资本约束制度的进化和机制设计

　　公司法的规则嵌入在市场自由交易和政府规制之间，资本制度尤其如此。市场交易是公司法追求经济效率的保证，而政府规制则要求交易安全和克服外部性。目标的不同界定了规则和法律制度的侧重点的差异。这种不同方向的价值取向，不同的国家采取了不同的权衡（trade-off）方式。公司的资本制度，就是这种目标多元化规则下的产物。有限责任、公司价值的计算、融资途径的多元化等等反映了市场目标，而资本规制，出资要求、资本维持、对公司分配的限制等制度则反映了规制目标。

　　尽管市场目标和规制目标犹如车之两轮，鸟之双翼，不可缺一，但两者并不是简单地混同。从1811年纽约州最早允许自由设立私人公司以来，[1]在过去的将近200年的公司法历史中，资本规制无论从理论到实践都发生了很大的变化。除了资本市场对公司法的推动之外，规制的有效性也挑战着传统的资本规制方式，这导致了资本规制制度不断趋向于放松的变化。

　　中国的公司立法是一个借鉴和学习的过程，比较法研究是主要方法，对公司理论的探讨尚不深入。在这种背景下，比较研究更多地是一种平面化的法条比较，缺乏对理论的梳理。[2]资本规制制度研究也是如此，既有的研究多数将不同的规制，比如法定资本制和授权资本制看成是生物多样性的表现，或者是规制偏好的不同，而忽略了一个重要的事实：规制的进化。本文试图以规制机制设计和规制进化的角度，对公司资本的规制制度进行分析，进而评述公司法的立法规则，展望中国的司法实践。

　　一、资本规制的历史进化

　　通常认为，对公司资本的不同态度，比如大陆法系采用法定资本制，英美法系采用授权资本制，不过是生物多样性的表现。但实际上，对公司资本的规制，是一个历史的进化过程，也是一个不断地趋向于放松的过程。法定资本（legal capital)在英美法上也有长期的历史，并且在商事公司的发展历史中，存在了很长的时间。[3]

　　从理论上来说，法定资本的规则设计，来源于早期的公司本质理论。在公司法的历史上，出现过三种理论，要求法定资本。最著名的是斯托里(story)的“托管资金”(trust fund)理论，在其1824年为Woodv. Dummer(20 F. Cas. 435, No. 17944, C. C. D. Me)一案的判决中的，他声称银行的“资本股票”应当被视为对其债务支付的保证或者信托资金，法律应当为了实现这种目的而设立适当的标准。[4]其次，美国最高法院1892年在Hospes v. Northwestern Mfg. & Car Co. (48 Minn. 174, 50 N. W. 1117)一案中确立的隐瞒（holding out)或欺诈（fraud）理论。最高法院认识到托管资金理论是非常笨拙的，明确地表达股东应当按照面值支付对价，是基于侵权法上的误导（misrepresentation）规则。基于这一理论，第一，债权人没有依据再向股东提起诉讼，除非在破产的时候；第二，向公司提供信用的债权人在股票发行之前不能对公司提出诉讼。当然，这一理论也有问题，法院没有解释为什么实施欺诈的不是公司而是股东。第三个理论是有些法院会简单地解释，这是法定的义务（statutory obligation theory)

　　当法律面临保护债权人的需要，并且在理论中拘泥于将公司看成是“财产的集合”，或者是“信托财产”而不是主体的时候，就倾向于采用最低额保护的措施，即要求公司保持一个稳定的资产数目作为尺度。这就表现为对法定资本限额的重视。法定资本限额又包含两个标准：(1)最低出资额度，这表现了法律对提供有限责任保护的门槛，即所有的公司都必须符合最低的出资要求。从机制设计的角度来说，这类似于银行法中的存款准备金，劳动法中的最低工资，或者合同法中的最低定金；(2)股票/股份的票面/出资价值的强制，这是对股东允诺的出资额度的强制保证。

　　最低资本限额显然也与市场准入制度相关。比如最早的所有股东享有有限责任保护的纽约州法律，要求公司必须是具备10万美元的生产型公司。在19世纪的美国，出于对垄断的担心，很多州还有资本最高限额的规定，是根据不同产业而设定的数额。在20世纪初期，随着反垄断法等法律的出现，从1890年的纽约州开始，这些规定被废除。[5]在1950年之前，在美国的大部分州的资本最低限额降到了1000美元，个别州是500美元。1950年之后，被各州逐步废除。1969年的标准公司法关于资本最低限额的指导意见中，完成了对资本最低限额的彻底废除。[6]

