中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法（上）

发布日期：2004-04-10 文章来源：互联网

　　ABSTRACT

　　This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction， which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately ， the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that， in the process of legalizing the current rural land redistribution system， legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s.

　　目录

　　一、导论1

　　二、村级土地市场4

　　三、土地交易中的契约与习惯6

　　1 、觅买文书6

　　2 、亲邻先买权7

　　3 、上手业主的参与及上手老契的作用13

　　4 、活卖、找价、回赎、绝卖16

　　5 、转典23

　　6 、过粮与产权重组26

　　7 、中人和中人费27

　　四、地权的分化与交易35

　　五、契约、习惯与国家法49

　　六、结论53

　　参考文献54

　　一、导论

　　1970年代末到80年代，中国农村广泛实行了以家庭联产承包责任制为核心的改革。改革废除了延续二十多年的 “三级所有、队为基础”的公社经济体制，*** 对公社制的描述，参见张乐天，1998.** 而把农民家庭重新确立为基本生产单元。但是，“队”并没有在体制和观念上消失，它拥有法律规定的土地所有权，***1986 年颁布，1998 年8 月29日第二次修订的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；经济分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”这里的村民委员会和村民小组可以看作是公社时期“大队”和“小队”的延续。 **并仍然是土地再分配的基本单位，*** 《土地管理法》第14条：“在土地承包期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”**虽然一般情况下它已经不再有动员“社员”劳动力的权力。

　　在中国农业目前的技术条件下，土地和劳动力仍然是最重要的两项生产要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的办法，有的还考虑到人口的年龄和性别状况，而对按人头分配加上了劳力的权重，成为按人、劳比例或纯按劳力分配。根据“国务院发展研究中心中国农地制度课题组”对全国253 个村庄的抽样调查，69.4% 的村庄按人口分田，25% 的村庄按某种人劳比例分田，4.37% 的村按劳力分田，1.29% 的村实行专业队或专业组承包（何道峰，1993）。 *** 据1987年农民改革意向问卷调查数据，按人口承包土地的占71.5% ，按劳动力承包土地的占5.2%，按人、劳比例承包的占21.5% ，投标承包和其它占1.8%. 另外，有80% 左右的农民认为，增加人口或劳力要求增加承包地、减少人口或劳力别人要求减少他的承包地，都属“应该”（中共中央政策研究室，农业部农村固定观察点办公室，1992 ：328-329 ）。**这说明，土地的初次分配是根据家内人口规模进行的，结果使各家的人地比例或劳地比例趋向平均。

　　但是，家内人口是动态人口，随时处于变动之中。影响现阶段中国农业人口变动的因素有出生、死亡、娶进、嫁出、户口农转非以及转营非农产业等等。人口变动了引起各家人地比例的变动，人多地少的家庭，劳动的边际产出减小而土地的边际产出增大，人少地多的家庭则劳动的边际产出增大而土地的边际产出减小，从而产生潜在的交易或再分配的动力。

　　但是，与一些经济学家的预期相反，土地使用权在家庭之间的交易并未成为主流，*** “使用权的市场，前几年并不如预期的那样发育起来。课题中提供的数字，转包的土地只有1%多一点”（国务院中国农地制度课题组1993 ：2 ）。土地转让的村级制度与规则，见何道峰1993；湖南省怀化地区山地使用权转让的个案研究，见刘守英，1993 ；贵州湄潭土地试验区的个案研究，见周其仁，1994b ；早期的观察，见周其仁，1994a.**大多数村庄采取了“调整土地”即再分配的办法。何道峰的研究表明，自从实行联产承包责任制以来，有65.2% 的村庄对承包地进行过调整，调整土地的村庄，70-80%的首位原因是人口变化，15% 左右的村虽然当初没有规定随人口变动调整土地，但在群众的强烈要求下，村委会也不得不采取调整措施。迄今土地调整已不止一次，而多达三次以上。（何道峰，1993）

　　?中国目前的这种“村级土地制度”，即土地资源的流转按再分配（政治）方式而不按交易（经济）方式，的确是历史上的新景象。*** 关于江苏常熟市、北京顺义县和陕西武功县调整承包田的情况，参见国务院发展研究中心土地课题组，1992：74-77 ，86-89 ，102-106.“调地”的过程，参见周飞舟，1996.** 在政策上，有人主张国家和村庄不再拥有土地的再分配权，而让土地在农户之间自由流转（杨小凯等，1994），*** 杨小凯等，1994的经济计量研究认为：“如果中国政府1987年使土地自由买卖合法化，则中国农民的人均真实收入会在1988年至少增加 30%.”**有人主张保留目前的制度（罗小鹏，1994），或鉴于彻底私有化的巨大困难，主张先完成包产制的合法化（周其仁，1994c ）。

　　本研究并不必然支持这个或那个政策建议。本文试图证明：在土改之前，中国农村也是家庭经营占主流，但和现在不一样的是，土地交易，而不是土地再分配是应付家庭人口变动带来的土地和劳力边际产出在村庄范围内不均衡的主要手段；而这种交易的完成则需要一系列的支持性制度。本文试图通过对文献的梳理，找出这些支持性制度，并考察它们在中国近代国家法制变革背景下的命运。不管是主张保留目前的“调地”制，还是废除它而代之以市场，不管是准备采取哪一种自上而下的政策和法律措施来贯彻这些主张，本文都强调：对基层和民间的制度实际的考察和剖析都是不可缺少的。

