抵押合同未登记时当事人的法律责任问题
发布日期：2004-04-27 文章来源： 互联网
民法上的基本权利，区分为支配权和请求权两大类型，其中支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分必要条件；而请求权的实现不但需要权利人自己的意思之外，还需要相对人予以配合（即给付、履行）的意思，如果没有相对人的这一意思，请求权断不会实现。因此，这种可以依据权利人意思独断地实现的支配权，在法律上被称为绝对权、对世权、排他权等；相反，只能向相对人提出请求、只能对相对人发生法律后果的权利，被称为相对权、请求权、对人权等。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果表现为支配权的优先权。如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性。物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权（当事人订立合同后，会在当事人之间产生请求权的约束力），因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现。抵押权作为物权，就是利用这一特征来保障他所担保的债权优先实现的。但是，在法律上还要回答这样一个问题，即一个仅仅依据当事人之间的合同、以他们的债权，为什么能够排斥他人即第三人的正当权利呢？如果当事人之间致使订立了一个抵押合同，在当事人之间自然会发生请求权的效果，但是这一在当事人之间发生的效果，为什么必然导致当事人的权利受到排斥（即抵押权人排斥第三人优先实现其债权）？当代民法对这一问题的答案是建立不动产登记制度，利用不动产登记的公开告示功能、普遍告知功能，告诫第三人（即可能被抵押权人排斥的其他债权人）抵押权设定的事实，使第三人得到法律的保护。因此，一个抵押权依据法律行为能否有效设定的关键，是不动产登记，而不是当事人之间订立的合同；因为不动产登记具有公开性、普遍性的特征，所以抵押权的设定才具有对世性、排他性的效力。
但是在建立不动产登记制度之后（其实，在全部依据法律行为发生的物权的设立、转移、变更以及废止的交易中，都要建立这样的制度，即不动产登记制度和动产交付制度。这四种情况，统称为物权变动），不动产物权比如抵押权的设定就会出现两个法律行为同时作为根据的情况。其中，不动产登记是抵押权案设定成功的表征，登记之后，才能依法认定抵押权能有效设定。所以在法律上确定原则，是不动产登记原则（类似于动产物权的交付原则，他们合并成为物权公示原则）。当事人之间为设定抵押权而订立的合同，在当事人之间会产生请求权的约束力；——但是也正是因为请求权只是在当事人之间产生约束力，所以这一合同成立以及有效不必以不动产登记作为必要条件，债权对第三人没有约束力，所以合同的成立不必要进行公示，——这也就是说，合同完全可以因为当事人之间的意思表示一致而成立和有效。但是，合同的成立有效，不是物权有效变动的充分必要条件，不能因为合同成立有效就自然发生的物权成立或者有效结果。在法理上，这就是债权行为的有效不能自然发生物权变动行为有效的规则，归根结底，这里的原因是物权与债权法律性质或者法律效力不同。
将物权与债权的法律性质做出区分，将物权变动的法律根据和债权变动的法律根据做出区分，以达到清晰的调整交易秩序地目的，和保护交易安全的目的，这是潘德克顿法学的主要成果之一，这一立法模式，被称为“区分原则”或者“区分主义”。显然，在涉及物权变动的交易中，必须明确的保障物权取得人能够真正地取得物权、而且必须保障这种物权取得不损害第三人的正当利益。潘德克顿法学通过上述新制度的建立，实现了上述目的。潘德克顿法学的主要成果，是以当代德国民法为代表的德国民法典等德意志法系的立法。与此相对应的，是法国法系的立法，其基本特征是不区分物权和债权而采纳“广义财产权”的概念，因此，立法上也没有必要就物权变动的根据和债权变动的根据做出区分，这种立法模式，是通过一个广泛意义的法律行为统一的达到物权变动和债权变动的结果。这种立法模式被称为“同一原则”、“合一主义”。法国法系的这种模式，符合一般民众“一手交钱、一手交货”的交易观念，但是在法理上欠缺精深，不能适应复杂市场经济条件下的交易调整的需要。如果物权与债权没有区分，他们发生变动的法律根据没有区分，那么从交易的角度看，即从动态经济秩序的角度看，交易既无法实现公正，更无法实现安全保障。因为仅仅有合同并不能证明和确定物权的有效变动。
