法决定哪个是适当的法院。在这里，我们是否可以做出这样的思考：这种“真实和本质联系”能否被用来限制外国的长臂管辖权，有效地限制外国法院对身为非该外国居民的被告实行属人管辖的范围。然而，我们也可以隐约看到，在判断管辖法院时，只要案件与本国法院有足够的联系，就有尽量使本国法院有管辖权的倾向。而传统的非方便法院的原则在适用时，如果与本国法院的管辖权发生矛盾，该原则通常不能够得到应用。事实上，加拿大法院借鉴美国法院判例较多，到目前为止，还没有自己独立的理论支撑。[54]
加拿大在网络侵权案件管辖权的实践中，还没有超出传统管辖权的实践范畴，运用的基本上都是传统理论和方法，倾向于法院地法院具有管辖权，这在某种程度上对保护本国公民的利益有积极作用，但却不利于整个国际社会的平位协调和相关国际公约的制定。
2.澳大利亚关于网络侵权案件管辖权的司法实践
（1）典型案例
Macquaire Bank & Anor v. Berg（1999）[55]
澳大利亚有关网站与管辖权关系的案例非常少，目前第一个也是唯一一个关于网络侵权案件管辖权的案例是新南威尔士州的辛普森法官（Simpson J.）于1999年7月2日判决的“Macquaire Bank & Anor v. Berg”案。
该案是因为有人通过被认为由被告操作的网站发布材料诽谤马奎尔银行和安德鲁。唐因而引起的。被告曾就银行中止了与被告的雇佣关系而对原告提起了诉讼程序。到1999年5月，该网站上有含有诽谤原告声誉内容的材料。法院认为被告与这些材料的发布有关。原告希望法院发布禁令阻止被告在该网站上发布诽谤材料。根据有关证据，被告在美国，所有由他从事的导致在该网站上发布诽谤材料的行为均发生在新南威尔士州以外。
辛普森法官认为，尽管法院有权限制发生在或可能发生在管辖范围外的行为，但法院是否行使这样的权利是一个自由裁量的行为。在决定是否行使此项权利时，法院必须考虑诸如是否存在更为合适的法院和所作决定的可执行性等因素。
辛普森法官的判决认为，在一个特定管辖范围内，维护一个可以进入的网站本身并不能赋予法院在该管辖范围内对被告行使管辖权。根据该案中的事实，被指控的诽谤行为涉及到在一个“被动”的网站上张贴信息。不过，在分析管辖权问题时，辛普森法官并没有运用一些美国案例中所建议的滑动的标尺（sliding scale）的标准。辛普森法官的判决部分的基于这样的假设，即对发布和传播加以禁止不可能被限制在新南威尔士州。不过，这一因素还不足以说明法院为什么对一个外国被告没有管辖权。如果澳大利亚的法院因为法院的命令实际上不可能被限制在一个特定管辖范围内就在所有的互联网案件中对外国被告拒绝行使管辖权，那么澳大利亚的法院只能在有限的范围对外国的被告行使管辖权。反过来，这将给外国被告通过网络从事在澳大利亚被认为是非法的活动的行为提供了机会。因此，澳大利亚法院不能仅仅因为上述原因就放弃管辖权。
（2）简要评析
该案只是新南威尔士州法院的单个法官所作的判决，并不能约束上级法院和其他州的法院，而且由于澳大利亚关于网络侵权案件管辖权的案例比较缺乏，我们还不能从中看出澳大利亚法院对网络侵权案件管辖权问题有什么明确的主张。但我们从Macquaire Bank & Anor v. Berg案中可以看出，澳大利亚法院对此问题持谨慎的态度，它并未像美国那样，将“长臂管辖权”延伸至网络侵权案件中，而是采用“非方便法院”原则对其司法管辖权进行了自我克制。[56]
五、传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃
尽管学者们提出了一些管辖新理论，这些理论也有其合理的因素，但是，从目前各国的司法实践来看，各国法院仍然是试图对传统的管辖规则进行分析，使之变通适用于网络空间。在探索网络侵权案件的管辖权时，笔者认为思路应该是这样的：确定管辖根据-解决管辖冲突-预防管辖冲突。实际上，这也正是在冲突法的范畴内解决问题所运用的思路。
（一）探寻网络侵权案件的管辖根据
1.侵权行为地是否仍然可以成为网络侵权案件的管辖根据