　　本研究所使用的大部分材料来自《中国民事习惯大全》（以下简称《大全》）一书，该书由法政学社编，上海广益书局1924年出版，凡六册，藏北京大学图书馆研究生教师阅览室。《大全》一书的材料又来源于北洋时期北京司法部所组织的民商事习惯调查。后来该部将这一调查汇编为《民商事习惯调查录》（以下简称《调查录》）一书出版，我所见的是台北进学书局1969年影印本。其《凡例》云：“本书系就前北京政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得之民商事习惯调查录，将关于民事部分先行付印。”即全书实际上只包括民事部分。

　　学者们习用的是《调查录》而非《大全》（如居密，1992，梁治平，1996）。我之所以选用《大全》而非《调查录》只是因为《调查录》分类过粗，不便翻检，而《大全》的分类则相对细致些。其物权编分为“不动产之典押习惯”、“不动产买卖之习惯”、“不动产之权限”、“地上权之习惯”、“佃租之习惯”、“抵押权之习惯”、 “关于共有权之习惯”、“关于质押之习惯”、“经界识别及田亩计算法”十类，虽然分类错误多有，比如一田两主、田底田面，有的分入“不动产之权限”，有的分入“佃租之习惯”，但相对于本文的目的而言，这种按习惯类别而非地域为主要指标的分类法，检索起来更方便些。不过，《大全》中每条材料下并没有象《调查录》那样附上调查者的职务姓名，故本文中有一个地方还是用到了《调查录》。

　　北京司法部1927年11月-12 月间出版的《司法公报》第242 期刊载了关于这次民商事习惯调查的一些文件及说明。从这批材料中可以得知：民商事习惯调查肇始于清宣统年间，由当时的修订法律馆拟定调查问题分发各省调查局及各县，选送答复清册，这些调查属于问答体，但不知何故一直未见出版。

　　1917年10月30日，奉天高等审判厅厅长沈家彝呈请司法部创设司法部调查会。其呈文曰：“窃查奉省司法衙门受理纠纷案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者多以地方习惯为准据。职司审判者苟于本地各种习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。……”，这份呈文的出发点是调查习惯以补法之不足，并透露出当时的司法裁判于习惯多有依赖。

　　沈家彝的呈文于11月2 日到部，同年11月9 日指令照准。北京司法部参事厅旋通令各省区高等审判厅依照办理，并于1918年1 月29日草拟令文呈当时司法总长江庸核定，同年2 月1 日缮发。民商事习惯调查遂通行全国。

　　从各省民商事习惯调查会的会章来看，会长一般由本省高等审判厅厅长兼任，会员由各级各地审判厅法官、承审官充当，但也吸收各级检察厅检察官、书记官、各县知事、商会会长等入会或担任名誉会员。河南、山东调查会会章规定本省律师公会对于民商事习惯如有意见陈述者得具报告书函送以备参考。由此可见调查会大部为司法专业人员组成。

　　各省的调查规则大同小异。京兆民商事习惯调查会调查规则规定，应调查之习惯包括：“一，民商事之习惯业经审判上采用者；二，虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；三，足征民情风俗之一斑者。”并规定其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。即调查范围不限于审判过程，但在调查中对习惯就已有所臧否，从这一点可以看出这并不是一项中立的学术调查。

　　调查过程中的编目与分类是按照当时的民商律草案进行的。直隶民商事习惯调查会“调查方法”规定：“会员应各就经办案件随时留心体察，亦依民商律草案之目次分任编录，若无与商民律草案目次相合之习惯，仅可从阙；其不能归纳于民商律草案目次以内者，亦应分别民商列为别录。”

　　从以上资料和调查形成的《调查录》或《大全》来看，这次民商事习惯调查是为了具体的司法和立法目的、由专业司法人员实施、以西方民商事法律体系为调查大纲的一次调查。这些特点提醒我们，在使用这批材料时，应充分注意材料中由于调查者身份和知识背景，以及方法和程序所带来的偏见或可能的遗漏。

　　本文分为六部分。第一部分为导论；第二部分描述了土改前土地交易的社会经济背景：村级土地市场；第三部分讨论了土地交易的整个过程；第四部分介绍了中国南方一些省份所特有的一种土地产权现象“一田两主”及其交易习惯；第五部分集中讨论了土地交易中民间契约和习惯结成的非正式制度与前现代之国家法以及法制近代化以后国家法的关系，用到了前文里的一些例证，最后评论了近期修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于“承包经营权”和“土地调整”的有关内容，指出立法应对农村改革以来的基层实践经验更多地加以考虑。

　　二、村级土地市场

　　上文曾经指出，随着各家人地比例的变动，对超越家庭的资源配置方式的制度需求就出现了。人们对家庭联产承包以后农村并未出现土地使用权市场或土地市场大惑不解。而本文则企图证明，土地产权市场的出现并不是一个呼之即来的过程，它可能需要一系列的支持性制度。

　　透过市场的农业资源配置有多种方式。对于一个无地或少地的农户，他可以选择（1 ）积累一笔剩余，买进所需的土地；（2 ）以交租为条件，租赁他人的土地；（3 ）受雇于人，作为雇工耕作别人的土地。对于有剩余土地的农户，相应地也有三种方式（1 ）出卖土地；（2 ）出租土地；（3 ）雇工经营。*** 实际上出现的可能是这六种方式的结合。1934-35 年，在当时全国经济委员会所属全国土地委员会和财政部、内政部的指导下，对全国16个省的土地状况进行了调查，取得了被认为是“30年代最好的数据”（费正清[ 编] ，1993：92）。调查统计表明，只有一种身份（地主、自耕农、佃农、雇农）的占全部1745，344 个农户的67% ，兼有两种以上身份（地主兼自耕农、地主兼自耕农兼佃农、地主兼佃农、自耕农兼佃农、佃农兼雇农）的占25% （费正清[ 编] ，1993：98，表17）。 **