　　除了法定出资标准之外，股东出资应当和其允诺的出资额相符合。购买公司股票或者股份，应当按照票面价值/出资凭证上记载的金额向公司支付货币，或者其他资产。股份数额乘以票面价值，应当写入公司的章程，加以公布。这样，就产生了公司取得固定数额的收入，并获得公示效力的法律后果。面值构成了股东向公司的支付义务。如果股东的支付不足，这种股票/股份就称之为“掺水股票”(watered stock)。如果持有的是掺水股票，公司可以随时向股东征召差额的部分资本。这个被称之为“面值系统”的法律制度，在很长时间内，被认为具有如下的作用：(1)法庭以此来认定股东对公司的支付义务；(2)被理解为（可能“假想”是一个更好的词）用来衡量股东的投资责任，即他所持有的公司股份数乘以面值；(3)至少一些债权人可以在一些情形下，强制要求股东履行这一义务。如果不仅仅考虑公司法，而且放宽视野并不局限于美国法的话，这一面值系统还起到了作为税收依据的作用。在1912年，纽约州允许发行无面值股票。这个系统遭到了挑战，如何确定法定资本呢？这时候法律又创造了一个新的概念，设定资本（stated capital)。即当公司发行股票获得发行价格的对价之后，公司的董事会必须在发行价格以内，划定一个份额，作为法定资本，超过这一数额的被称之为“资本盈余”。换言之，公司必须虚拟一个“面值”。

　　法定资本在复杂的现实中，面临着种种的挑战，因此必须有其他的规则来共同完成这个目的。这包括：(1)出资形式的规制。如果股东不以现金作为履行义务的方式，这就需要对股东的“对价”的价值进行衡量，比如采用评估的方式。禁止某些形式的对价，比如未来的服务、未来的收益、本票（promissory note）等；(2）出资数额的确认规则；(3)增加资本或减少资本的限制；(4）股息分配上的限制。对分配的来源限制，比如对资本盈余不得进行分配。对分配形式的限制，比如不得事前约定分配比例，以免将股权变成债权，等等；(5）库存股（treasury share)，或者公司回购股票的限制；(6)股票发行价格不能低于票面价格的规则。[7]由于这两个规则的主导，股份、股票、出资总是存在着“面值”，进而形成了“同股同价”的假定。如果再进一步推论，就形成了“同股同权”。但这不能阻挡发起股东可以在发行股票前用不同的价格取得股票或股份，并且当公司进行二次发行股票（SPO）的时候，就会存在着前后顺序上的股东对价是否平等的问题。实际上可以操作的模式，只能是“同次发行的股票同股同价”。[8]至于同股同权，就只能变为“同等数额/比例的股份权利相同”。

　　“法定资本完全是法律的创造，其意义是非常特定的，历史上沿用过来的，在任何方式上都和公司的持续经济条件无关”。[9]换言之，对资本的这种规制方式，无非是理论上的假想，即公司成立的时候就可以将对未来债权人的保证，确保实际的资本押在公司的账户上。但公司总是需要经营的，总是要将账户上的钱去投资、经营，转换成为各种形态，购买不同的资产，支付不同的账款，用一个静态的假定去约束一个动态的过程，公司的法定资本制度是一个典型的“刻舟求剑”的方式。[10]法定资本造成了很多对实际经营的困扰，也造成了很多不切实际的、多余的规制。

　　对法定资本制度的放松，构成了20世纪公司法进化的一个重要部分。从1950年代的标准公司法开始，逐步废弃了对法定资本的要求，尽管没有完全放弃。美国的许多州也开始采纳标准公司法的意见。1975年，加利福尼亚州第一个比较彻底放弃法定资本。1979年版本的标准公司法彻底废除了关于面值和法定资本的条款，并在1984年正式的修订标准公司法中延续。1999年，30个州采纳了修订标准公司法。[11]尽管有些州，包括比较重要的特拉华州、纽约州、内华达和得克萨斯仍然保留了面值的规定，但只是出于会计处理的需要，实质精神已经完全不同。

