证明标准视野中的证据相关性

　　引言

　　作为诉讼证明中所使用的证据必须与待证事实（命题）之间具有相关性或关联性，这是证据法理论中一个不争的共识。然而，由于待证事实常常是晦暗不明而处于争议状态，所以，在具体案件的诉讼中，证据相关性的判断往往也就不是一个一清二楚的问题。证据相关性的判定在根本上决定了待证事实的最终认定和相应的法律后果。因此，如何判定证据相关性以及如何对其进行规范是一个特别重要的问题（域）。

　　毫无疑问，许多学者对中国现有诉讼法中有关证据相关性的规定是不满意的，因为，与许多法治国家的证据相关性规则相比，在中国现有法律中，不仅对证据相关性的表述不够明确和不尽合理，而且更缺乏与之有关的具体化规则。然而，对于这种法律现状，学者们一般都是将原因归咎于“具体法治”的不足，却忽略了一个基本事实，这就是：证明标准不同，必然导致证据相关性的概念内涵、知识建构方式及其法律控制三个方面迥然有别。正是基于这样的差别，所以，在我看来，在“客观真实”（对法律责任构成要件事实的认定绝对真实）这种证明标准的统辖下，中国现有法律关于证据相关性方面的规定和与此相关的一些诉讼规则，乃至一些实践作为，都有其自身的自足性和相对合理性，在没有重构中国现有诉讼证明标准的前提下，许多学者关于在证据相关性规则和与此相关的一些诉讼规则方面借鉴西方法治国家的“先进经验”的主张都不具有可操作性。在这一意义上可以说，中国学界至今都没有一个清楚而正确的证据相关性理论，因而还存在着许多似是而非的说法。当然，我并不否认在证据相关性规则和与此相关的诉讼规则方面应当借鉴西方法治国家的一些有益做法，但是，在没有澄清理论认识和对现有法律规定的差异作一个妥当的比较之前，“借鉴”就很可能是盲目的，进而也可能引起实践操作上的混乱。有鉴于此，本文将以刑事诉讼为中心，在证明标准的视野中来审视证据相关性的有关问题，这种研究的目的是双重的：既期望能够把近年来显得有些空泛的证明标准讨论引向具体化，也希图能够对证据相关性原理研究的深入展开起到抛砖引玉的作用。

　　一、证据相关性的概念辨析

　　关于证据相关性的概念，中国的证据法理论有许多表述不尽相同，但基本内涵一致的“正统”学理解释，一些代表性的说法如：“可以作为证据的事实，与诉讼中应当予以证明的案件事实，必须存在某种联系，即能够反映一定的案件事实”；[①]“诉讼证据的相关性，是指诉讼证据与案件的待证事实之间存在着某种客观的联系，因此具有对案件事实加以证明的实际能力”；[②]相关性是指证据“必须与案件事实具有实质性联系，从而对案件事实具有证明作用”；[③]“证据的关联性是由案件事实决定的，案件事实的发生在客观世界留下了一定的痕迹，这些痕迹被人们所感知，就能成为够证明案件事实的证据。证据与案件事实之间有本质的、内在的联系，这样证据才有关联性”；[④]“关联性是证据的一种客观属性，即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系而不是办案人员的主观想象和强加的联系，它是案件事实作用于客观外界以及有关人员的主观所产生的”；[⑤]等等。无论这些表述有何具体差异，但总而言之，其共通的概念内涵都是指证据与案件事实之间的一种现实（真实）联系。

　　显然，证据与其所要证明的案件事实之间的现实联系或现实相关性，只有在案件事实已经被“客观”（绝对）证明或证实的时候才能够被人所认识和把握，也只有在这种情况下，我们才知道证据“反映”了案件事实，什么是“客观的”、“实质的”、“内在的”、“本质的”联系也才是了然的。然而，在诉讼中，案件事实在大多数情况下都不是昭然的，亦即只是一种待证的假设命题——这正是诉讼之所以必要的一个原因，而且，即使是现代刑事诉讼基于“疑罪从无”的原则，在一定的意义上都是要求有罪判决应以“以事实为根据”，但并不一定都要求“事实”必须是“硬梆梆”（绝对真实）的，相应地，证据的现实相关性就不是绝对清楚的，即处在一种理论上的可能状态。就此而言，中国证据法理论关于证据相关性的“正统”解释将证据相关性的内涵仅仅局限于现实相关性，其对于诉讼而言的实际意义无疑也就是极为有限的——尽管不能从绝对的立场上说是一种错误，但它也基本上只是适合于用来描述中国刑事诉讼法关于有罪判决对证据相关性的要求。因为，证据相关性的概念界定，其所具有的法律意义在于要解决两个问题：一是，哪些事实或材料有可能作为认定待证事实的依据因而可以作为诉讼的调查对象？二是，哪些证据能够在不同程度上说明待证事实的真实可能性和最终作为认定待证事实的依据？解决前者是为了避免使诉讼陷于无关的或不必要的争议而导致诉讼延迟，解决后者是为了保证事实认定尽可能准确。

　　按照华尔兹的说法，证据的相关性是实质性与证明性的结合。[⑥]实质性是指证据的证明对象是属于待证事实，也就是对解决法律争议有意义的事实，而证明性是指证据可能证明待证事实真伪程度的一种能力。显然，在诉讼的不同阶段和依据不同事实认定标准的判决中，对证明性的要求无疑是不一样的。对于不同诉讼阶段的证明性要求而言，中国台湾学者陈朴生先生将证据相关性分为“证据能力关联性”和“证明价值关联性”无疑具有极大的分析价值。陈朴生先生指出，“惟证据评价之关联性，乃证据经现实调查后之作业，系检索其与现实之可能的关系，为具体的关联，属于现实的可能，而证据能力关联性，系调查与假定之要证事实具有可能的关系之证据，为调查证据之前作业，仍是抽象的关系，亦即单纯的可能，可能的可能。故证据之关联性，得分为证据能力关联性与证明价值关联性两种。前者，属于调查范围，以即调查前之关联性；后者属于判断范围，亦即调查后之关联性。”[⑦]按照陈朴生先生的解释，展言之：不具有证据能力相关性的事实或材料，是因为根本不具有证明价值相关性的可能性而不能成为证据，因而不能引入法庭进行争议，相反，只要具有证明价值相关性的可能性就具有证据能力相关性；不同于证据能力相关性只存在有无之分，而证明价值相关性则存在有和无、大与小之别，如果待证事实已经得到客观证明，哪些证据有证明价值相关性和哪些证据没有是泾渭分明的，相反，各证据的证明价值相关性则不是绝对明确的，其证明价值相关性的大小与其所欲证明的待证事实的在理论上的真实可能程度相一致。在我看来，证据相关性在本质上是一个证明力的问题，证据能力相关性只涉及证据对实质问题是否可能具有证明力的概括评估，而证明价值相关性则是对证据的现实证明力的具体评估。