　　显然，以上三种方式只有土地买卖才引起地权的变动，所以我们可以反过来通过地权的变动来估计土地买卖的情况。*** 另外，还可以用自耕农、半自耕农、佃农身份的变动来估计地权变动的情形。参见许涤新、吴承明，1993 ：291-293.**这当然只有在土地买卖成为地权变动的主流时才适用。

　　国内的经济史家大都同意，清代和明朝一样，地权都经历了一个从平均到不平均，从分散到集中的过程（许涤新、吴承明[ 主编] ，1985：214-220 ），但清朝土地买卖对地权变动的影响可能更大。第一是清朝没有明代那么多豪绅地主，以庶民地主居多，他们不可能通过超经济强制来获取土地，这就是所谓地权转移中暴力性因素减少而经济性因素增加（中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[ 编] ，1988：4 ）。第二是税制的变化。在明朝后期一条鞭法的税制改革实行之前，沿用的还是唐宋以来的两税制，国家税收主要征收实物和劳役，而且按土地征收的“赋”和按户口征收的“役”又是分别征课，前者是比例税，后者是定额税，两者加在一起，便使总税率出现累退倾向。特权者享有的税收优免又加剧了这种倾向，土地越少，地位越低，负担的赋和役却越重，这就使少量土地所有权在赋役重压之下从权益变成负担，从而出现小民弃产逃亡和带产投献特权地主的现象，弃产逃亡和带产投献显然也能引起地权的变动，但它却不是经济性的，从这种地权变动是看不出土地交易的状况的。

　　从一条鞭法到清代前朝的摊丁入亩基本上改变了这种状况：“因投靠及投献而造成土地集中的现象，到了清朝才逐渐缓和下来。……清政府将官吏缙绅优免赋役的特权大为缩小，自一品官至生员吏丞，只免本身丁徭，其余赋课仍须缴纳。这样就基本上消除了献产投靠的客观条件。”（赵冈、陈钟毅，1982：187 ）。

　　去掉超经济强制和投献田产，还有继承也可能引起地权的变动。中国传统的多子平分继承制常常使得大地产变为平均的几份小地产。***40 年代陕北的调查印证了这一点：“第二个引起土地所有权变动的形式是因为人口增加等原因所引起的农户析产分居，一块土地分为几份，由原来一个较大的农业经营单位变成更小的几个农业单位。这种变动使得土地占有关系变得更分散”（柴树藩等，1979：73-74 ）。**但和前两者相反，多子平分继承是使土地分配变得平均的一种力量。

　　如果我们接受清朝初年土地分配还比较平均的说法，而从那时起至本世纪三十年代，这期间并未发生大规模的、持久的影响土地分配的外生事件，但土地的占有已变得相当不均。***1934-35年全国16省土地状况调查表明，在1295， 001 个农户中，平均每户占有的土地为15.17 亩，低于平均数15亩的户数占72.8% ，而他们占有的土地只占总亩数的28.3%.相反，户均50亩以上的户数只有4.8%，他们占有的总亩数却达到33.9% （费正清[ 编] ，1993：91，表15）。 **扣除继承的平均化作用，应该说土地买卖起了相当大的作用。

　　以上纯粹是逻辑推演的结果。究竟土地交易在近代达到了一个怎样的规模，还有赖于对史料的仔细检视。不过，李文治根据明清文人记载的研究（李文治，1993），章有义根据明清徽州地区的置产簿、租簿等私家文书的研究（章有义，1984，1988），杨国桢对明清两代鲁皖、江浙、闽台等地土地契约文书的研究（杨国桢，1988），都认为明清以来土地的立契买卖已成主流。

　　这里我们所说的土地交易的规模指总交易亩数，它等于一定地区一定时间内土地交易的次数与每次交易亩数的乘积。我想指出的是，有清以来中国农村土地交易的一般特点是高频率与小亩数共存，成片大块买进卖出极少。而正是这个特点决定了土地交易只能在村级市场上完成。

　　先看看华北的情况。根据罗崙、景甦的调查，山东章丘县太和堂李姓地主，从乾隆二十六年（1761年）至光绪三十一年（1905年）这145 年间，共购进土地515.92亩，立契105 张，平均每次买进4.91亩，最大的两笔交易都发生在同治七年，每笔30亩，最小的一笔交易仅0.11亩（据罗崙、景甦，1985：65-68 表计算）。

　　再看南方的情况。徽州休宁朱姓地主，从康熙五年（1666年）到道光8 年（1829年）164 年间分73次购进田、园、地、山共108.099 税亩，平均每次1.48税亩，分25次购进田皮、山皮共47.632税亩，平均每次1.91税亩（实际亩数可能比税亩偏大）（据章有义，1984：88-89 表计算）。

　　赵冈、陈钟毅的研究表明了同样的状况：“遂安县同治元年至十三年的归户推收册，登记了境内这十三年中所有的土地买卖交易，这个推收册大概是境内某部或某区的登录，但没有写明地点。册中记明在这十三年中有三百余户有土地买卖交易。我们随机推选一百笔交易，每笔平均0.59亩。从时间上来看，每年平均有二十余笔交易。另一本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十二年这一段时间境内的土地买卖交易，随机抽选一百笔，平均每笔0.91亩，第三本遂安县归户推收册包括光绪元年至三十四年，推选一百笔交易，平均每笔交易1.46亩。……另外还有一本县名不详的归户推收册，包括时间较长，从光绪二年到民国五年，土地交易的笔数也很多。我们随机抽选三百笔，得出平均每笔交易面积1.56亩。”（赵冈、陈钟毅，1982：220-221 ）