　　法定资本的规制放松，从现实的角度来说，基于以下的原因：(1)公司再融资的需要，公司在资本市场上的SPO，法定资本只会造成障碍；(2)人力资本的上升，要求放松对出资的规制，比如管理股、员工持股等；(3)公司重新资本化的需要，包括回购股票、增减资本等。从法律的角度来说，公司法其他规则的发展，已经无需在事前加强规制。许多事后裁判更好地替代了事前规制：(1)诚信义务的发展，可以将对公司资本的维持义务配置给董事和高管人员；(2)信息披露，不断增强的信息披露降低了债权人获得公司信息的成本；(3)有限责任否定制度的发展，无需再强行限制股东的出资义务。从这一过程我们可以看到，法定资本的废弃遵循了从产权规则到责任规则的转化原理，法律技术的进步导致了交易成本的降低。[12]

　　二、资本维持的进化

　　在英美法中，除了曾经和大陆法相同的法定资本之外，也存在着资本维持（capital maintenance）法律制度。资本制度在英国法上也仍然存在，比如最低法定融资标准，尽管只剩下对上市公司的最低融资要求不得低于5万英镑的规定。但这一概念在英国法上仍然存在。[13]美国法上尽管很少有这种说法，但类似制度在有些州中也些许存在。这些都表现了进化中的残余。在1999年前后英国曾经考虑过废除对资本的规制。目前，英美法中的对资本的规制，除了在证券法上对发行和融资的规制之外，公司法上的规制主要表现为对股息分配的限制。有些限制是基于股息分配而衍生的，比如对股票回购的规制，对股东和内部人员进行财务协助（financial assistance）的限制。这些规则，如果硬要和大陆法系对照，那么可以看成是存在着资本维持制度。

　　在英国讨论是否需要向美国学习，废除资本规制的规则的过程中，一些理论分析被提了出来。Ar-mour教授分析了四种资本规制的法律制度：(1)融资/出资；(2)最低资本要求；(3）资本维持；(4）财务协助。他指出“与股份资本有关的既有法律，其理性在于试图保护公司债权人免受股东的侵占。在理论上，这种阻止财富转移的规则，可以促进效率，但这并不能为目前以规制方式表现的规则提供正当性。法律很随便地对公司施加了限制，对当事人各方的需要采取了怀有敌意的态度。整体上来说，这些限制相比其所能带来的收益，过于乐观了”[14]。其中的几种情况又有区分，能够稍稍起到作用的是资本维持和财务协助的限制，但是仍然不如采用标准合同的方式来提供保护。

　　美国法上的“资本维持”原则主要包括：(1)对出资的控制机制；(2)股份回购的规制。但具体的规制规则已经放弃，而是采用了不同的机制来解决资本的维持。美国法上采取的方式，并不是由法律强制要求公司的资本结构和总额维持在哪一种程度，不是通过规制规则去限制资本，而是通过责任机制来保证公司对外的交易应当获得合理的、充分地对价。“资本维持”原则无非是保证公司与任何人的交易的对价充足问题。而不是去强制禁止某种交易及其方式。交易形式在不同的目的下可以有不同的作用。股票回购可以用于战略经营的目的，而不仅仅是减资。股份赠与可以用于分拆股份的目的，并不一定导致资本减少，或者导致无对价出资。出资和股份发行的对价，也不能强调仅仅在公司成立的时候进行规制。公司成立时候的资本多少，并没有太多的意义。而是应当在公司运行中得到实现。有鉴于这两个方面，对出资和股份发行的对价，主要的机制在于：

　　1．责任转移机制

　　在公司成立之前，向公司出资的义务在股东手中，而在出资之后，保证公司的资本充实的义务属于公司的董事和管理人员。而保证公司在日常的交易中，对价充足，不存在着不当的、非经公示的无对价或对价不足的交易，构成了董事的诚信义务。当股东拒绝履行自己的义务的时候，公司可以裁减股东的股权。如果股东拒不缴付出资的情况下，产生公司可以裁减股权的效力，或者可以配置给债权人以惩罚性赔偿，如双倍或三倍责任。