　　当我们借用陈朴生先生的类型划分来具体把握证据相关性的问题时，必须注意的是，其内涵界定是在盖然性的法定证明标准的语境中展开的。由于中国与西方国家对诉讼证明标准的法律要求不同，所以，就相关性的内涵而言，中国与西方国家在法律上尽管有一定的共同特征——在证据能力相关性方面都只能要求证据与待证事实之间是一种可能的相关性，但也有较大的区别。因此，陈朴生先生界定的两种证据相关性都是一种可能的相关性，并不适合将其直接搬过来描述中国刑事诉讼法上的证据相关性内涵。就此而言，尽管有的学者正确的注意到了中国证据理论关于证据相关性的“正统”解释中的一些问题，但其转而不加区别地直接照搬西方国家的学理解释来界定相关性概念也是不得要领的。当然，有学者在证据相关性概念界定上搞“拿来主义”的时候，还有一个理论前提，这就是否定了“客观真实”这种证明标准在认识论上的可能性，亦即认为案件已经成为过去，根本不可能有一个客观事实可以“符合”或拿来作为根据。有学者已正确地指出，这种否定论在理论上看起来很吸引人，但其实不过是 “花拳绣腿”，不堪一击，其关键错误在于混淆了事件与事实，事件一去不复返，而事实却可以“存而不在”，比如，秦始皇曾经统一中国尽管作为历史事件已成过往，但我们仍然知道它是客观事实，因而，以观念形态意义上的客观事实作为判决的依据是可以成立的。[⑧]在我看来，尽管对大多数案件的证明达不到客观真实，但对个别案件的证明却是可以达到的。否定“客观真实”在诉讼证明中的可实现性带来的最大问题是，无法为中国与西方国家在刑事诉讼立法和司法上的现实差异提供一个妥当的理论说明。只要两种证明标准的区别能够成立，以此视角来说明中国与西方国家在证据相关性内涵上的差异就是有必要的。

　　在中国法律的应然层面上，要求在进行有罪认定时必须达到“客观真实”的证明要求，从而将案件办成“铁案”，而西方法治国家在法律上均规定，有罪判决的事实认定可以基于高度盖然性的标准，定罪标准的这种差异，使二者对证据相关性的法定要求产生了两个方面的区别，即：一方面，从证明理论上讲，并不是所有能够在逻辑或经验上与待证事实建立起可能性联系的事实或材料都具有实现“客观真实”证明的潜力，不具有这种潜力的事实或材料，在“客观真实”的法律语境中就不可能有证明意义上的证据相关性，所以，尽管中国与西方国家对证据能力相关性的法定要求都应该只是一种可能的相关性，但二者在证据范围方面还是会产生较大的区别。另一方面，就证明价值相关性而言，无论中国还是西方国家，对有罪认定的证明价值相关性都有确定性的要求，但确定性的程度要求是不一样的：在中国，从法律的应然层面上讲，有罪判决要求达到“客观真实”的证明，那么，支持有罪判决的证据与案件事实之间的相关性必然是现实的，而不能是一种可能状态；在西方国家，事实的认定允许基于盖然性法则，即使在作出有罪判决时对证据的证明价值相关性达到了“排除合理怀疑”或“内心确信”，证据相关性从理论上讲也还是可能处在一种可能性状态，也就是说，尽管这种相关性具有一种道德（经验、习惯）上的确定性，但也并不一定就是现实的相关性。这种确定性要求的差异，会导致在建构有罪判决的证明价值相关性时，二者对证据的质和量有不同的要求，以及对裁判者的权力有不同的规范。

　　证据相关性内涵方面的差异，无疑在中国与西方国家的法律规定中也有较为明确的体现。中国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。……以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”尽管这一条文并不是专门针对证据相关性的规定，而仅仅是关于证据的一般定义，但它无疑也规定了证据相关性的基本内涵。从最后一句条文的表述来看，应该是意味着：有罪判决所依凭的证据，必须是其与案件事实的相关性是现实的，而在诉讼过程中所使用的证据的相关性则并不一定是现实的。当然，整个法条结合起来看，其表述是不规范的，人们对此也素来多有争议，比如：证据是事实，还是命题，或是物？第一句条文表述与第二句表述是否存在着自相矛盾？[⑨]等等。为了避免争议，也许将现有规定改为如下表述更显规范，即：“证据，必须具备可能或能够证明案件客观事实的能力。……以上证据对案件事实的证明必须查证属实，才能作为有罪判决的根据。”[⑩]西方国家法律上所要求的证据相关性的内涵，在《美国联邦证据规则》第401条的规定中有较为明确的表述，该条规定：“‘相关证据’是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”显然，这条规定只是对证据相关性作了一个总体性的表述，并没有区分证据能力相关性和证明价值相关性，尽管在特定的语境意义上它更侧重于证据能力相关性的意涵，但其设定的可能性相关性无疑对两种相关性都是适用的。不过，值得指出的是，许多学者仅仅基于这条规定来解说西方国家法律上所要求的证据相关性的内涵也是不全面的。因为，还应该进一步明确，证明价值相关性尽管也允许是一种理论上的可能性相关性，而且无论在英美法系还是在大陆法系都存在着裁判者对相关性的自由裁量权，但对有罪判决的证明价值相关性还是有一个概括性的程度要求，这就是必须达到“排除合理怀疑”或“内心确信”。质言之，对证据相关性的理解，还应当结合其规定证明标准的有关条款来理解才是全面的。

　　以上的概念辨析，还只是为我们说明证明标准对证据相关性原理的影响提供了一种概括印象，要使这种印象具体化，还必须展开证据相关性的知识建构方式及其法律控制的比较分析。

　　二、证据相关性的知识建构方式比较

　　如果待证事实是“摆在面前”而发生的，那么，对哪些证据与待证事实之间有现实相关性的判断，常常可能就是一个“一看就知道”的简单事情。然而，待证事实基本上都是一种历史事实，在回溯性的证明活动中，我们只能靠思想/知识在证据与待证事实之间建立一种逻辑或经验上的相关性，因此，分析证据相关性的问题关键就是探讨我们的知识的具体构成。令人遗憾的是，中国学界至今都没有这样的分析，学者们一般都是大而化之地用“逻辑”和“经验”这两个“大词”就把问题给打发掉了，因而，也就始终没有说清楚证据相关性是如何被建构起来的这一重要问题。