在传统理论中，侵权行为地（包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）作为诉因发生地是当然的侵权案件的管辖根据。那么，在网络侵权案件中，侵权行为地是否仍然可以作为一种管辖根据呢？应该说，网络侵权案件中，侵权行为地的确定性比较弱，认定起来十分困难，比如，在BBS上粘贴一项诽谤言论，这一侵权行为可以发生在世界上的任何一个角落，其侵权结果也可以产生在世界上的任何一个角落， 从这个角度讲，侵权行为地似乎失去了其作为管辖根据的意义。
但是在我们做出结论之前，让我们先回到分析美国司法实践时所主要讨论的问题-网址能否构成确定网络侵权案件管辖权的根据。
网址（web site），是环球广域网的用户在Internet上存在和与他人共享信息的方式，用户在环球广域网上运行一种叫做浏览器（browser）的软件，可以在自己的网址上存放信息，也可以主动搜寻和浏览其他网址上的信息。[57]对于网址是否构成新的管辖根据，在理论界目前有三种观点：[58]
（1）区分论。借鉴美国的司法实践，把网址分为积极的网址、消极的网址和互动的网址，认为积极的网址可以作为管辖的根据，消极的网址不能作为管辖的根据，而互动的网址需要具体问题具体分析。
（2）否定论。认为仅有网址并不构成与法院地的充足联系，因而网址不能作为管辖根据。
（3）不确定论。认为虽然网址在网络空间具有相对的稳定性，并且在某种程度上与特定的地理空间形成一定的关联度，但这种关联是否充足，还不确定。
从管辖权的有关基本理论我们不难看出，作为确定管辖权的根据，无论是国籍还是地域，它们都具有这样两个特征：一是稳定性，即该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的 ；二是关联性，即该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。[59]网址存在于网络空间之中，它在网络空间中的位置是可以确定的，它的变更要通过服务提供商来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内是可以确定的。信息、网址和拥有人之间的关系也是可以查明的，因而，网址基本满足了稳定性的要求。另外，在Internet中有一个因素是不易改变的，那就是网址，网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位，因此，应当说网址与管辖区域之间具有当然的关联性，这是网址存在的静态事实就能决定的关联。
但是，尽管满足了这两点要求，也并不表示网址可以构成管辖的根据。美国的司法实践告诉我们，仅有网址存在并能在法院地被进入这个事实不足以构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。[60]
很多学者在考虑网址能否构成新的管辖根据时所考虑的一个重要因素是区分消极接触与积极接触。消极接触，例如维持一个BBS，等待上网者的访问；积极接触，例如发送电子邮件等等。对于消极接触自然没有争议，然而在那些所谓有积极接触的案件中，我们发现实践中，管辖的根据经常立足于传统的与法院地具有商业联系的具体管辖理念之上。此类被告除了维持一个完全主动的网站之外，还在法院地从事一些传统交易。[61]这些传统的交易即是我们上文中所提到的“更多的联系”。我们似乎可以从两个问题的答案中认定这种“更多的联系”：倘若没有被告在法院地的行为，原告会受到损害吗？对被告行使管辖权合理吗？[62]由此我们可以看到，网址只是一种媒介，法院用以行使管辖的根据并不是网址，而是网址之外的“更多的联系”，更明确的讲，是基于是否有侵权结果的发生。
更有学者认为，部分法院之所以承认网址的法律地位，是因为目前的Internet案件大多与网址有关，更深入地看，实际上是因为找不到更合理的连结因素而做出的一种无奈的选择。[63]笔者也更倾向于否定网址作为管辖根据的意见。
我们不难看出，尽管是网络侵权案件，但事实上并没有出现新的管辖根据，具有决定意义的仍是传统的管辖理念。在网络侵权案件中，侵权行为地仍是人们不变的关怀。只是因为网络的特性，侵权行为实施地难以确定，但稍加分析，我们就可以发现受害人所在的侵权结果发生地却十分容易找到。这就引出了我们下一个问题-原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖根据。
2.原告所在地能否成为网络侵权案件的管辖根据
首先我们来看一个案例：