　　2．相互制约机制

　　如果股东控制公司，或者股东和董事合二为一，或者存在着串谋，相关的利益攸关者，债权人可以请求股东承担责任，除非股东能够公司符合形式并且在交易中不存在着欺诈，或者符合“公正先于慷慨”的要求。如果公司董事履行了诚信义务，就不会发生不当的对价，如果发生这种不当交易，一定是形成了某种串谋、相互控制关系等，将其责任方向转向，同时赋予受到损害的一方的请求权来作为一种制约。显然，在存在着欺诈性产权转让规则和派生诉讼规则的情况下，任何公司对价不当的交易都可以通过股东或者债权人的参与约束来形成制约，如图1所示。

　　3．信息披露

　　产生资本弱化，常常是通过关联交易或者自我交易来完成的，上述相互制约机制就要求对公司中涉及到资本结构的组成进行披露。它并不一定要通过登记来完成，只需要在相应的财务报表中的进行披露即可。

　　图1出资对价和交易对价的控制机制

　　对股份回购来说，回购是不可能被完全禁止的，或者不可能消除的。第一，法律不可能禁止向公司股东进行分配，不可能禁止公司注销股票，不可能禁止公司减资，这就意味着必然会出现股东取得现金，销除股权的情形，无论是采用直接方式还是分步走的方式；[15]第二，库存股是必然会出现的，转投资就可能会形成交叉持股，从而造成实质上的公司持有自己的股份的情形，法律必须有规则回答这种情况下如何处理；第三，如果禁止回购，公司为了特定的目的，可能就会通过发行新股来解决，而这样的副作用是非常大的，比如定向发行员工股、管理股。尽管早期美国公司法，和我国目前一样，采取了严格的禁止规则，回购被视为“越权”。而在今天，大多数的约束被取消。[16]现在的一般原则包括：首先，公司不得采取越权性的回购，这一越权意味着必须在章程中有所记载，或者发行的时候得到股东的批准。回购的权力掌握在公司，必须得到股东的授权，当然，现实生活中对董事会都是一般性的授权；其次，股份回购应当适用盈余分配的规则，这很容易理解。这主要是出于对债权人的保护，当然债权人也可以通过合同来限制公司的行为。第三，法律并不完全禁止“可赎回股份”和“买权”，只要在章程或者事前作出披露并获得股东的同意，但要求至少有一类股份/股票是不可赎回的普通股。当然，也有很明显的例外情形，比如为了维持分业经营，银行作为股东的时候，应当受到例外规则的保护。比如美国国家银行法规定，如果银行持有了其他公司的股份，应当在6个月内由公司回购。[17]

　　对盈余分配的控制，在美国法上采取过不同的尺度，也有一个不断进化的过程。不过，即使在法定资本存在的时候也并不采用简单维持法定资本数额的方式，因为资本维持并不是意味着维持公司初始的出资状态。传统上，采用的是资产负债表测试（balance sheet test)，比如特拉华州即采用这种标准，即公司的盈余分配不得超过盈余（surplus)。盈余的意思是很广泛的，但主要是净资产和资本。净资产是用公司的资产减去负债所获得的数额，因此是用资产负债表中的资产减去负债所得到的数额。得到净资产之后，减去资本，就属于盈余。但是资本的概念，如果在法定资本制下，就常常用法定资本或者实缴资本来判断，而在特拉华州，这一数额可以是用股份面值×已发行股份数得到的，也可以是在没有面值下的设定资本。在净资产中，大体上有三个组成：(1)公司经营所获得的盈余；(2）法定资本或者设定资本；(3)资本盈余（或翻译为资本公积，capital surplus)，这是由于在发行股份的时候所获得实缴资本超出法定资本或设定资本的部分。理论上，盈余只能从经营盈余中发放，但是由于设定资本的存在，法定资本的约束并不强烈，董事可以通过重新调整面值或者设定资本——当然如果这构成了减资，要符合减资的条件和程序，但是在大多数的情况下，只是设定资本额的改变而不是构成真正的减资，是一个账面调整工作的方法，以及公司资产的重置计算，以减低法定资本或者设定资本，或者提高净资本总额的方法，来扩大可分配的比例。因此，实际上特拉华的这种方式赋予了公司董事以非常大的决策权来决定分配。而且，它还允许公司在没有盈余的情况下发放股息，只要证明股息分配没有超过公司在两年内（今年和明年）的经营盈余，称之为“快捷股息”(nimble dividend)。传统的特拉华模式下，这些限制都是表面上的，本质上并不构成对董事自由裁量的削减，发放股息的途径非常之多。这种规制因而被视为“无意义的”，“和笑话差不多”。[18]