　　关于证据的知识，在我看来，有必要将其划分为关于证据内容的知识和关于证据生成机制的知识。证据内容是指证据载体所具有的、对待证事实具有证明作用的某种特定物质特征和特殊的主观意义。证据的生成机制是指证据内容的形成规律。一般地说，证据内容越特殊，对待证事实的证明作用就越大。比如，留在案发现场的指纹，就可能使其与具有这种指纹的某个特定的人实施了犯罪这一待证事实之间建立起证明价值相关性，而留在现场的一双鞋印的特殊性就较弱，因而仅凭此则无法建立起与前述待证事实之间的相关性。又比如，“看见某某人偷偷摸摸地拿走了仓库里的一台电视机”这一证人证言所表达的内容，就比“看到一个人偷偷摸摸地拿走了仓库里的一堆东西”这一证人证言的内容更特殊，因而，前者就比后者更容易与“某某人实施了犯罪行为”这一待证事实之间建立起相关性。显然，证据之所以有证明作用在于人们认识了其所具有的特殊内容，“证据”的特殊内容不能被人们认识时，它是不能发挥其应有的证明作用的。对于诉讼证明而言，仅有关于证据内容的知识是不够的，还应当知道这种内容是如何形成的，只有这样才能建立起对待证历史过往事实的认知，可以说，证据生成机制（的认知）是证据内容（的认知）和待证事实（的认知）之间的桥梁。比如，如果我们相信有人会巫术而在趁人不备的时候将某人的指纹移到案发现场，那么，即使指纹与人的特殊对应性能够被我们所知悉，其证明作用也会大打折扣。又比如，对于证言在形式上所表达的言词意义，我们一般都能获得一致的看法，但是，提供证言的证人诚实与否会使证言指向不同的事实命题。证据内容既可能因人的行为而形成和发生变化，其物质性内容也可能因自然作用而形成和发生变化，因此，对证据生成机制的认知在根本上是对人的行为规律的认知和对物质自然规律的认知，而且，前者无疑是根本性的，因为，诉讼证明的中心是对行为事实的证明，证据不过是人的行为“迹象”，证据的意义在根本上是依附于人的行为而存在的。

　　关于人的行为特征，对于证据生成机制的知识而言最重要的莫过于：人有自由意志，因而人的行为具有主观可选择性或任意性，但是，行为的主观可选择性也会受到自然条件和社会文化的限制。一方面，犯罪人、被告人、收集证据之人和证人等可能会影响证据（内容）的人，会因其行为的主观可选择性，而使证据具有与多个而非单一的事实命题之间构成相关性的可能，也就是说，所要证明的“某些证据是因为待证事实的发生而形成”这一命题（案件事实证明的基础命题）并不一定成立，这些证据也可能是因为其他行为事实的发生而形成。具体而言，主要表现为这样两种情形：一是，证据是由被告人的行为而形成，但并非所指控的犯罪行为而形成。比如，在涉嫌盗窃的案件中，在被告人身边发现了被害人的钱物，并不能够证明被告人一定实施了盗窃，被告人也可能是从别人处购得或是从路边拾得，甚至是与所谓的被害人开个玩笑等。二是，证据可能由被告人的行为而形成，也可能由其他人的行为（犯罪行为、捏造证据的行为）而形成。比如，在交通肇事的犯罪中，肇事车的车主可能构成与犯罪的相关性，但实际的犯罪也可能是盗车贼所为等其他情形；证人作证时，既可能提供诚实的证言，也可能作虚假陈述，比如，究极而言，即使被告人自愿作出了有罪供述，如果没有其他证据，仍然不能排除被告人可能是替人受过或其他具有主观可选择性的情形。另一方面，对人的行为所受限制的认知对诉讼证明的影响是：对自然条件这种“硬性”的客观限制的认知，会使某个证据或是通过多个证据的综合而与某一特定的待证事实之间形成现实的必然相关性，即对特定的待证事实形成客观必然的证明，而对社会文化这种“软性”的习惯限制——之所以说是“软性的”限制，是因为人们并不一定会按习惯而行事——的认知，会使某一证据或是通过多个证据的综合与某一特定的待证事实形成一种倾向性较强的相关性，即对特定的待证事实形成相对的证明，尽管这种倾向性的证明在理论上始终是盖然性的，但常常却可以形成一种事实上的“确信”或相对确定的证明。根据对自然条件的客观限制的认知而形成的现实必然相关性，比如：被告人留在犯罪现场的指纹这一证据，必然反映了被告人一定到过犯罪现场；一些关于犯罪过程的录像录音资料，一般都具有较强的客观性，人们往往可以销毁却不可能凭空捏造出来；通过对证据调查行为的法律控制，一般可以保证人们不能够随意改变实物证据的本来属性；证人证言如果能够得到与其没有“相互污染”的其他证据的印证，必然可以证明证人是诚实作证，关于外在事实（非自身行为）的证言如果能够得到其他实物证据的印证，也可以证明其证言是完全真实的。根据对社会文化的习惯限制的认知而形成的倾向性相关性，比如：公司老板和税务官员一起打麻将而且前者“输”了很多钱给后者，人们一般多认为是和行贿受贿行为而非赌博行为构成了相关性，尽管从行为的主观可选择性上看和赌博行为构成相关性也是有可能的；当证人是当事人的亲属时，人们倾向于认为其证言内容是虚假的因而与其所要证明的待证事实之间构不成现实的相关性。

　　从这里对诉讼证明知识之主要内容的分析可以看出，如果要将案件（定罪的）办成“铁案”，亦即保证案件事实证明的绝对真实性，那么，中国学界在证明标准立场上的客观真实论者所说的“……所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，即排除其他一切可能性的结论”，[11]在证明理论上至少要满足这样的必要条件：通过证据的综合，以其所能表明的客观限制能够排除单一的证据因人的主观可选择性而与待证的案件事实之外的其他事实命题构成相关性的可能性。在“客观限制”这一证明的意义上，我们可以将这种证据相关性的知识建构方式称为客观证明。具体而言，这种证明可以分为两个层次：一是，以与待证的案件事实直接相关的证据——假设或实际上是因待证的案件事实发生（或存在）而直接形成的证据以及能够直接反映其内容的衍生证据，[12]所能表明的客观限制，能够排除被告人的主观可选择性，从而使其能够与待证的案件事实之间建立必然的相关性。二是，当与待证的案件事实直接相关的证据内容可能在证据调查或举证过程中因人的主观可选择性行为而“失真”时，就需要对证人未故意作伪证和证据调查人未有意改变证据内容这些证据事实（相对于案件事实这种基础性的待证事实而言，为从属性的待证事实）进行证明，即以与证据事实直接相关的证据所能表明的客观限制，来排除因证据调查人、证人的主观可选择性而导致与待证的案件事实直接相关的证据“失真”的可能性。对于证人诚实作证这种证据事实而言，与其直接相关的证据就是能够直接反映其内容的证据，也就是其他与待证的案件事实直接相关、对证言具有检验性的证据。相对于实物证据（与待证的案件事实直接相关的）的内容未被人为改变这种证据事实而言，与其直接相关的证据既包括其他与待证的案件事实直接相关、对其具有检验性的证据，也可以是能够表征证据调查行为的证据。之所以两个层次的证明均要求必须为与待证事实直接相关的证据，这是因为非直接相关的证据无法表明待证行为所受的客观限制。当然，要完全完成客观证明的任务，还要排除因自然因素影响证据内容和证人的感知可错性而出现证据“失真”的可能性（这种可能性的排除也必须以与待证的案件事实直接相关的证据为根据）。众所周知，案件发生以后形成的证据常常都是较为有限的，所以，要达到“排除其他一切可能性”的证明常常都会面临无证据可查，而不仅仅是有证据查不出来的“证据不足”之情形。