在Steve Bochan v. Ray La Fontaine， Mary La Fontaine， Robert Harris （Civil Action No. 98-1749-A） [64]案中，原告是一个弗吉尼亚州的居民，他宣称居住在得克萨斯州和新墨西哥州的被告从得克萨斯和新墨西哥在互联网的新闻组中粘贴了损害其名誉的言论，从而构成了对其的诽谤。他要求法院对非弗吉尼亚州的被告行使管辖权。弗吉尼亚州东部地区法院指出，尽管此案从表面上看来与法院地的联系是消极的，但因为原告生活在弗吉尼亚州，该言论已经对原告的名誉造成了影响，该行为的主要“后果”发生在弗吉尼亚州，因此被告应该可以预见到弗吉尼亚州法院对此是有管辖权的。在该案中，原告所在地法院实施了管辖权，其根据是，原告所在地是侵权结果发生地，可是侵权结果发生地不计其数，但显然原告所在地是与案件有最密切联系的地方。如果我们依此思路分析，会发现原告所在地与和案件有最密切联系的侵权结果发生地往往是重叠的。
另外，在网络侵权案件中，希望以被告住所地作为管辖根据从而达到便于诉讼的目的往往是难以实现的，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。[65]从网络的特性来看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。原告所在地法院为保护本地居民的利益而可能行使管辖权，是被告应该可以预见到的后果。[66]而且从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的主权，更好的依法保护国家和其居民的合法权益，原告住所地在某些情况下理所应当成为管辖的根据。
（二） 如何缓解网络侵权案件管辖权的冲突
前面已经提到，大多数网络侵权案件并不属于专属管辖范围，若干个法院往往具有平行管辖权，而各国又都有扩大本国管辖权的趋势，在这种情况下，如果各国法院仅依据本国政策利益的需要对这些案件进行管辖，将使当事人对案件的审理缺乏应有的预见性，即使一国法院对案件行使了管辖权并做出了判决，该判决也可能因为别国法院以管辖权问题认识的差异而拒绝承认和执行。另外，选购法院的现象也会更为频繁地发生。因此，在网络技术还未发育完全、司法实践几近空白的现在，维系网络的整体利益与各国地方利益的平衡，尽可能地缓和网络侵权案件的管辖权冲突是十分现实的问题。[67]那么如何缓解网络侵权案件中日益激烈的管辖冲突呢？或许“不方便法院”（forum non convenience）原则-这种源于英美法系的、有关限制法院管辖的传统管辖原则，也依然可以缓解网络侵权案件的管辖冲突。
所谓“不方便法院”原则是指在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保障司法的公正，不能使正义得到迅速有效地解决，此时如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求做出自由裁量而拒绝行使管辖权。[68]
Internet的全球性和不确定性在一定程度上扩大了管辖因素的范围，一个网络侵权行为可能被多国法院通过识别而确认管辖权。一国法院在受理一个包含复杂因素的网络侵权案件时，理应考虑到证人的住所和强制证人出庭之程序的可用性，取证的难易程度、出庭的费用、强制执行法院判决的可能性等。如果存在别国法院，同样根据本国法律对该案享有管辖权，该法院实施管辖更具程序上的合理性，且更符合原告诉讼的本意，则受诉法院就应依据“不方便法院”原则，通过中止或撤销诉讼，放弃对该案的管辖。显然，面对日益复杂的网络环境和可能出现的剧烈的网络管辖权冲突，该原则在合理分配国际事务，维护网络世界的完整性方面有十分现实的意义。诚然，“不方便法院”原则的采用很大程度上取决于法官的自由裁量权，法官权力的过分扩大同样会危害司法的公正，影响网络空间的完整，但毕竟法官个人的力量较之于国家的政策力量更易受到规制。如果能确定法官在掌握个人利益和公共利益之间平衡的尺度，面对扩张行使管辖的趋势，“不方便法院”原则对于缓和网络侵权案件的管辖权冲突应是一有效工具。