　　这种状况在本世纪中叶土地改革之后仍维持着。据1954-55 年调查，河北通县田家府村从1951年1 月至1954年底4 年间，共发生土地买卖29起，平均每起交易面积3.75亩，典当7 起，平均每起3.14亩。大多数交易是在村内或邻村之间完成的。29笔土地买卖中，买方或卖方是外村人的14起，余下15起买卖均在本村人之间进行。7 起典当土地事件中交易双方均是同村人（林子力等，1955）。

　　然而用土地交易的小额化与细零化来推断土地交易大多在村级土地市场上完成，仍嫌不够。我们还需要更多的直接的证据。*** 陕北米脂县杨家沟地主马维新在村级土地市场上的买、典个案，参见延安农村工作调查团，1980 ：24-88.**这方面，由日本南满洲铁道株式会社调查部门于三四十年代在华北和长江三角洲地区所做的调查可能会对证实或证伪“村级土地市场”这一论断提供详实的材料。关于这批材料的用法，请参阅黄宗智已出版的两本中文著作（黄宗智，1986，1992）。

　　三、土地交易中的契约与习惯

　　上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。

　　村级市场包括和本村人的交易，以及和邻村人的交易。正如上文所说，有清以来，土地交易中暴力因素的减少，使得市场的作用空前地加强了，相信大部分交易都采取了书面契约的形式（杨国桢，1988）。但是，这种村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数-价格作出反应。在村级土地市场中，交易者本身即处在错综复杂的人际关系之中，“家族关系、互惠原则、礼品、道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用”（黄宗智，1992：94）。

　　关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究（杨国桢，1988），以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝（1736-1795 ）刑科档案题本所做的土地交易制度的研究（周远廉、谢肇华，1986）。

　　周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，“买卖田产的手续，……一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付

　　给画字银、喜礼银、脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮，这样算是进行了买地的第一个阶段。嗣后，还要经过找价、回赎、绝卖，才彻底地完成了这块田地的买卖。“（周远廉、谢肇华，1986 ：34）令人惊异的是，二百年过去，本世纪前期的民商事习惯调查和地政学院学员同时期的调查所呈现的，仍然是这么一套程序，尽管细节上各地的繁简可能有所不同（钱承泽，1977，萧铮[ 编] ，1977：30256-30272 ）。以下我们对土地交易过程中的主要程序及习惯作一分析。

　　1 、觅买文书

　　安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。（《大全》四：24）

　　这种“觅买文书”在安徽天长县又称为“经帐”（《大全》四：25），安徽当涂称为“允议字”（《大全》四：22），湖南临澧县称为“准字”（《大全》三：41），陕西镇巴县称为“许成”（《大全》四：9 ），陕西南郑县、洋县称为“清中字”（《大全》四：10），它和日后订立的正式契约有区别。例如：

　　河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。（《大全》四：6 ）在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明：

　　直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明“接契为定” 四字。（《大全》四：2 ）这种草约对双方都有一定的拘束力：

　　湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。（《大全》三：4 ）-然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3 款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似：

　　安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。（《大全》四：22）

　　安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。（《大全》四：2 ）

　　所谓“并应依照买主交出定金之额认罚违约金”，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主（接受定金者）反悔，除非双倍返还定金，“方可收回允议字”，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。

　　2 、亲邻先买权

　　中国古代的土地、房屋等不动产买卖，长期存在着亲邻先买权的习惯。所谓亲邻先买权，是指出卖田产房屋须先遍问亲邻，由亲邻承买，如亲邻不愿承买，方可径卖他姓和他人。“若卖业不先向亲族尽让，径行卖与他姓，则亲族即可出而告争。”（《大全》四：10，陕西神木县习惯）。清代乾隆朝刑科档案题本记载了不少因亲邻先买不成酿成的命案（中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[ 编] ，1988），表明清代前期，亲邻先买权的流行。杨国桢的契约研究也表明，“到了清代，先尽房亲、地邻的习俗依然保存下来，但在文契上的限制有所松驰，可以不必用文字在契内标明。”（杨国桢，1988：235 ）只是文契内的略写，并不一定表明亲邻先买权的衰落（江太新，1990），有时候，文契内的略写或不写恰恰表明，这种习惯已在社会生活和人们的意识中“固化”下来，成为“不言自明”的东西。

　　表1.先买权的顺序

　　地点内容出处

　　福建闽清县业主亲族有先买之权《大全》三：14-15

　　江苏盐城县房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人《大全》三：31

　　湖北汉阳县先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里《大全》三：35

　　湖北郧县、兴山县竹溪县先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里《大全》三：35

　　湖北五峰县先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人《大全》三：35

　　湖北麻城县无一定顺序《大全》三：35

　　湖北广济县、潜江县先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里《大全》三：35-36

　　湖北谷城县先尽亲房，次及典主《大全》三：36

　　湖北巴东县先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人《大全》三：36

　　湖北京山县、通山县先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人《大全》三：36

　　湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县卖产先尽亲房《大全》四：1

　　安徽来安县先尽同族或上业主《大全》四：4

　　安徽泗县先尽本族《大全》四：21

　　直隶高阳县先尽去业主、亲族及地邻《大全》四：2

　　绥区卖房尽邻，卖地尽畔《大全》四：5

　　河南中牟县田地出卖，先尽四邻《大全》四：8

　　陕西华阳县、华县、神木县先尽让亲族，由亲及疏，俗有“尽内不尽外”之说《大全》四：10

　　陕西汉中道属二十四县及扶风县先尽亲族，次尽地邻，再尽当主《大全》四：10

　　陕西枸邑县先尽亲族次尽当主《大全》四：11

　　陕西洛南县先尽亲族、地邻，次尽老业主《大全》四：11

　　吉林榆树县族邻有优先留买权《大全》四：25-26

　　表1 列举了各地关于亲邻先买权的习惯作法。我们从中可以看出，在土地买卖中：（1 ）亲房或亲族拥有第一先买权，而在亲族内部，又遵循先亲后疏的原则；（2 ）如地已典出，典当主一般拥有第二位优先权，在湖北的汉阳、京山、通山，他甚至居于亲房之先；（3 ）如地未典出，则地邻一般拥有第二优先购买权，但是，地邻的先买权并非如亲族那样普遍，且很不稳定。