　　正因为在诉讼中对犯罪事实的证明常常难以达到客观真实的程度，所以，当代西方国家都是以理论上的高度盖然性或道德（经验、习惯）上的确定性为证明标准，从比较的视角而言，其证明原理要义就是充分肯定了根据对人的行为受到的习惯限制的认知而对证据进行判断的这种知识形式在诉讼证明中的积极意义和合法地位。正是为了文明地证明犯罪事实，避免刑讯逼供收集证据而导致的司法野蛮和证据真伪难辨的尴尬，[13]贝卡利亚极力主张应根据“每个具有良知的人都必然接受的一种行事所需不期而然的习惯”[14]进行事实推定。根据对习惯的认知而进行事实推断就是西方证据法理论上通常所说的经验判断，按中国人的说法，也就是根据“常情常理”进行推断。[15]因而，我们可以将这种证据相关性的知识建构方式称为情理推断。情理推断在证据运用上有两个显著的特征：一是，当无法确定某个或某些证据是否为待证事实的发生所形成时，根据情理推断来强化它们之间的相关性。比如，被告人拿刀刺人，不管被告人如何对其主观意图进行辩解，人们一般倾向于认为是故意杀人，而不是故意伤害甚或过失致伤等。二是，情理推断是一种基于对行为习惯的认知而形成的判断，自然容易把许多（行为）事实放到一个（习惯）关系整体中来看待，因而，当待证事实无法得到与其直接相关的证据的绝对证实，也就是二者之间的现实相关性还不完全明确时，就可能将能够在一定程度上表明一般的社会习惯或个人特殊行为习惯，与待证事实间接相关的证据拿来作为辅助判断的依据。这种与待证事实间接相关的证据也可以称为“辅助证据”或非“实质证据”，[16]即是指与在情理上可能引起待证事实发生或不发生的一些社会事实、个人特征或行为事实等直接相关的证据，或是与因待证事实的发生或不发生而在情理上可能引起的一定行为事实等直接相关的证据。这方面的情理推断主要有两种常见的情形：一是，就基础性的案件事实证明而言，用与被告人受指控行为有关的辅助证据强化判断其是否有罪的倾向。如被告人与被害人之间的恶劣关系，被告人的病态心理、特殊才能、拮据生活状况或过去的违法犯罪行为等，以及案发前的准备活动或以后被告人逃逸、拒绝抓捕、拒绝作证、干扰诉讼等行为，往往都会促进裁判者形成有罪“确信”。相反，如被告人与被害人之间的良善关系、被告人的优良生活状况和良好的守法行为等，以及案发以后积极配合诉讼等，则可能减轻裁判者对被告人的怀疑。二是，在从属性的证据事实证明方面，以与证人作证行为有关的辅助证据来协助判断其是否诚实作证以及证言的真实性。例如：证人的宣誓，可能使人相信其不会去冒伪证罪的风险而诬陷他人；证人与当事人的特殊亲近关系，可能使人认为其证言是不可信的；证人作证时“前言不搭后语”、表情的忐忑不安和面红耳赤等，皆可能使人认为其“心里有鬼”；证人的品格、偏见、宗教信仰等，对证言的真伪判断往往都具有重要的“参考作用”。

　　通过对与两种证明标准分别相适应的证明知识类型之比较，中国与西方国家在刑事证据相关性建构方面的差异就明显的呈现出来了。二者除了对认定犯罪事实的证据之证明价值相关性的确定性程度要求有别之外，主要差异表现为以下两个方面：首先，“相关证据”范围不一样，前者仅限于与待证事实（案件事实和证据事实）直接相关的证据，后者则包括与待证事实直接相关的证据和辅助证据，也正因为如此，在认定犯罪事实时，前者比后者对直接相关证据的依赖程度更大。这种差异的典型表现之一就是：对证言内容真伪的判断，在中国只能通过它是否能够得到其他与待证事实直接相关的证据的印证来甄别，而在西方国家则可以通过证人品格或其他辅助证据来辅助证明。从前面的分析中已经可以看出，辅助证据之所以在中国的刑事诉讼制度中不能成为“相关证据”，其原因在于：在直接相关的证据不能证明待证事实的客观真实性时，无论辅助证据再多，都不可能达到“排除其他一切可能性”的证明。比如，在涉嫌谋杀的案件中，当谋杀行为本身所形成的证据不能证明犯罪事实的客观真实性时，如果还有另外一些辅助证据如被告人与被害人在案发前多次发生纠纷、被告人曾对别人说想把被害人“干掉”等，是有可能促进裁判者形成有罪确信的，但是，这些辅助证据所表明的行为或事实和谋杀行为之间并不具有必然的因果关系——即使是被告人曾经真的想谋害被害人，他/她也可能随时改变意图，甚至是在“举刀”前的那一瞬也可能“立地成佛”，因而，它们并不能够辅助完成客观证明的任务。当然，辅助证据在中国的刑事司法实践中并不是没有作用（常常也起到非常关键的作用），但是，它们不可能像西方国家那样具有普遍的合法证明作用，其合法性一般仅限于作为破案线索，发挥寻找与待证事实直接相关的证据之作用。在中国的刑事判决中，尽管也出现有与定罪事实非直接相关的证据（如证明动机、情节等的证据），但它们并不是作为定罪的辅助证据，而是作为量刑事实证明的直接相关证据。其次，裁判者在证据相关性建构上的判断权力有别。在中国，无论证据能力相关性还是证明价值相关性，裁判者对其的判断都没有自由裁量权：只要举证人主张证据是与待证事实直接相关的证据，不论这种主张是否真实，从逻辑上讲都具有证据能力相关性，而一个证据要具有证明价值相关性，其条件必须是排除了指向其他事实命题的可能性。在西方国家的刑事诉讼中，裁判者在直接相关证据之证据能力相关性的判断方面没有自由裁量权，但在辅助证据之证据能力相关性和两类证据之证明价值相关性的判断方面则具有相对的自由裁量权，因为，前一方面只是一个逻辑问题而与情理推断无关，而后一方面基本上都要运用情理推断。在情理推断的知识模式中之所以常常需要裁判者行使自由裁量权，是因为：人并不一定会依习惯而行事，而且，即使是依习惯而行事，但是在同一社会中，人们的行为习惯也会有群体差异和个体差异，因此，辅助证据的证据能力相关性的有无和两类证据的证明价值相关性的有无、大小往往都不是泾渭分明的。值得指出的是，裁判者对辅助证据之证据能力相关性的裁量权无疑是极为有限的，然而，像有的学者那样笼统地认为裁判者对证据能力相关性没有裁量权，[17]可能也是不妥当的。