网络侵权案件管辖权纠纷的最终解决必定要依赖于国际社会的协作，或者说国际公约是我们所期待的目标。然而在为网络“量身定做”法律规范之前，我们应该考虑如何将传统的规则较好地运用其中。我们或许可以考虑将最密切联系原则这一法律选择方法运用于网络侵权案件管辖权的确定之中，对已有的一些管辖根据进行分析并做出判断，最终确定一个最为合理的管辖法院。[69]从某种意义上讲，一些法院在运用“不方便法院”原则时，也考虑到了最密切联系的因素。当然，法律的经济分析，例如当事人的诉讼成本，法院的调查成本等，也是适用不方便法院原则的一个重要原因。
在一项完善的规则创立之前，从个案入手，具体问题具体分析，采取一种较为灵活的方式，才可能使判决更为科学和公正，最终达到实质正义。
（三） 国际社会对制定统一规则的努力
由于各国行使管辖权的根据种类繁多，大多数国家又都有扩张管辖权的倾向，这必然导致管辖冲突的激化。传统的“不方便法院”原则尽管可以缓解冲突，但它终究不是避免冲突的办法，法院对自身的管辖权进行自我克制，毕竟还是一种理想化的境界。对此，国际社会已开始做出反应。1998年3月，海牙国际私法会议秘书处召开了“民商事国际管辖权、判决的承认与执行”特委会第二次会议。这次会议提出“禁止的管辖权”（prohibited jurisdiction）这一概念，以取代原来的“过分的管辖权”（exorbitant jurisdiction）[70]这一概念的提出显然是必要的。有学者认为，在网络环境下，下列管辖根据应被禁止：[71]
1.当事人的国籍。以国籍行使管辖权的代表是法国，其民法典规定，无论是原告还是被告，只要是法国人，法律关系无论发生在法国国内或国外，都由法国法院管辖。这种“过度的和难以容忍的规则”早就受到严厉而有根据的批判。[72]如果说以国籍作为管辖权依据在身份性诉讼中尚有适用余地的话，由于Internet很少涉及身份关系，该管辖基础确实应加以禁止。
2.被告的出现。这是普通法系国家在对人诉讼中的传统规范，亦因其导致极端的司法实践而招致批评。在网络环境中，被告人不可能实地出现在某一国家，如果依据“虚拟出现”行使管辖权则是武断的。
3.“最低限度的接触”标准。“最低限度的接触”这样的管辖基础过分依赖法官的自由裁量，在司法实践中容易造成“长臂管辖”，早已招致有关国家的不满。在网络环境下，要满足“最低限度的接触”更加容易，这无疑会使美国法院可以对大量与之并无实质联系的案件行使管辖权。
这些“禁止的管辖权”减少了连接点，因而必定会减少管辖冲突。
另外，在2000年2月28日至3月1日的海牙国际私法会议中，出台了《民商事管辖权和外国判决公约》（简称《海牙管辖权公约》）草案，其中第10条涉及到侵权案件的管辖权。虽然一些学者认为第10条的规定并不足以确定许多网络侵权案件的管辖权，但当侵权行为实施地是被告所在地，或当损害结果发生地是原告所在地时，公约毫无疑问是可以适用的。[73]可见，公约中也承认了原告所在地管辖权的合理性。
当然，我们所期望的是一部网络管辖权公约的出台，在公约中对网络侵权案件的管辖根据做出统一的规定，并规定解决管辖冲突和有效抑制“选购法院”现象频繁发生的办法。从而最大程度地减少冲突发生的可能性。
六、我国关于网络侵权案件管辖权的立法与实践
（一）我国有关网络侵权问题的司法实践
我国的司法实践中，目前尚未出现涉外的网络侵权纠纷，但是在我国国内已经出现了多起网络侵权案件，其中涉及到网络著作权侵权纠纷，如下文将要讨论的瑞得集团诉东方公司案，网络名誉权侵权纠纷，如贺冰诉瀛海威侵犯名誉权案[74]以及侵犯域名的纠纷等等。
在被称为“中国第一网页侵权案”的“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权案”（简称“瑞得集团诉东方公司案”）中[75]，尽管案件本身是一起网页著作权侵权纠纷，但其中管辖权争议的提出，使得本案颇具代表性。