　　第二种模式是标准公司法（MBCA）在1980年之前所采用的，称之为“经营盈余”方式（earned sur-plus)，虽然和前一种用了相同的经营盈余概念，但实质并不相同。其目的在于限制公司只能从自己的经营收益中进行分配。和特拉华的资本负债表测试不同，这种方式更注重基于损益表的利润计算。这种方法计算盈余，是将公司成立时候的所有收入，减去这些年的损失，再减去公司已经分配给股东的部分。不过即便是从资本负债表转换成损益表，区分并不是明显。有所不同的是，传统的依据资产负债表计算的，资产减去负债和股东出资所得到的盈余，被称之为留存盈余（retained earning)。另外一个不同，在经营盈余下面，公司不得从资本盈余中发放股息。因为在前一种中，公司可以调整资本盈余和设定资本之间的大小，而在第二种方式下，这种调整权力被限制了。但第二种方法也无非是限制了公司不能从实缴资本之中分配股息。毫无疑问，这也是受到法定资本制的理论影响的，即公司维持一个数额可以形成对债权人的担保。如果公司可以比较容易地调整账面，或者减资，这种方式仍然会落空。当时的MB-CA也考虑到了这种情况，在下列情形下允许公司从资本盈余中分配：(1)公司章程授权允许；(2）如果公司有多种股票，每一类股东都投票同意；(3)为了支付累积性优先股的股息。实际上，这无非是将分配的权力交给了股东，并不能彻底解决对债权人的保护。

　　第三种被称之为现代方式，又包括两种改进型的分配规制标准。一种是现在的修订标准公司法(RMBCA)的方式，一种是加利福尼亚方式。RMBCA的方式大大降低了规制，因为过高的规制不能起到作用，反而造成了对合理需要的阻碍。现在的思路是将股息分配用破产分配的标准来判断。这里需要区分“不能清偿到期债务”(equitable insolvency）和“资不抵债”(bankruptcy insolvency）两种破产标准，公司只要不存在着不能清偿到期债务的情形，就可以在资产超过负债的范围内进行分配。这样就等于彻底废除了存在着一个数额用来保证债权人的法定资本概念，也彻底放弃了斯托里的“托管资金理论”。另外一种是加利福尼亚的思路，该州公司法要求必须满足两个条件：(1)盈余分配的数额不得超过留存盈余；(2）如果留存盈余不足，或者，公司如果前两年的经营收益，没有超过利率成本（也就是说，公司进行经营还不如放在银行里面），公司进行分配之后必须保证公司总资产超过1.25倍的负债。这两种方式显然放弃了所谓公司不得从资本盈余分配等僵化的账户规制模式，也改变了纯粹根据静态的资本组成来判断分配尺度，而是根据动态的资本/负债比来进行判断。

　　因此，现代的原理是：只要公司有足够的资产支付债权人的请求，或者说，满足最严格的破产标准，就可以进行分配；如果还不放心，那么按照加利福尼亚的硬性指标，直接规定资本负债比，也是一个不错的方案。从对股息分配的规制进化过程中，可以看到规制应当为了公司的经营和债权人的需要而平衡，从具体形式的规制，到账户的规制，再到比率的规制，代表的是法律理念的变化和法律技术的进步。盈余分配规制的核心转变是从公司的起点（法定资本及其维持）向终点（破产标准）的进化，事实上是对公司资本结构的更全面的控制。

　　股息分配规制的进化，原因在于规制的无效。分配不属于关联、自我交易，但是和股东分配财产，或者抽回资本之间很大程度上会存在着重叠。当股息不是以现金的方式进行支付，可能会出现其它方式，常见的是财产、股份、债券或者其他凭证的方式。[19]五粮液酒厂可以用白酒作为股息，全聚德可以用烤鸭或者餐券作为股息，具体的股息支付方式法律很难禁止。法律如果要求仅仅用现金来支付，不过是要求公司先将实物或其他财产在市场上变现之后再行发放，这一步骤有时候恰恰造成了价值转变。如果法律不能禁止股息发放的方式，那么理论上说除了基于资本结构，或者注册资本，或者破产标准等思路控制一个尺度之外，并不能完全禁止股东抽回已经有的出资。