但是从上面的分析可以看出，我国担保法上述条文的规定，既没有采纳德国法系的区分原则，也没有采纳法国法系的同一原则。这种奇怪的立法模式来源以日本法学界的一种观点，即折中主义，或者叫做债权形式主义。它是这样产生的：日本民法制定之初，采纳的是法国民法的“合一主义”规则，依据一种统一意思表示或者法律行为统一地达到债权变动和物权变动的目的。虽然日本民法在形式上也采纳了物权与债权的区分，但是在物权变动和债权变动的法律根据方面却没有区分。因此，日本法在法理上和实践上是有重大漏洞的。日本学者后来看到了这一点，他们大约在20世纪早期的时候提出，将“合一主义”与“区分主义”相折中的理论，既采纳法国法统一意思表示达到统一财产权利变动的做法（他们以为这种做法具有法律亲民性的优点），又采纳德国法物权变动以不动产登记和动产交付作为要件的做法（这样做来保障交易安全）。所以，这种观点被称为“折中主义”，也被称为“债权意思的形式主义”，即统一地依据债权的意思、同时又使这种意思依据不动产登记和动产交付的形式而生效的立法理论。但是，这种理论尚没有被日本法采纳，却由于日本法学界某些学者的大力推崇，我国担保法采纳了这种理论（我国某些法学研究人员认为瑞士和奥地利民法也是采纳这种模式的观点，也不是事实）。所以，在我国担保法中，出现了“抵押合同不登记不生效”的规则（另外质押权部分也采纳了“不交付不生效”的规则）。担保法的这一规定，在实践中产生了十分消极的后果。
折中主义立法的最大缺陷，还是没有从根本上搞清楚债权与物权的区别。债权因为是相对权，它只在当事人之间发生约束力，对第三人没有排斥性，所以没有必要以公示的方式告知第三人；同时当事人常常也没有可能进行不动产登记和动产交付，因为现实中当事人订立合同时标的物常常还没有生产出来。但是以未来交付标的物的合同，必须先行生效，这样，当事人双方可以根据合同的约束力，请求对方在约定的期间履行合同。如果这样的合同不能生效，就会对当事人没有约束力，那么当事人不履约就不是违约，就不能承担违约责任。在实践调查中我们常常听到的对这一规则的问题是：如果没有登记的抵押合同无效，那么为什么法律还要求我们去登记呢？合同在登记之前是无效的，我们为什么要接受它的约束呢？这个问题，我本人在全国各地都听到过。所以折中主义的观点和做法，既违背了物权与债权相互区分的法理，也造成了鼓励人们违约的消极后果。另外，合同应该履行是一个法律原则，但是它不能成为合同肯定履行的事实，因此，订立合同不能表示交易目标肯定能够实现；但是，法律必须促进交易目标的实现，其手段就是必须让合同生效，产生对当事人的约束力。采纳折中主义的我国担保法，基本上没有考虑到这些法理根据（这些法理上的缺陷，后来还出现在我国新合同法、房地产法等法律中）。在物权制定过程中，折中主义观点也曾经十分活跃，但是毕竟它有严重的法理缺陷和实践问题，所以在真正进行学术探讨后，几个物权法的立法方案，都采纳了区分原则，而放弃了折中主义（对此问题，请参阅拙作《论物权变动的原因及其结果的区分原则》，载《法学研究》1999年第5期）。
最高人民法院2000年颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款的规定，可以说在纠正担保法上述规则反面作出十分积极的努力。从法律条文上看司法解释的内容与法律规定的内容不一致，它的基本要求是，抵押合同签订虽然没有进行不动产登记，但是有过错的抵押人应当承担赔偿责任。这种做法符合物权与债权相区分、物权变动与债权变动的法律根据相区分的法理，也符合正在进行的物权法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承担责任，就首先要承认抵押合同的约束力，这实际上就是承认了抵押合同作为债权变动根据的效果，即仅仅依据当事人的意思表示一致而产生的效果。这一点是非常合理的。所以从法理上看，我支持最高法院的这一解释。在这里所说的赔偿责任，不能理解为缔约过失责任，它应该是违约责任。因为，缔约过失责任是附随性责任或者伴随责任，比如告知责任、保密责任等。而这里的责任，是合同基本义务不履行的责任——抵押合同的主要内容，就是设定抵押权，抵押人不履行自己这一方面的义务而产生的责任，不是附随责任，这一点应该是十分明确的。
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