本案原告瑞得集团（住所地：北京市海淀区车道沟一号）指出被告东方公司（住所地：四川省宜宾市刘臣街14号2楼）的主页在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、方案、下拉菜单的运用等方面都几乎是照搬原告的主页，因此，诉请北京市海淀区法院判决被告承担侵权责任。东方公司就本案的管辖权提出了管辖权异议。在《管辖异议书》中，被告指出，由于“其住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而瑞得集团也未能向东方公司提供可证明其诉称的侵权行为地（包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）位于北京市海淀区内的证据”，因此认为北京市海淀区人民法院对本案无管辖权，请求裁定将本案移送四川省宜宾市中级人民法院审理。尤其是被告进一步指出，“本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚无明确的法律规定。”被告的这一质疑显然是适当的，从而使法院不得不面对网络管辖权这个问题。
在海淀区法院做出的《民事裁定书》中，法院驳回了被告的管辖权异议，理由主要有三点：第一、瑞得集团的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的www服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在瑞得集团住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得集团以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此本区应视为侵权行为实施地。第二、瑞得集团不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此，本区亦应视为侵权结果发生地。第三、东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得集团的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。
暂且不谈本案裁定书中所涉及的相关技术问题，从法院的裁定中，我们至少可以做出以下的分析：
首先，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将原有的规则适用于网络案件似乎是一种必然的选择。在上述案件中，法院实际上通过扩大解释“侵权行为地”与“侵权结果地”，使得“侵权之诉由被告住所地或侵权行为地法院管辖”这条传统冲突规则得以适用。尽管从探究立法原意的角度来说，这样的解释在判决当时是无法找到充分的依据的，然而同样，在美国法院的判例中，法院也使用相同或近似的方法将其“长臂管辖权”延伸到了网络空间之中。
其次，我们知道任何国家都不愿放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的，这一点在网络中亦是如此。无论是上述海淀法院的判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而努力寻找着依据。
再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖基础，对于这个问题，中国只是刚刚迈出了第一步，毕竟这不仅仅是一个法律问题，它在很大程度上还涉及到技术的发展。尽管法院的判决并没有明确，但是网址作为一种新的连接因素的出现，也并没有被排除在外。
（二）我国的相关立法
我国于2000年11月22日由最高人民法院审判委员会第1144次会议通过，并自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第一条规定了网络著作权纠纷案件中的管辖权问题。该条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”在这里，“侵权行为地”一词有了新的含义。一般情况下，“侵权行为地”是指“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点和实施侵权操作的计算机或服务器，大致属于“侵权行为实施地”的范畴。当以上两地都难以确定时，“原告发现侵权内容的设备所在地可以视为侵权行为地”，这等于把“侵权结果发生地”视为侵权行为地，此时就与《民事诉讼法》的规定基本相同了。可以看出，《解释》对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般，以侵权结果发生地管辖为例外[76].