　　对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。

　　关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是“封建的”，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国“资本主义萌芽”的发展（李文治，1993：508-509 ）。

　　本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的“村级土地市场”。

　　上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。

　　土地村级市场的存在，使得我们有必要把注意力转向中国近代的村庄。以往国内外的研究者和调查者往往强调家族在村庄中的作用，实际上把“自然村”等同于“同族集团”（例如，Freedman，1958，延安农村工作调查团， 1980）；Skinner ，1964基于成都平原田野工作的研究，又过于强调村庄之外的基层商品和服务市场对农民之间人际关系的影响，而不恰当地把基准市场共同体（standard market community ）作为中国农民生活的最基本单位。黄宗智则根据满铁和他本人的口述历史调查证明，由于生态环境、村社历史、居住形态的差异，华北平原和长江三角洲的村社形成了各自不同的一些特点。在华北平原，村庄首先由多个同族集团组成，然后在各个同族集团的基础上，形成地缘性的超族村庄。而在长江三角洲，同族集团相对较强，地缘性的村庄则相对较弱或付之阙如（黄宗智， 1992：148-155 ）。

　　我相信，在中国的其它地域，村庄内部的组织可能还存在另外一些不同的特点，但有一点可以肯定，不管是华北的多姓村庄，还是华南的单姓村庄，中国农民首先按血缘关系组织起来，人们首先按照血缘关系相互辩认；地缘关系的存在则是不确定的，或者可以看作是血缘的投影（费孝通，1985：72）。在新垦区第一代移民组成的村庄，地缘关系可能是主要的，因为这时候尚未出现同族集团，但在繁衍几代之后，地缘的重要性却肯定会让位于血缘。

　　在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。***Duara1988 ：106 附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。**

　　以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。

　　然而，上面的论述是不完全的。村庄内的血缘关系和地缘关系的存在及其强弱，并不当然就意味着在土地的交易中，当事人便必然受到这些关系的影响。毕竟，在Skinner 所研究的交换商品和劳务的基层市场上，交易并没有受到村庄内部关系的影响-或者Skinner 没有注意到（Skinner ，1964）。*** 费孝通谈到了这一点：“在我们乡土社会中，有专门作贸易活动的街集。街集时常不在村子里，而在一片空场上，各地的人到这特定的地方，各以 ‘无情’的身分出现。在这里大家把原来的关系暂时搁开，一切交易都得当场算清。我常看见隔壁邻居大家老远的走上十多里在街集上交换清楚之后，又老远的背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢，在门前不是就可以交换的么？这一趟是有作用的，因为在门前是邻舍，到了街集上才是‘陌生’人。当场算清是陌生人间的行为，不能牵涉其它社会关系的。”（费孝通，1985：77）。由此可见，动产交易和不动产交易在乡村社会中是在不同性质的市场中进行的，奉行不同的规则。前者有“去人格化”倾向，而后者却有强烈的“人格化”倾向。动产交易中，互有关系的双方要有意无意的忽略这种关系，而在不动产交易中，互有关系的双方却要把这种关系带到交易中来，甚至通过交易强化这种关系；没有关系的双方也要通过“中人”制度创设一种关系。这两种表面不同的行为方式，其实都遵从相同的经济逻辑。**?

　　更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓“宗教性的村庄”。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的“文化网络”（杜赞奇，1994）。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种“文化网络”未影响到土地的交易。

　　我想这一切都应向“土地的村级市场”去寻求解释。Skinner 的交易商品和服务的基层市场，毕竟存在于村庄之上或村庄之外，黄宗智的研究表明，至少在华北，参与基层市场活动的人们之间并未达到象Skinner 所描绘的那种熟悉程度（黄宗智，1986：231 ），在这种市场上，每宗货物都同时面临着众多的买者和卖者，交易更接近那种 “非人格化的交易”（North ，1984；诺斯，1994：46），虽然Geertz对Bazaar（集市）的研究也强调“主顾” （clientelization ）对减少信息和搜寻成本的重要性（Geertz，1992）。

　　而村级土地市场上的交易却是一项“人格化的交易”（personalized transaction），即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方（比如有时候和外村人的交易），他们的关系也因中人制度的存在而“人格化”了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。