　　显而易见，对于中国与西方国家在证据相关性知识建构方式上的差异，中国学界还没有一个完全清楚的认识，其中，最为突出的表现是：第一，《美国联邦证据规则》第404条关于证据使用的禁止性规定，其原理是什么？我们是否有必要作出类似的规定？人们对此还缺乏正确的把握。《美国联邦证据规则》第404条关于证据使用的禁止性规定的基本精神是，一般不能将品格证据作为辅助证据（品格证据并不一定是辅助证据，它相对于品格证明而言就是直接相关的证据）来证明行为，尤其是禁止使用被告的品格证据或“品格化证据”[18]作为辅助证据来促进有罪确信。对于这种禁止性规定是基于这些证据没有相关性呢，还是出于对相关证据使用的政策性限制，有学者说得含糊其词，[19]而大多数学者都是肯定地认为其原因在于这些证据没有相关性。[20]这种普遍的见解显然是错误的。因为，根据前面的证明原理分析，西方国家刑事诉讼证明的基本特征本身就是允许根据对社会习惯和个人习惯的认识而进行情理推断，品格证据或“品格化证据”是可能作为辅助证据对待证事实的判断形成倾向性影响的，通俗地讲，尽管“一次做贼，永远是贼”是不成立的，但是，“一次是贼，可能再次做贼”在情理推断中则是可以成立的，所以，品格证据或“品格化证据”是可能具有证明价值相关性的，因而也就更不能绝对地说这些证据没有证据能力相关性。如果我们否定这种证据相关性，就必然说不清楚这样一些问题：为什么《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》允许被告人用其品行良好的品格证据来证明其不可能实施控方所指控的犯罪事实？为什么允许使用品格证据来支持或抨击证人的诚信，从而辅助判断证言的真伪？等等。在我看来，如果是能够完全确定某些证据根本不可能具有证明价值相关性，那么，是根本没有必要对其使用进行禁止性规定的。正是在这一意义上可以说，一些学者为中国未来的证据立法提出的某些“立法建议”是不必要的。比如，在许多学者近年合作完成的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》中的第9条规定：“证据必须与案件事实具有关联性。犯罪嫌疑人、被告人的不良品格和曾经有过与指控罪行类似行为的事实，不得作为认定有罪的证据。”其中关于证据使用的禁止性规定，就是借鉴于《美国联邦证据规则》第404条的规定。[21]这种借鉴完全是一种多余的“画蛇添足”之举。因为，该“专家拟制稿”所确定的有罪证明标准仍然是“客观真实”，即要求有罪判决的证明必须达到“排除其他可能性”的要求，在这种标准要求的证明体系中，“犯罪嫌疑人、被告人的不良品格和曾经有过与指控罪行类似行为的事实”根本就没有证据相关性。第二，许多学者认为中国也是一种自由心证制度，[22]依此说法推论，中国刑事诉讼法也赋予了裁判者建构证据相关性的自由裁量权。人们之所以认为中国也是一种自由心证制度，其逻辑根据是：中国没有像历史上的法定证据制度一样事先规定证据的证明力。显然，这种逻辑推演是大谬不然的，因为，一种制度是不是自由心证制度，并不是简单的看其是否事先对证据的证明力进行规定，而是看其是否要求以绝对确定的判断作为事实认定的根据，或是当允许以可能性的判断（情理推断）作为事实认定的根据时是否对其运用进行法定化的限制，只有当允许通过情理推断认定事实并对其运用不完全作法定化的限制时，才是一种自由心证制度，否则不然。历史上的法定证据制度在本质上就是将情理推断的运用法定化，因而只是否定裁判者自由裁量权的一种形式而非唯一形式。勿庸讳言，中国刑事司法实践中普遍存在着“自由心证”，这只能说明实践悖离了制度要求，而不能说中国也是一种自由心证制度，因为，我们不能漠视的是，“以事实为根据”这种法律话语之所以成为中国刑事诉讼法的关键词，从历史发生学的角度看，其目的就是要反对西方国家的自由心证制度，要求裁判者的（判断）权力必须受到具有绝对确定性的判断（“客观事实”）之约束。

　　三、证据相关性建构的法律控制比较

　　证据相关性不是一个法律问题，而是一个事实问题。尽管如此，仍然需要对证据相关性的知识建构进行必要的法律控制，因为，诉讼不是一个纯粹的事实证明活动，它还要受到正当程序和其他一些价值诉求的制约，而且，就事实证明本身而言，也还需要适当的法律限制来杜绝或尽量避免因一些证明知识的确定性不足而可能导致的事实认定偏颇或随意；按照陈朴生先生的说法，可以将前者称为基于外部政策的规则，而后者和禁止使用非相关性证据（材料）规则合在一起则可谓之为基于证明政策的规则。[23]在证据相关性知识建构的法律控制方面，中国与西方国家之间的差异无疑是显著的，不过，这种差异并不像人们通常所认为的那样完全是一种不合理与合理之间的差异，而是从证据相关性知识建构的方式类型来看，各自都有其自身的相对自足性。

　　首先，基于外部政策而对证据相关性建构进行法律控制的规则，主要是拒绝作证的特权规则和非法证据排除规则。这两个规则是基于特定的诉讼价值诉求而禁止有证据能力相关性的证据进入法庭和禁止有证明价值相关性的证据作为认定事实的判决依据。拒绝作证特权规则，是基于犯罪嫌疑人、被告人和其他一些人因其身份特殊性而有优于事实发现的特殊权利需要保护，因而禁止强迫其向侦控机关和法庭提供“相关证据”的规则。这类规则在中国当前的立法中尚付阙如，而在西方国家尤其是英美法系国家则有较为具体和严格的规定。非法证据排除规则是基于“相关证据”收集手段的违法性侵犯了公民的基本人权而禁止使用的规则，它无疑比拒绝作证特权规则受到了人们的更多关注，因为它对正当程序这种诉讼价值具有一种标志性的意义。中国的有关司法解释已确立了非法言词证据排除规则，这就是最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》的第265条和最高人民法院制定的《关于执行若干问题的解释》的第61条都明确规定，非法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪和定案的根据。尽管如此，但是由于没有规定什么是非法证据的具体标准、由谁来承担非法收集证据的举证责任，以及刑事司法面临着极大的惩处犯罪的压力等原因，因而这种规则在司法中并没有得到较好的践行。与中国相比，西方国家尤其是英美法系国家的非法证据排除规则所适用的证据范围更为广泛，非法证据的排除包括言词证据和实物证据，而且其实施也更为规范。尤其值得指出的是，由于西方国家对侦控机关的取证行为的规范措施更为细密和严厉，所以，其非法证据的范围也更为广泛，也就是说，某些证据在西方国家是非法的，但在中国却可能是合法的。