但是此条的规定似乎存在着这样两个问题。首先，互联网是无国界的，一旦纠纷涉及到国外，依照此原则我国很可能就丧失了管辖权，在各国都希望扩大本国管辖权的今天，这样的结果或许并不是我们立法的初衷；其次，这一条中对侵权行为地的扩大解释，其直接结果就是导致享有管辖权法院数量的增加，这也就必然会增大冲突产生的可能性；再次，当国外的司法实践已对积极存在的网址和消极存在的网址做出区分，并且也已得到世界的广泛认同之时，我国的立法中却根本未涉及到此问题，这不得不说是一个遗憾，进一步分析，我们可以发现，这一条文实际上还是在死板地套用传统的冲突规则，并没有将其灵活加以适用，使之更好的适用于网络空间。其实我们在立法中，完全可以借鉴美国的司法实践，将“不方便法院”原则以及最密切联系原则引入我国的立法及实践，这样不仅可以有效地缓解冲突，亦可以节约资源，提高效率，并最大限度的实现审判的公平与公正。然而毕竟，这条规定的产生还是为此类侵权纠纷管辖权的确定提供了一条可以依据的法律，尽管该条的规定还较为原则且并不成熟，但至少它在一定程度上弥补了我国现行法律中的空白。
结束语
各国法院仍在探寻新的管辖模式的道路上，步履艰难的前行着。尽管网络空间是一个全新的环境，但毕竟它又与物理空间有着斩不断的联系。物理空间的法则不可能完全适用于网络空间，但这并不意味着物理空间的法则在网络空间中就应该完全被抛弃。对于彻底摒弃传统甚至于不顾国家主权的“新主权理论”和“管辖权相对论”，人们还是持否定态度的。至少到目前为止，人们对于整个管辖权原则的划分标准与价值取向并没有因为网络空间的出现而改变，人们还在以传统的观念和标准去诠释着网络管辖权。而且传统的管辖规则在经过变通之后，依然可以适用于网络空间。当然我们并不排斥新的游戏规则，但是新规则的产生与网络技术的成熟是分不开的，那么在新规则产生条件尚不具备的时候，我们似乎应该重新审视网络空间与物理空间的联系，在遵循原有管辖根据的基础上，对其进行一定的改造与发展，使其尽量适合于网络空间。
注释：
[①] 参见：《制定虚拟世界统一规则》，see： //www.yesky.com/33554432/50331648/105165.htm
[②] See： //www.lawwal.com/fzhiqw/fzhqw44.htm
[③] See： //www.yesky.com/33554432/50331648/105165.htm
[④] 网络空间具有三个主要特征： （1）客观性。网络空间是客观存在的。这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的、独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认网络空间的存在，它和地理空间（或称作“物理空间”）一样可以被感知，它是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但决不等同于物理空间。（2）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。它使全球的计算机用户紧密联系在一起，且这种联系彻底打破了物理空间中的有形世界，包括国界和任何地区界限。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。（3）管理的非中心化。Internet的核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向。Internet上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器（server），因此，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能够彻底地控制和有效地管理Internet，这也正是许多问题产生的根源。参见：王德全：《试论Internet案件的司法管辖权》，载于《中外法学》，1998年第2期，第25页。
[⑤] Internet中文译名为“因特网”，又称“国际互联网”。它是一个建立在现代计算机技术基础上的，由成千上万相互协作的网络，以及网络所承载的信息，结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。参见王德全：《Internet与电子商务的有关法律问题》，载《知识产权文从》第1卷，中国政法大学出版社，1999年版，第226页。
[⑥] 朱萍：《网络空间中侵权行为的法律选择》，载于《研究生法学》，1999年第1期，第54页。
[⑦] 王德全：《试论Internet案件的司法管辖权》，载于《中外法学》，1998年第2期，第25页。
[⑧] 李双元主编《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第421页
[⑨] 参见姜承君：《浅谈网络侵权问题》，see： //www.chinalawinfo.com，《北大法律周刊》2000年第5卷第4期，总第36期，学术版。
[⑩] 黄进：《国际私法学》，法律出版社，2000年版，第171页。
[11] 吕国民：《国际贸易中EDI法律问题研究》，法律出版社，2001年10月第1版，第186页。
[12] 赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，1997年版，第394—396页。
[13] 吕国民：《国际贸易中EDI法律问题研究》，法律出版社，2001年10月第1版，第188页。
[14] 李双元主编《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第528页
[15] 王永强：《从美国判例看网络纠纷管辖的演变》，see： //211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=2198
[16] 李双元主编《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第528页
[17] 肖永平：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载于《中国社会科学》2001年第1期。
[18] 肖永平：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载于《中国社会科学》2001年第1期。
[19] 肖永平：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载于《中国社会科学》2001年第1期。
[20] Markus Koehnen： “Forum Shopping： New Principles and Turning the Other Cheek”， see： //www.canadalegal.com
[21] 张广荣：《互联网络中的法律问题》，载《外国法译评》1996年第4期，第28页。
[22] Internet服务提供商（Internet Service Provider）简称ISP，是为Internet终端用户提供与Internet物理连接的中间商。他们在Internet相应的管理机构注册自己的域名，取得一定的“域”的管理权，并利用自己的Internet服务器软件，通过与大通讯公司的合作，向其用户提供Internet的连接服务。有些大的ISP同时还提供Internet的内容服务。目前，国际社会关于ISP的地位及其权利和义务的问题还在争论之中。
[23] 肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载于《中国社会科学》2001年第1期。
[24] Raymond A. Kurz etc： “Internet and the law”， Government Institutes， Inc， 1997， p.179.