　　土地的人格化交易意味着，交易双方并不从交易本身或这一次交易中计算得失，交易方之间的关系是多面的（multifaceted）和长期的（Hayami and Kikuchi，1981：14-15 ），价格只是影响交易的参数之一，那种认为 “先买权”一定对土地出卖人不利的观点是片面的（周远廉和谢肇华就持这种观点，参见周远廉、谢肇华，1986： 36）。很难想象，在缺乏强制性力量的习惯和契约体系中，一个对一方不利的制度会如此长期、广泛地存在。如果亲族、地邻的出价和任何其它潜在的购买者出价至少一样多，那么卖方在此次交易中并不受什么损失，相反还会为日后的交往落下一个“人情”；问题出在亲族和邻里往往“滥用”这项权利，而企图以低于第三者出价的价格争买土地，在这种情况下，第三者出价和亲邻以“先买权”压价之间的差额才构成卖方此次交易的“损失”。但是，如果卖方认为，一次交易的损失可以在日后的长期交往中得到弥补，那么让亲邻先买也并非一定是一件不利的事情。可见，亲邻先买等类似制度是和乡村中的种种互惠制度相联系的，或者说，是互惠制度的一种。这些互惠制度并不表现为金钱的即时结算，并且可能超过一个人的生命周期，延续到子孙后代，我们可以从即将谈到的中国村庄人口的“恰亚洛夫”循环中体会到互惠的周期性，即一个人可能作为别人的亲邻在这次土地交易中先买，而轮到他的土地出卖时，别人也可以同样主张亲邻先买，对这一循环的预期会使互惠链进一步拉长。这种互惠关系在陌生人中很难维持，但血缘、地缘关系往往无法选择和逃避（费孝通，1985：71-77 ），它无法轻易进入，也无法轻易退出，形成所谓“社会结构”（social structure）（ Hayami and Kikuchi ，1981：20-24 ），而Skinner 的基层市场和杜赞奇的文化网络，都具有比它大得多的流动性而未被结构化；很难想象土地出卖者会允许一个在集市上仅和自己有点头之交的人，或者先天道的道友享有比无法选择的亲邻更优越的先买权，原因很简单：他日后无法在这种偶然的关系中“收获”他所施的恩惠。

　　1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度（杜赞奇，1994：88）。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长：

　　问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗？

　　答：是的。开始碍于情面（人情），后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。如果一

　　个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契（交纳契税），买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。（见杜赞奇，1988：88）

　　这位商会会长的回答从一个侧面印证了我们上面的推测，亲族先买权源于“情面”，是乡村“道德经济”（moral economy ）的一部分，但是故事并不应当就此结束。我们认为除了从买卖双方的立场来解释“亲邻先买权”的经济逻辑外，还必须注意到它的“约定成俗”的一面，即为什么“亲邻先买权”还会受到交易当事人之外的其他人的共同认可。在已出版的乾隆刑科档案题本中，提到亲族先买的几起人命案，没有一起是由于当事人（包括买卖方和亲邻）对亲邻先买权本身的合法性有所怀疑才引起的，而几乎都是在承认“亲邻先买”的前提下，由于种种主张上、操作上的问题导致的（参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[ 编] ，1988，第105 、108 、142 、 162 、185 、187 、190 号诸案）。

　　我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的（没有人会指令你在田地上种植什么作物），但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明：

　　福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。（《大全》二：14）

　　深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题**请参见 Shiga Shuzo ，1978的研究。**，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部（注意它不是通过家族会议或村庄公决等“公共选择”的方法来达到这一点的），这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。

　　规模经济功能是指，随着土地小额出卖和分割继承，中国农村的耕地一直呈现细零化的趋势。有的地块分割之小，已达到不堪使用耕畜的地步，南方则引起田坎系数*** 田坎系数指一块田地中田坎所占的面积比例。在南方的水田中田坎对蓄水和划界是必不可少的，旱地一般以犁沟或地头的石块、树木划界，一般不涉及这个问题。**的持续增加。而且地块的细零分割，也使得相邻关系、地役权、地上权变得日益复杂，容易引发地邻之间的矛盾和纠纷。亲族或地邻的地块本来就挨在一起，先买权的存在可以有效地防止土地细零化的趋势（黄宗智，1986：270 ）。绥区“卖房尽邻、卖地尽畔”的谚语（《大全》四：5 ）背后隐含的也是这个道理。

　　社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种“社会结构”决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明：

　　赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有“先尽亲房俱各不受”等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。（《大全》二：11）

　　我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是“商品化”经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和“资本主义萌芽论”者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的“资本主义式”的“自由的”土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。

　　黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证：

　　土地之卖给村外的人，不止反映出村庄共同体解散的趋势，也更深刻地反映出宗族关系的崩溃。民国以前的沙井，也恪守同族和同村人有优先买地权的惯例。但到了近几十年，经济压力迫使贫农首先照顾自己的需要。我们可以用一个例子来说明，旧日的惯习是怎样被以土地为商品的新现实所取代的：李注源占有1 亩土地，与4 个兄弟和其它亲属的土地邻接。赵文友想用这块地来盖房子，并愿出高价100 元买入（在一般情况下，这块地只值70-80 元）。李注源知道，若和兄弟们商量，他们一定会反对卖地。所以他自己拿定主意，没有告诉其它人，就把地卖给赵文友了。问题是李注源的堂亲李广恩，一定要穿过注源的田，才能通到自己的田地去。所以他曾千方百计劝阻李注源和赵文友，还请村长和会首出来调停，试令李注源撤销这笔交易。或者要赵把土地卖还给李氏宗族的人，可是全不生效。李注源和赵丝毫不肯让步。村中的惯例无法克服市场的买卖契约关系。李广恩也无法诉诸法庭，因为注源的地契上没有让人通行的条文（黄宗智，1986：275-276 ）

　　对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是“经济压力”而不是商品化的“经济动力”；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的“有背于公共秩序”（最高法院三十年上字第131 号）-尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的“公共秩序”是什么。

　　3 、上手业主的参与及上手老契的作用

　　上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。

　　上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有“卖地先尽原业”的“俗规”（周远廉、谢肇华，1986：36-37 ）。

　　民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在（见表1 ）。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清（详见后文）。

　　除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为“脱业钱”、“画字银”、“画押银”、“赏贺银”等等，有的由买主给付，有的由卖主给付（周远廉、谢肇华，1986：41-42 ）。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯“既对业主不利，又对农业经济的发展产生了很坏的影响”（周远廉、谢肇华，1986：42），而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如：