　　资本规制的目的，尽管是出于对债权人的保护，但这种好意并不能被理性的债权人所接受。资本法定、维持和不变原则所确立的注册资本数额，都只能说明公司的历史投资，而不能由此得到结论，只要债权人知道了法定资本，也知道法律施加了限制，就可以高枕无忧。保护债权人的规则，重要的在于：(1)区分社团行为和个人行为，不能让利益冲突的个人，将责任轻易地在公司和个人之间腾挪；(2）对内部人的违反诚信义务行为的有效裁量，才能阻止基于利益不当或者对价不足而将公司的财产或利益转移到个人手中；(3）对关联交易、公司机会的控制；(4）对利润分配、薪酬制度的限制；(5)对有限责任的否定规则，等等。

　　三、中国法律规则的检讨

　　在我国，长期以来，资本三原则被认为是保证公司资本独立、完整的基础，促使公司资本独立于投资者的资本。虽然是三个原则，但目的本质上是一个，即维持法定注册资本和实缴资本之间的一致。围绕着法定资本而构建的资本三原则，其核心是保证公司存在着一个固定的，可能理论上会不断增加的数额。

　　在我国严格的法定资本制下，将公司理解为一种“集合财产”，对出资对价和出资形式的要求就变得不可避免。在出资形式上目前的规则可以总结为：(1)明确允许的，包括货币、实物、知识产权、土地使用权；(2）原则允许但没有操作方案的；(3)禁止的，包括劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产等。而在1994年的版本中，则是采用列举方法，允许“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”。两相比较，新的方案中，将工业产权和非专利技术改为了知识产权（是否应当包括商誉？），并且取消了对其的比例限制，加上了一个一般化界定，“可以用货币估价并可以依法转让”。这个一般化定性的本意，是开放式的，即允许没有列举的权利可以作为出资。但下级规范一公司登记条例又将其变成了封闭式的，第14条：“股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。即允许的只能是规定的，有明显的越权嫌疑。另外，“可以用货币估价并可以依法转让”定义背后的理论依据和可操作性，也是值得商榷的。

　　首先，用货币估价的条件。在今天社会中，不能用货币估价的，可能只有某些人身权利，或者受到某种道德约束的客体。另外，估价是否是指必须在会计体系中可以估价，也是不明确的，尽管按照我国的实际运作，将资产评估的权力交给了中介机构，是否意味着必须在会计体系内能够估价？这是不清楚的。

　　其次，不可以转让的条件。这一立法意图究竟为何？唯一合理的推断，应该是假定公司需要将股东对公司的出资转让，如果股东以不能转让的财产交给公司，公司的资产就不可能变现而赔偿给债权人。或者说，公司不能取得股东出资的所有权。这种逻辑是非常荒唐的。公司不可能也不需要将所有的资产都转让出去，而且，除了转让之外，财产权的流转方式是很多的，比如授权、租赁、特许，等等，为什么一定是转让呢？而且，公司的独特“价值”(hidden value)，相比起“一堆财产”，就是需要并且实际形成不可转让的、独有的东西。比如可口可乐公司声称，全部的财产都烧光了，凭借可口可乐的名字就可以重建。再比如肯德基公司，什么都不生产，甚至独有的调料也不是自己生产的，仅仅是将来自于两个供应商制造的调料混合起来，唯一的业务就是向外授权。为什么在现实生活中，公司扩大的主要途径常常是通过收购别人的公司而不是收购别人的资产呢？显然，公司不是一堆财产的加总。如果要求股东一定要将财产的所有权交给公司，无形财产和他物权，如土地使用权为什么可以作为出资呢？转让条件的设定显然是对现实生活中的公司及其运作非常陌生的表现，或者说根本就不理解什么是公司的产物。其背后的观念，并不是公司，而是“集合财产”。