[25] David R. Johnson： “Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”， see： //www.eff.org/pub/legal
[26] Howard H. Frederich： “Computer Networks and the Emergence of Global Civil Society： The Case of the Association for Progressive Communication”， see： //www.Eff.Org/pub/Legal/
[27] 吕国民：《国际贸易中EDI法律问题研究》，法律出版社，2001年10月第1版，第194页。
[28] David R. Johnson： “Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace”， see： //www.eff.org/pub/legal
[29] David Johnson： “Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace”， see： //www.eff.org/pub/legal/
[30] See： //www.zeus.bna.com/e-law/libindex.html
[31] “特殊管辖权”是指被告与法院地的联系不足以建立普遍管辖权，但被告与法院地的联系又足以为诉讼之目的建立的管辖权。第九巡回法院确立的“特殊管辖权”的三个要素是：（1）被告有目的的利用了在法院地经营活动的特权；（2）起诉是由于被告与法院地有联系的活动所引起的；（3）法院行使管辖权具有合理性。
[32] 刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载于《法学》2000年第2期，第40—41页。
[33] See： No.4： 96 CV01340ERW （E.D. Mo. August 19，1996）。
[34] See： //www.phillipsnizer.com/internetlibrary.htm？internetlib2.htm
[35] See： № Civ.95-4036 （S.D. Cal. August5， 1996）
[36] See： No. 96 Civ. 3992（SHS）， 1996 WL 509716， （S.D.N.Y. Sept.， 1996）。
[37] See： //www.laws.lp.findlaw.com/9th/9617087.html
[38] See： //www.phillipsnizer.com/internetlibrary.htm？internetlib2.htm
[39] See： //www.phillipsnizer.com/internetlibrary.htm？internetlib2.htm
[40] See： //www.phillipsnizer.com/internetlibrary.htm？internetlib2.htm
[41] See： //www.phillipsnizer.com/internetlibrary.htm？internetlib2.htm
[42] See： //www.phillipsnizer.com/internetlibrary.htm？internetlib2.htm
[43] See： //www.temple.edu/lawschool/dpost/bochan.html
[44] See： //zeus.bna.com/e-law/cases/panavision.html
[45] See： //www.phillipsnizer.com/internetlibrary.htm？internetlib2.htm
[46] See： //www.phillipsnizer.com/internetlibrary.htm？internetlib2.htm
[47] 珈山樵夫：《美国法院关于Internet案件管辖权的司法实践》，
see： //www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp？id=50155&boardid=40&Page=1
[48] 在“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中，国际鞋业公司辩称其不是华盛顿州的公司，在华盛顿州也没有“营业活动”，因而公司没有“出现”在华盛顿州。但最高法院却对宪法“正当程序条款”限制下的属人管辖权作了全新的发展：“在历史上，法院在属人诉讼中的管辖权产生于其对被告人身的实际支配能力，因此被告出现在法院所管辖的地域内是被告受法院判决拘束的前提条件……但是既然拘捕被告的命令已被传票或其它形式的通知所取代，正当法律程序所要求的仅是-如果被告没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从属人诉讼的判决，则被告与法院之间应有某种最低联系。因此，该案件的审判就不会与传统的公平和公正观念相抵触。” See： //caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl？navby=search&court=US&case=/us/326/310.html