　　不可否认，具有相关性的证据被禁止使用或是被排除，会在一定程度上阻碍惩处犯罪这种基本法律功能的实现，也就是说，在某些证据被禁止使用或被排除以后，其他证据与待证的犯罪事实之间的证明价值相关性就无法被有效地建立起来，因而无法在法律上证明犯罪的成立。基于此，根据各国在拒绝作证特权规则和非法证据排除规则方面的差异比较，人们很容易得出一种肤浅的结论，这就是认为：相关证据的禁止规则和排除规则严厉的制度较之不严厉的制度，更注重保障人权，对犯罪的惩处力度较弱。这种简单的对应关系，在我看来，具有极大的误导性，因为，各个国家在拒绝作证特权规则和非法证据排除规则方面的差异，其原因并不能完全归结于各自在人权保护和犯罪控制方面的价值取向不同，而与它们因证明标准不同所导致的事实发现方式即证据相关性的知识建构方式差异也有重大关联。质言之，同样的相关证据禁止使用规则和排除规则，对不同的证据相关性知识建构方式所造成的惩处犯罪功能障碍是不一样的：在有些制度中可能导致犯罪事实不能被证成，而在有些制度中可能只是使犯罪事实以一种文明的方式被认定。因此，抛开各国刑事司法所承受的打击犯罪压力差异不论，就实现同样的惩处犯罪功能而言，不同的诉讼制度对证据禁止使用规则和排除规则的容许性是不同的。在“客观真实”这种证明标准下产生的特殊定罪机制，无疑是导致拒绝作证特权规则和非法证据排除规则在中国难以得到有效展开的一个重要原因。从前面的分析中已经可以看出，与西方国家的证据相关性知识建构方式相比，中国的犯罪认定在法律上对直接相关的证据的依赖性更强：许多西方国家已经可以作出有罪判决的证据情形，在中国往往却只能算是“证据不足”，因而，要实现惩处犯罪的同样目的，就不得不“想方设法”收集证据和依据非法证据来认定犯罪。[24]我们必须注意的是，惩处犯罪是刑事诉讼程序的基本功能，任何国家的刑事诉讼制度都必须满足这一基本需求，因而，尽管特殊权利的保护和正当程序的价值诉求对于刑事诉讼程序具有重要的意义，但也必须在不对前者造成根本障碍的前提下才具有现实可能性。在根本上，现代社会的大多数制度发展都是追求秩序的一种结果，个人自由往往是一种从属性的后果。[25]从这一意义上说，西方国家有比中国更为严格的拒绝作证特权规则和非法证据排除规则，与其说是更可能放纵犯罪，还不如说是因改变了事实认定的方式而更能够文明地惩处犯罪。进一步而言，西方国家的“内部”差异即英美法系与大陆法系之间在这方面的差异，在很大程度上也可以按照同样的逻辑来理解。因为，尽管英美法西与大陆法系在证明标准的立法规定其本质都是一样，但其实践却有一定的差异，可以说，大陆法系在实践中更执着于事实认定的客观性和情理上的可接受性，而英美法系在实践中的事实认定则具有较大的灵活性，所以，要满足同样的惩处犯罪需要，大陆法系比英美法系对相关证据的禁止使用和排除的法律容许空间要小。

　　其次，基于证明政策而对证据相关性建构进行法律控制规则可以分为两种类型：一种规则是对证据必须要具有相关性的一般要求，换言之，也就是禁止无相关性的证据（材料）进入法庭和成为认定事实的根据。美国证据法学家塞耶所言：“一切非关联性的证据不可采纳是一个理性的证据法体系的大前提”。[26]中国与西方国家一样，无疑都符合这种形式要求，尽管二者的证据相关性实质内涵不一致。另一种规则是保障证明相关性的判断准确性之规则。在这方面，中国与西方国家的规则是迥不相侔的。中国刑事诉讼法设定“客观真实”这种证明标准，就是企图一劳永逸地避免情理推断可能具有的随意裁判和错误裁判的风险，从而否定可情理推断这种知识类型的合法证明地位，相反，西方国家却是在认可情理推断的合法性之基础上对其进行必要的规限，所以，二者的根本区别就在于有没有与情理推断有关的证明规则的区别，在我看来，这正是导致中国与西方国家之间在证据规则上的繁简差异的一个根本原因。

　　在规限情理推断运用的证明规则方面，尽管西方国家的英美法系和大陆法系存在一些共同的制度构造，如通过多人判决制（表决制或合议制）和法律推定来减少或避免个人判断的主观随意性，但是，因为不同的司法制度构造外部环境等因素的制约（由论旨所限，本文对此不予分析），二者也形成了不同的制度特色。在这方面，英美法系证据规则的直接规范对象是当事人（律师）的举证和查证行为，为的是避免老练世故、工于心计的律师在裁判者尤其是胸怀“良知”的陪审团面前故意“搅局”，在证据相关性的评价上制造一些夸大其词的说辞误导裁判者的判断，以间接的方式来控制裁判者行使自由裁量权的风险。因此，英美法系证据规则体现为一种“事前防范”、“间接控制”和“严进宽出”的特征，这就是主要通过对具有证据能力相关性的证据在进入法庭时进行严格的法律资格限制，来避免一些特殊形式的证据的证明价值相关性被过高评价的可能性，而一旦符合法律要求的形式进入法庭，其证明价值相关性则交由裁判者自由评价，一般不要求说明判决理由，这些规则主要表现为三种类型：一是，否定证明价值相关性一般比较弱的证据作为辅助证据进入法庭的资格，即使是作为某项待证事实的直接相关证据进入法庭，也要通过法官提示的形式禁止陪审团将其作为辅助证据来证明其他待证事实。比如品格证据、类似事实和前科的证据排除规则就属于这种类型。二是，要求具有证据能力相关性的证据要进入法庭必须满足一定的形式，否则一般会被禁止使用。这类规则主要是传闻证据排除规则和原始证据优先原则（最佳证据规则）。三是，要求某些具有证据能力相关性的直接相关证据必须得到其他直接相关证据的辅佐才能用来支持己方的事实主张，否则其证明价值相关性不能得到法律的认可。这种规则主要是针对某些言词证据的补强规则。有别于英美法系，大陆法系对证据相关性建构的法律控制呈现为一种“事后监督”、“直接控制”和“宽进严出”的特征：一方面，较为缺乏对证据进入法庭的法律限制规则，也就是说证据只要具有证据能力相关性就基本上可以进入法庭。因而，大陆法系很少有传闻证据排除规则、原始证据优先法则和证据补强规则等。出现这种特征无疑与大陆法系更执着于事实认定的客观性或情理上的可接受性有关，因为，证据是裁判的基础，从保障事实准确性的要求来看也要求法官尽可能获得充分的证据。从这一意义上说，直接-言词审理原则虽然与英美法系的传闻证据排除规则比较类似，而且，在保障证据相关性的准确判断方面具有异曲同工的功能，但它既不是用来限制律师的，也不是用来“限制”法官的，[27]而是要求法官尽可能充分地获得证据（尤其是与证人作证行为有关的辅助证据），避免信息的不全面而导致判断的偏颇。另一方面，对证明价值相关性的判断有较为严格的法律限制，这就是要求裁判者必须说明判决理由，将证据相关性的“心证”模式展示出来，以便事后审查，从而约束其判断的主观性，使判决尽可能具有情理上的普遍可接受性。这里有必要纠正一种学界长期存在的误解，这就是认为大陆法系裁判者在证据（相关性）评价和事实认定上的自由裁量权要比其英美同行的大。尽管英美系也注重判决理由的说明，而且其传统也似乎比大陆法系的更为悠远，[28]但其“说理”主要是措意于法律问题而不是事实问题。达马斯卡教授正确地指出，尽管现代大陆法系国家都极力摆脱法定证据制度对自由裁量权的畸形限制之历史阴影，在制度上肯定了裁判者的自由裁量权，但是由于受到司法构造宏观结构的制约，所以，大陆法系裁判者的“职权”主要是体现在证据调查方面，而在证据评价方面的自由度还是不及英美法系裁判者的权力。[29]