　　这种集合财产的观念，加上公司登记条例的具体化，造成了众多不合理的、没有意义的限制。比如：(1)劳务出资的限制。按照现行法律，劳务不能作出出资，很自然，管理股、员工股就不可能用对公司的服务作为对价取得股权。这种禁止性规定的理由，可能是劳务价值不能衡量，或者信用程度比较低（如果劳动者偷懒怎么办），或者可能会导致腐败（比如权力、知识、经验等可以作为劳务的一种表现形式），由此形成所谓的“干股”。比如1984年12月颁布的《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》，在法律规范中第一次提出了“干股”的概念。但这明显是一刀切的作法，而且不平等。在我国的中外合作经营公司之中，由于采用了合同方式，允许当事人可以自行约定，事实上存在着广泛的以劳务作为出资的情形；(2)信用。信用本身属于一个经济概念，很多权利、财产、利益都可能表现为信用。尽管信用常常是特定性的，大部分表现为债权，但并不重合。而且好的信用常常表现为价值高于实物，比如大公司、银行机构中的提款权，国库券。这种禁止的目的究竟何在呢？信用包括不包括债权呢？债权显然也是可以用货币来估价，并且按照合同法第79条和第80条规定，除了权利专属于债权人自身的，债权转让仅仅需要通知债务人。显然，公司登记条例和公司法在这个问题上发生了冲突。更为严重的是，货币究竟是物权还是债权，也是有争议的。在有些地区，货币可以看成是一种本票，或者代表了政府的信用；(3)商誉。商誉不能作为出资大概是最不能让人理解的。举例来说，如果某小公司成立的时候，股东出资10万元，二年以后，某大公司愿意出资50万入股该公司，并获得50％的股权，这时候大公司的评价是这个小公司值100万，但是按照现行规定，小公司的原有股东还需要补交40万的现金作为增资扩股的对价，因为商誉被禁止了。在公司并购中，商誉是最重要的砝码，但是按照我国的法律，就只有“大鱼吃小鱼”的份；(4）特许经营权。按照特许经营权不能作为出资的规定严格执行的话，麦当劳、肯德基都不能运作了。更不用说，中国的高速公路公司都是以国家赋予的不可转让的公路经营权作为实际出资了；(5)设定担保的财产。设定担保的财产并不意味着不可转让，也不意味着没有价值，甚至可能相反。为什么不允许设定担保的财产作为出资呢？价值不稳定？还是因为可能会被抽走？如果允许股东和债权人的身份重合，为什么不允许公司的出资被抽走呢？

　　这些对出资形式的限制规则，包括公司法上的和公司登记条例中的，除了僵化和不合理造成的种种不便之外，起不到任何的限制作用。这是因为如果公司的股东和董事之间达成了一致，任何规制都会落空。以最极端的自然人姓名权作为例子。假定张三这个名字广为人知，并具有广告效应能够带来经济价值，虽然禁止自然人姓名作为出资，但张三可以先用现金出资，然后和公司签订合同，授权公司使用张三的名字，这样就通过现金出资+合同，完成了对法律的规避。所有出资形式的规制都可以通过这种分步走的方式来被架空。法律的禁止性规定只是增加了当事人的转账手续费用和税收费用。如果数额巨大的非现金出资，难以周转的情况下，可以再借助于银行取得抵押贷款，作为出资，由公司还款取得非现金出资。总之，具体出资形式的规制性规则，除了会对劳务取得出资造成障碍，对大多数的出资形式是不可能达到规制目的的。非但如此，通过分步走的方法，对公司和股东而言，还绕开了非货币出资的评估价值的权力不掌握在自己手中的困难，回避了股东对非现金出资的资产的所谓的“后续”的价值保证义务。从这意义上来说，试图采用第三者或者中介机构评估的方法来保证公司的法定资本充实，也是立法者的一厢情愿而已。最后，强行采用禁止方式还会造成逻辑上的困难。比如我国已经允许分期缴付，那么在股东没有交付充足但是已经获得了股权的情况下，其拥有的超出实际缴纳的出资的股权对价是什么呢？