[49] 珈山樵夫：《美国法院关于Internet案件管辖权的司法实践》，
see： //www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp？id=50155&boardid=40&Page=1
[50] 珈山樵夫：《美国长臂管辖权在Internet案件中的扩张》，see： //www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp？id=50210&boardid=40&Page=1
[51] 珈山樵夫：《美国长臂管辖权在Internet案件中的扩张》，see： //www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp？id=50210&boardid=40&Page=1
[52] See： //august1.com/courses/cyber/cases/Braintech.htm
[53] 电子公告牌（Electronic Bulletin Board System），简称BBS，最早是Internet上主要针对使用电话拨号上网的用户用来交换信息的场所。BBS有固定的经营管理者，他们在其计算机服务器上提供一定的空间，允许别人来访问，并允许来访者在其中上载[53]或下载[53]信息。而用户运用调制解调器和电话线，将其计算机连接到BBS，可以在其中与人聊天，也可以在上面发布信息。BBS的经营者可以用密码技术限制访问者的行为。
[54] 珈山樵夫：《加拿大法院关于Internet案件管辖权的司法实践》，see： //www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp？id=50176&boardid=40&Page=1
[55] 珈山樵夫：《澳大利亚法院关于Internet案件管辖权的司法实践》，see： //www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2959.htm
[56] 珈山樵夫：《澳大利亚法院关于Internet案件管辖权的司法实践》，see： //www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2959.htm
[57] 张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社，2000年4月第1版，第8—9页。
[58] 肖永平、郭明磊：《网址的法律地位探析》，载于《法学杂志》，2000年第3期，第23页。
[59] 韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年9月第1版，第617页。
[60] 孙晔：《网络管辖权初探-从个案的分析到规则的创建》，see： //211.100.18.62/research/academy/details.asp
[61] 罗伯特·霍格、克里斯托夫·博姆著，何乃刚译：《因特网与其管辖权-国际原则已经出现但对抗也隐约可见》，载于《环球法律评论》，2001年春季号，第45页。
[62] 罗伯特·霍格、克里斯托夫·博姆著，何乃刚译：《因特网与其管辖权-国际原则已经出现但对抗也隐约可见》，载于《环球法律评论》，2001年春季号，第44页。
[63] 肖永平、郭明磊：《网址的法律地位探析》，载于《法学杂志》，2000年第3期，第25页。
[64] See： //www.temple.edu/lawschool/dpost/bochan.html
[65] 陈钧：《网络侵权案件的管辖权定》，载于《法律适用》2000年第6期（总第171期），第13页。
[66] 陈钧：《网络侵权案件的管辖权定》，载于《法律适用》2000年第6期（总第171期），第13页。
[67] 薛菲：《国际互联网案件司法管辖权刍议》，参见：//www.desai.com.cn/critigue/fhsbmf-020.htm
[68] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年11月第1版，第536页。
[69] 吕国民：《国际贸易中EDI法律问题研究》，法律出版社，2001年10月第1版，第197页。
[70] 胡斌：《关于民商事国际管辖权和判决承认与执行问题》，载于中国外交部条约法律司《条约法资料》1998年第13期。
[71] 肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载于《中国社会科学》2001年第1期。
[72] 马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版，第93-94页。
[73] 肖永平、何其生：《〈海牙管辖权公约〉草案所设电子商务问题之建议》，载于《国际法学》，2001年第4期，第24页。
[74] 本案资料参见：志华律师在线 //www.angelaw.com.
[75] 本案资料参见：志华律师在线 //www.angelaw.com.
[76] 马章凯：《网络著作权案件〈司法解释〉评析》，参见：//211.100.18.62/research/academy/details.asp.
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