　　由于中国刑事诉讼法否定了情理推断的合法性，所以，一方面，中国既没有像英美法系国家为避免对一些辅助证据的证明价值相关性的过高评价而规定的证据禁止使用规则，因为，如前所述，辅助证据在客观证明模式中本身就不是“相关证据”；也没有像大陆法系国家那样要求必须在判决书中将个人的“心证”过程展示出来的规定——而仅仅是要求将证据“摆出来”，其原因在于，在“排除其他可能性”的证据面前，不存在“心证”的个体差异问题，因而也就没有“说理”的必要性，然而，近年来学者们在强调中国的诉讼判决也应加强判决理由的说明和公开时，几乎都忽视了“说理”与自由心证的特殊“亲缘关系”；另外，因为法律推定是情理推断的一种法定化，所以，在中国刑事诉讼法中也没有出现法律推定这种立法技术。[30]另一方面，即使中国刑事诉讼法上有一些类似于西方国家防止情理推断之风险的规则，但其内在逻辑却殊为不同，因而其实践做法或效果也判然有别：其一如，中国刑事诉讼法典第148条规定了少数服从多数的合议制原则，从法律的应然层面上讲，合议制只能适用于法律（语义歧见）问题，而不应像西方国家那样也可以适用于事实（“不清”）问题，因为，只有在事实（命题）的证明只处在一种可能性的状态因而会发生不同的裁判者出现不同的“事实认定意见”时，才有适用合议制的必要，相反，如果事实（命题）的证明达到了客观真实，也就应严格“以事实为根据”作出判决，而不能按少数服从多数的原则进行认定。对于合议制在中国刑事诉讼中能否适用事实认定的问题，人们没有给予多少关注，但似乎普遍是持一种肯定的态度。其二如，中国刑事诉讼法典第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这一规定与西方国家的审判独立原则之间无疑有着一些根本的差异。在中国，法院的独立审判权仅仅是指法院有权不受其他个人、团体或机关基于利益或偏见等“事实外”的非正常因素而故意“歪曲事实”的不当干预，而没有像西方国家那样还肯定了裁判者在“正常情况”下对犯罪事实的认定也可以基于“自由心证”而作出有别于其他人的不同判断。因为中国刑事诉讼的法治基础较为薄弱，较易出现裁判者本身故意“歪曲事实”的情况，所以，中国并不像西方国家那样强调对审判独立原则的保障，而是注重通过人大个案件监督制和错案追究制等来对裁判者的枉法裁判行为进行纠错和惩戒；对于这些做法，人们提出了较多的批评，但是在我看来，由于没有对中国法律关于法院独立审判权与西方国家的独立审判原则之间的差异保持足够警惕，所以，这些批评也有许多不恰当之处。其三如，中国刑事诉讼法典第46条的规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，人们普遍将这一规定视为补强规则的规定，[31]这种看法表面上正确，但实际上却是一种断章取义的简单比附。在我看来，西方国家的证据法理论将同样的或类似的表述称为补强规则，但在中国刑事诉讼法中却只能称为“证实规则”，因为，按照客观真实的证明要求，口供作为定案根据的条件是其真实性必须得到绝对的证实，而不仅仅是像西方国家那样仅需要得到一种倾向性的强化。其四如，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第53条规定书证和物证应当尽量调取原件和原物，这种规定虽然类似于一些西方国家的原始证据优先原则，但其只是为了避免重新调取证据而导致诉讼周折和延迟的一种证据调查规则，而不是像后者那样用来间接限制裁判者之自由裁量权的证明规则，因为：按西方国家的证明制度，如果不规定原始证据优先原则，那么，在非原始证据的证明价值相关性不能得到绝对证实的情况下是可以由裁判者通过情理推断的“心证”而采信的，一些西方国家之所以规定原始证据优先原则就是为了避免裁判者过高评价非原始证据的证明价值相关性；而按中国的法律规定，当书证的副本、复印件和物证的照片、录像的证明价值相关性不能通过自身的“客观性”得到绝对证实时，其证明价值相关性并不能由裁判者个人定夺，而是必须要调取其他证据来证明其是否具有“客观性”——有，就可以作为事实认定的根据，否则不然，因而，从法律的应然层面上讲，裁判者过高评价非原始证据之证明价值相关性的危险在中国是不存在的。其五如，中国刑事诉讼法将证人应当出庭作为诉讼的一般原则，这类似于英美法系的传闻证据排除规则和大陆法系的直接-言词审理原则，但是，在实践中证人不出庭却是一个普遍现象。对此，人们一般将原因归结为中国缺乏证人出庭的保障措施，而很少去追问证人出庭是否在所有的证明制度中都是“天经地义”的应然前提。在我看来，证人出庭难是“客观真实”这种证明标准的必然后果，因为：在西方国家，证人出庭的必要性在于通过与证人作证行为有关的辅助证据来协助证明证言的证明价值相关性，而在中国判断证言之证明价值相关性的方法是看其能否得到其他证据的印证，所以，证人出庭的必要性在中国的证明制度中就大为降低，另外，也正是因为证言之相关性的“排他性”是很容易从理论上进行攻击的，因而在实践中举证人也多不愿意让证人出庭。从辅助证据在中国刑事诉讼中只能起到破案线索作用这一点来看，严格地讲，对证人的“直接-言词”调查应该尽量在庭审前进行。在这一意义上说，证人出庭制度在中国也只是一种证据调查方法，在西方国家却主要是一种证明制度，而只有当将其作为一种证明制度时才具有真正的现实性。与西方国家比较，中国刑事诉讼对证据相关性建构的证明政策控制规则，从法律的应然层面上讲，可以称为一种知识规范而非法律规范意义上的“严进严出”的特征。

　　结语

　　中国刑事诉讼法要求“相关证据”的运用应以知识规范意义上的“严进严出”为原则，这能够在司法中得到普遍践行吗？对此，在定罪证明标准上仍然持守着客观真实/绝对真实论立场的论者无疑是乐观的。因为，据称，根据对某市中级人民法院的部分一审案卷材料的调查表明，对被判刑人实施犯罪行为的证明均“达到了100%的准确性”。[32]然而，如果对其所列举的案件[33]进行仔细考究，就会发现，许多案件证明的所谓“准确性”，从证明理论上讲不过是一种道德上的确定性而非绝对真实。当然，其中没有达到客观真实证明的定罪判决如同中国司法实践中的其他许多判决一样，在表面上看起来都是没有“疑问”的——在判决书中见不到被告人针对控方指控所提出的反驳证据和质疑，不过，这常常是在程序上强制性的剥夺了被告人的话语权而将其证据和质疑“排除”以后实现的形式效果而已。这些判决在证明理论上没有达到“排他性”证明的典型表现是：一些犯罪事实的主观方面没有直接证据的证明而是依靠情理推断作出的认定；言词证据甚至是实物证据虽然在表面上能够得到其他证据的印证，但并没有证明这些证据不会出现捏造、被篡改的可能性。不可否认，这些没有实现客观真实证明的判决从情理上讲并非都是不可接受的，但是，我们应该由此而看到，客观真实尽管在某些个案的证明中是可以达到的，但将其作为普适性的证明标准，却是无法满足打击犯罪这一根本现实需要的，相应地，证据运用也无法真正做到“严进严出”——司法实践中所认定的证据（证明价值）相关性常常都无法确定是否为“客观的”，而不过是司法人员（机关？）的一种“确信”，在判决书中所“罗列”的所谓“铁证”背后，往往还有一些不具有合法证明地位的辅助证据是更为关键的潜台词。