　　安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。（《大全》四：23）

　　显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用（“商明界限，有无错误”）。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的-上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替-可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，“卖地须交老契”，原因是“其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。”“其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可”（《大全》四：6 ）。而在河南确山县，“卖地须四邻到场”，“若四邻不到场，即不能成交。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。”（《大全》四：7 ）河南洛宁，因为“卖地不交上手老契”， “故一产两卖之事，近年层见迭出”（《大全》四：8 ）。

　　转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割-这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，“全部出卖则交老契，一部出卖则否”（《大全》四：11）；在江西宁都、赣县、大庾、定南，“不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契”，致使“辨别真赝时形困难。” （《大全》二：3 ）

　　上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密（何炳棣，1988），而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢？

　　1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种（郑行亮，1977：30-32 ）：

　　1 、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。

　　2 、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单“遭匪遗失”而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。

　　3 、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称“火照”。

　　4 、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明“都图字圩”、“则款亩分”、“业主姓名” 等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。

　　民国以来推补的有：

　　5 、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。

　　6 、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。

　　此外便是各种“契纸”，也用作证明产权的凭证：

　　7 、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有“江苏省财政厅印发不动产官契纸”字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为“红契”，而盖有前清布政司印的也称为“红契”。此外还有“江苏省新契纸”、“国民政府验契纸”等，均系官契式纸。

　　8 、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写“拔条”，不立卖契，以避免卖田字样，这种“拔条”其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。

　　然而，不管是前清还是民国，发行土地产权凭证或者推广官契，其目的大多是为了征收田赋和搜刮契税（参见李奋，1977：161 ），我们将在“过粮与产权重组”一节看到，只要能收到田赋，政府是不怎么关心产税脱节的；政府只在关心税收的前提下关心民间的田地亩数是否确实，以至于长久以来中国土地的官方统计数字只是“征税单位”，而与实际数字相差甚远（何炳棣，1988）。官方的产权凭证，其证明效力有时的确比民间的产业簿、分家书、老契更强，如江西上饶，“凡系争田地山塘，每视黄册库图为最有力之证据”（《大全》二：13），浙江德清县也是“买卖产业重印单不重契据”（《大全》二：23），但那同时也意味着更多的支出，更大的交易费用。就经官税契而言，在江苏盐城“契税税率卖九典六（指买契征收价额9%，典契征收价额6%-引者注），实嫌太重，乃又带征附加及用费，如以银洋百元买田二亩（盐邑田价，上田每亩五十元），则正税附加及用费共需洋十九元九角五分，若典抵田地，则价值百元者，须耗费十元零二角。而中间人等烟酒茶饭之资，粮房处收粮进户等费用尚未与焉。且逾限及匿报均有罚，消耗既重，于是人民相率隐匿逃避，书吏亦因缘为奸。政府虽严定比额，并责成官契纸发行所管理员，许其经纪田房买卖，酌取中资，实行推收官契纸，照章填簿报告，但徒有重税之名，无足额之实，反使人民作伪以逃税，如皆用白契典凭不税，以及短写契价之类，不一而足。”（何新铭，1977：24）

　　以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度：

　　安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼……折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价

　　加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。（《大全》四：23-24 ）。

　　与这种“毫无留难”的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项：

　　表2.土地交易经官使费（买价50元）

　　项目金额（元）

　　占买价百分比（% ）

　　草契纸费0.05 0.1

　　监证人书契费0.50 1

　　官契纸费0.50 1

　　契税3.00 6

　　契税附加3.00 6

　　推收费用0.15 0.3

　　合计7.20 14.4

　　资料来源：傅广泽，1977：69.

　　傅广泽写道：“然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也！”（傅广泽，1977 ：69）。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和“折席费”，并不象经官使费那样“一去无回”，而民和官之间是不存在什么“互惠”的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。

　　4 、活卖、找价、回赎、绝卖

　　杨国桢先生在《明清土地契约文书研究》一书中写道：“［明代］处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种‘活业’，卖主在推收之前，可以借口‘卖价不敷’要求加找田价，或借口‘无从办纳钱粮’ 要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。”（杨国桢，1988：32）

　　杨教授显然认为，明代伊始的“产税脱节”使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易（参见何炳棣，1988）。

　　另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝：

　　福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。（《大全》三：18）福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。（《大全》三： 13）

　　还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、“败家子”才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：

　　江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。（《大全》三：23-24 ）

　　以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。

　　我们还是从“土地的村级市场”出发来理解活卖制度为什么流行。

　　前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为“社会结构” 已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。

　　这其实是俄国农民学家恰亚洛夫“人口分化”理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率（P/E ）变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E 的比值达到最大值1 ；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E 值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E 值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E 值最终会反弹到1 （恰亚洛夫， 1996：第一章）。

　　显然，根据中国的实际，这个理论的细节还要作些修正。比如在中国传统的父子轴（father-son unit ， Shiga Shuzo 1978）联合家庭中，P/E 值可能在儿子长成娶亲，而父母尚未丧失劳动能力时达到最大。然后，随着父母的衰老和新生儿的出生，P/E 值不断下降，直到父亲故去，儿女长成才出现反弹。如此循环往复。*** 关于恰亚洛夫理论对中国小农社会的适用性，参见黄宗智，1986：11-12 ；1992：5-10. 但是，中国缺乏恰亚洛夫用以证明其理论的长达30年的，由职业统计学家给出的统计材料，这一点对在中国证实该理论产生了不少困难。柳柯（柳柯，1990）根据1964-66 年间“四清”运动中调查得来的口述家史资料报道了北京郊区八角村1949年前50年的经济变迁，可以参看。另外，关于P/E 值的变化导致家庭经济状况的好转或恶化，我的家乡陕西千阳流传过这样的谚语：“穷生五子而富，富生五子而穷”（1995年春节调查）。**