　　客观真实论期望把案件办成铁案，从而避免冤假错案，这种良好愿望无疑是值得充分肯定的，但殊不知事与愿违的是，正因为实践中许多想把犯罪嫌疑人、被告人“法办”的案件证明达不到客观真实，所以办案人员（机关）常常为了将案件“做得”像是客观真实而不得不极力限制犯罪嫌疑人、被告人的权利（行使），这反而连带导致被告人在那些色厉内荏——情理上也未形成事实确信的有罪判决面前更难申冤昭雪。勿庸置疑，以西方国家那样的相对真实（理论上的）作为证明标准，其内在的风险必须要通过广泛的证据运用规则和诉讼规则进行防范。而且，我们必须认识到，只有在相对真实标准的法律语境中，许多证据运用规则和诉讼规则不仅具有必要性，而且才有现实的可能性。因为，只有当相对真实标准合法化以后，办案人员（机关）才不会因担心许多案件会由于证据排除导致出现“证据不足”无法定罪的情形，而对应当排除的证据难以割舍；才不会因害怕质证活动尤其是对证人的质询会使“事实”显露出脆弱，而不愿意让证据受到充分的质证和保障证人的出庭；也才不会羞于承认事实认定不一定是“客观真实”而只是个人确信，因而不敢在判决书中展示“心证”模式……这个时候，规则就不再像通常所认为的那样仅仅是权力的枷锁和绊脚石，而且也是权力自我合法化的重要武器。当然，在这种“规则之治”中，个人的程序权利和实体权利保护也才具有了较为充分的可能性。质言之，只有当规则不单是个人权利的守护神，而且也是权力的微妙盟友之时，程序的法治化才可能获得强大的动力。

　　通过以上的分析已经显明，中国刑事诉讼法应当在重构证明标准的前提下展开证据相关性规则以及与此相关的诉讼规则的建构。至于规则的具体构型应当（真正能够）借鉴英美法系的还是大陆法系的或是对二者兼容并蓄，还是一个需要进一步探讨的问题。

　　【作者简介】

　　周洪波（1970-），男，重庆江津人，西南民族大学法学院教师，四川大学法学院博士研究生，主要研究刑事诉讼法、证据法和司法制度。

　　【注释】

　　[①] 陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第101页。

　　[②] 江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第210页。另一本教材的表述与这种说法只有个别语词的差异，参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第53页。

　　[③] 陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订二版），中国政法大学出版社2002年版，第130页。

　　[④] 陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第138页。

　　[⑤] 陈卫东主编：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社2004年版，第153页。

　　[⑥] （美）华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第65页。

　　[⑦] 陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第276页。

　　[⑧] 参见张继成和杨宗辉：《对“法律真实”证明标准的质疑》，《法学研究》2002年第4期；张继成：《对“科学的刑事证明理论”的哲学、逻辑学批判》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第383-409页。值得指出的是，尽管论者认为个案证明中可以实现绝对真实，但其在证明标准上所持的所谓“客观真实”说实质上还是一种相对真实说，因而，与通常的“客观真实”说（犯罪构成要件事实绝对真实）还有根本的区别，本文的概念使用从后者。

　　[⑨] 这方面的争论，可参见何家弘：《让证据走下人造的神坛》，《法学研究》1999年第5期；张继成：《事实、命题与证据》，《中国社会科学》2001年第5期；易延友：《证据法学》（第二版），法律出版社2004年版，第245页。

　　[⑩] 值得指出的是，有罪判决与“定案”还有一定的区别，前者只是后者的一种形式，而且必须“以事实为根据”，而无罪判决并不一定要求“以事实为根据”，即按“疑罪从无”的原则进行处理。

　　[11] 陈光中、陈海光、魏晓娜：《刑事证据制度与认识论》，《中国法学》2001年第1期。

　　[12] 一般认为，衍生证据是指案件事实（待证的）发生而直接形成的证据而发生的载体转移形式。参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法部大学出版社2002年版，第51页。在我看来，除了一般的所指之外，衍生证据还包括非待证事实发生而直接或间接形成，但能够直接反映前者内容的背景性资料，比如，指纹库里的指纹，用它和留在案发现场的指纹对比来发现犯罪嫌疑人。

　　[13] （英）乔纳森·科恩：《证明的自由》，何家弘译，《外国法译评》1997年第4期。

　　[14] （意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第19页。

　　[15] 参见周叔厚：《证据法论》（第三版），台湾三民书局1995年版，第333页。值得指出的是，本文对情理推断的探讨，也得益于聆听龙宗智教授在给四川大学研究生授课时的一次课堂讨论这一宝贵机缘。当然，文中的不当只应由我本人负责。

　　[16] 需要指出的是，本文所说的辅助证据或实质证据与有些学者的用法有所不同。其他的用法，可参见（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第219页。

　　[17] 陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第66-67页。

　　[18] 这里所说的“品格化证据”，是指“关于其他犯罪、错误或行为的证据”，它们在一定程度上能够表明一个人的行为习惯，所以容易被人们当成一种品格证明，但是，它们常常可能只是一种偶然行为，并不能以此作为一个人具有违法犯罪习性的确定品格证明。

　　[19] 郭志媛：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第106-120页。

　　[20] 卞建林主编：《证据法学》，中国政法部大学出版社2002年版，第54页；陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第138-139页。

　　[21] 陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第137-140页。

　　[22] 何家弘：《中国证据法学前瞻》，《检察日报》1999年9月2日；汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》，《法学研究》2001年第5期；龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。

　　[23] 陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第151页。

　　[24] 关于认定犯罪的证据运用比较，可参见龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期。

　　[25] （英）莫里森：《理论犯罪学》，法律出版社2004年版，第23-63页。

　　[26] 转引自沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第130页。

　　[27] 中国台湾学者黄东熊在其著作《刑事诉讼法论》中正确地指出，英美法系的传闻证据排除规则是着眼于当事人与证据的关系，而大陆法系的直接-言词审理原则是着眼于裁判者与证据的关系。参见郭志媛：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第81页，注释2。

　　[28] （法）勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第132页。

　　[29] （美）达马斯卡：《漂移的证据法》，李学等译，中国政法大学出版社2003年版，第10-33页；《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学2004年版，第83-84页。

　　[30] 值得指出的是，巨额财产来源不明罪无疑是中国刑法上的一种法律推定的立法技术，即说不清财产来源就在情理上推断其财产是非法获得的，但人们常常不加区别地也错把其当成诉讼法意义上的一种法律推定，之所以说是一种错误，是因为巨额财产来源不明罪在诉讼法上的定罪根据是财产来源不明是一种客观事实/现实状态。在我看来，刑法上的法律推定其实就是为了避免诉讼法上出现不“客观”的推定证明（法律推定和事实推定）。

　　[31] 卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第185页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2003年版，第123页；高家伟等：《证据法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第239页。

　　[32] 陈光中：《改革、完善刑事证据法若干问题之思考（代序言）》，载陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第1-21页。

　　[33] 陈光中主编：《审判公正问题研究》，中国政法大学出版社2004年版，第151-270页。

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