　　当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量（在统计上用播种面积表示）的大小依赖于家庭规模，亦即P/E 值大的家庭，其播种面积亦大，P/E 值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积（广义地，经济活动量）随家庭规模及P/E 值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢？恰亚洛夫猜测：“土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。”（恰亚洛夫，1996：39）

　　我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E 值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。

　　我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E 值小的家庭流入P/E 值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：

　　（1 ）我们已经知道，中国传统农业中，土地已经高度细零化，然而土地面积低于一定数额便不利耕作。以活卖价为绝卖价1/2 计，则同样的金钱活买可以买到两倍于按绝卖价买的土地，从而避免由于一次总付费过重而使一块土地分卖多人，造成耕作困难；

　　（2 ）在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E 值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E 值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；

　　（3 ）在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖（一种长期契约）并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；

　　（4 ）最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄- 消费的功能。小农家庭可以在P/E 值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E 值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。

　　需要说明的是，本文将不强调“土地活卖”（“附买回条件的土地买卖”）和“土地出典”、“设定土地典权” 这些概念在民法学上的微妙差别（参见戴炎辉，1979：310-316 ），他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对“活卖”、“典卖”、“活典”、“出典”等用法并不作严格区分。

　　一般地，土地活卖（或“典卖”、“活典”、“出典”）可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽：

　　福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。（一）回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；（二）回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。（《大全》三：13-14）

　　值得注意的是，上述调查中提到的两大问题-回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。

　　例如，清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云：“其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪”（李文治，1957：43）。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦（李文治，1993：510-511 ）。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制：

　　陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。（《大全》四：13）

　　陕西洋县：民间典当产业，业主如有原价，对期即可回赎，当主不得阻滞，习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。（《大全》四：13）其回赎期限多在十年之间。（《大全》四：12）

　　湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。（《大全》三：35）

　　即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。

　　福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。（《大全》三：15）

　　湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。（《大全》三： 36）

　　湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。（《大全》三：36）

　　湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。（《大全》三：36）

　　湖北京山县：限满仍听回赎。（《大全》三：36）

　　湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。（《大全》三：36）

　　江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。（《大全》二：4 ）

　　也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯（《大全》四：21）。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷：

　　归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。（《大全》四：6 ）

　　如何区分“活卖”与“绝卖”，“活业”与“永业”，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定（如明定回赎年限），企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间“找贴”制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾发布命令，禁止卖方找价回赎。（李文治， 1993：510-511 ）

　　杨国桢的契约研究却表明：“在清朝政府严禁找贴之后，江苏原有找贴4 次以上的乡例，在契约文书形式上有所简化，但实质内容并无变化。而且民间并不完全遵从一找一绝的律例，实际使用的找断契约仍在两次以上（如宝应、通州之例）。”（杨国桢，1988：247 ）

　　民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。

　　福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。（《大全》三：17）福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。（《大全》三：18）

　　以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得“超过原卖价额”或“溢过时价之额”。有些地方，立了绝卖契亦可找价：

　　福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。（《大全》三：15）

　　福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。（《大全》三：18-19 ）

　　找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取“正价+ 找价”的价格构成方式：

　　江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。（《大全》三：33）

　　总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露：

　　安徽全椒、来安等县：全椒田地房屋之卖买契内，虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风俗，甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或耸令老朽，卧食受业之家，虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝，穷极无聊者，无论矣。即中等社会，亦有借找价二字，任意需索，往往酿成讼事，实为不良习惯。（《大全》四：21-22 ）

　　这则资料的调查者是全椒、来安两县知事，“并经全椒县知事引民国八年审理罗发源与董增寿为找价涉讼一案为据”（《调查录》：937-938 ）。其中仁井田陞所说的“官吏意识”（仁井田陞，1992）表露无遗。

　　另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。

　　表3.各地典业取赎时限

　　地点取赎时限出处

　　奉天各县赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节《大全》四：19

　　奉天铁岭县立春前，秋收后《大全》四：20

　　奉天义县惊蛰以前，秋分以后《大全》四：20

　　绥区春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月《大全》四：5

　　山西临汾县立秋不赎秋，立夏不赎夏《大全》四：16

　　山西沁源县立春后不赎地《大全》四：16

　　山西屯留县清明节前三［日］后五［日］赎地《大全》四：16

　　山西猗氏县麦根地以清明或收麦后为回赎之时期《大全》四：16

　　山西介休县三［月］不赎夏，七［月］不赎秋《大全》四：17

　　山西黎城县不得逾清明节《大全》四：17

　　河南源县三[ 月后] 不得麦，六[ 月后] 不得秋《大全》四：6

　　陕西户县春以清明为限，秋以立秋为限《大全》四：13

　　陕西乾县、眉县、枸邑等县六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限《大全》四：14

　　陕西乾县东北乡夏秋皆以播种为限《大全》四：14

　　安徽来安县以清明节或七月为期《大全》四：25

　　安徽蒙城县清明以前《大全》四：25

　　福建闽清县旧历十一月三十日《大全》三：14

　　福建福州秋收后阴历十一月三十日前《大全》三：17

　　福建平潭县旧历二月底为限《大全》三：18

　　福建霞浦县期满之年旧历十二月三十日夜《大全》三：19

　　之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县：“盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。”（《大全》四：25）福建平潭亦是：“平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。”（《大全》三：18）。等等。

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