　　对出资形式的控制必然会在现实中落空，这是为什么资本规制不断放开的原因。在美国有些没有废除面值和法定资本的州，未来的服务、期票（未来的债权和劳务）和收益是不允许作为出资的。但大部分的州已经放松这一规定。究其原因，就是因为公司是一个财产形态转换的机制，任何对具体形式的限制，无法起到实际作用。关注资本数额、交易形式，而不是关注与公司的交易对价本身，导致法定资本制度必然的失败。比如资本弱化的概念。在法定资本制下，法律规制的关注点就在于能够确保法定资本在公司内的存在。如果股东以各种方式取回了资本或者出资，就会导致这一数额的下降，被称之为资本弱化。尽管防止资本弱化而禁止在公司成立之后，股东就出资拿回对价。但是事实上，这些规定很多是不合理也是很难起到效果的，而且会造成对公司正常目的的经营或者融资行为的障碍。比如禁止公司高管和公司的交易，能不能禁止公司股东和公司之间的交易？将这种权力收缩，要求开股东会，是否意味着控制股东可以这么干，非控制股东不能这么干？比如不得提供借款，或者不得提供担保，那么交易可不可以换一下方式，还能适用吗？

　　公司回购是否合法或妥当，新版的公司法则采取了目的规制。从立法技术上来说，现有法律规范的表述态度含混不清。第143条明确适用于股份公司，界定较为清晰。但有限公司是否可以采用回购？没有明确表态。按照第75条则意味着在该条范围内是可以回购的，但其余的情况是否如第143条一样被禁止呢，没有明确。第143条的表述“与持有公司股份的其他公司合并”，这是指公司会被迫收购了自己的股份，还是公司可以主动收购自己的股份，以便于会计计算来完成合并呢？自收购之日起的6个月内转让或者注销，如果公司合并，谁来转让和注销，收购人还是被收购人，如果合并已经结束呢？严格按照合并程序也无非是公告45天的债权人异议权（第174条），6个月的概念是哪里来的呢？

　　进一步说，第143条内的逻辑不清。减少公司注册资本不仅仅是目的，也可能按照法定资本制是一个结果，理论上来说，任何股份回购都可能会造成注册资本的减少。包括其中的股东异议而要求回购，这时候也有可能公司会注销股份。如果减少注册资本，10日内注销和减资程序必须经过公告会发生冲突，债权人的异议呢？

　　从目的角度上来规制，可能实现目标吗？姑且不说为什么要限定职工股不超过5％的根据何在，为什么要一方面强调职工民主和职工保护又在限制他们的权利？仅仅是基于目的的限制，规制能有效吗？股份回购对公司并购、调整资本结构等实现很多目标有重要意义，那些目的就不正当吗？限制公司股票回购的目的，公司为了实现很多目的就要采用变通、绕道的手段，比如分成多步走，或者用增发股份来稀释股权，等等。为什么公司的库存股一定要在10天、6个月和一年中转出去或者注销呢？只要明确规定公司持有自己的股份没有表决权，不参与股息分配就可以了（第104条）。这种规制，不能根本上起到制约公司和保护利益攸关者的目的。不是从会计标准尺度上来进行调整，而是直接限制公司的行为，是一种落后和无益的规制方式。

　　现行规则对盈余分配也进行了严格的规制，毫无疑问，这和法定资本制是相吻合的。包括：第一，回避对公司资产价值的计算，采用以法定资本为尺度的资产定性规制，即公司资本账户的规制方式；第二，对公司分配的程序和方式进行了严格的规制；第三，受到“托管资金”理论的制约，要求公司首先应当弥补亏损，才能进行分配；第四，对分配采取了狭义的理解和界定，并且规制是通过财政部的行政法规和规章来设定的。具体规则主要表现在两个法律文件中，《公司法》第167-169条和《企业会计制度》第7章。其特点是：

　　1．受规制的帐户结构

　　现行公司法中确立了注册资本、资本公积金、法定公积金和任意公积金的帐户。其中，注册资本作为核心的尺度，公司除非履行增资或者减资程序，不得更改。但是，会计制度中并不采用注册资本的概念，而是采用了实收资本的概念，并将其规定为股本，进一步限制了其变动。为了与其配合，2005年公司法中，不仅限制注册资本的变动，而且限制了和实缴资本相关的“资本公积”。第168条：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金”，第169条进而规定，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。这就和会计制度统一在了更为严格的规定下。这在理论上改变了股东和公司之间的关系，本来注册资本是股东对公司的义务，用来作为对债权人的可能债务风险的保证，但是现在实质上变成了“实缴资本”和“注册资本”两个数额中的大的一个。和传统的托管资金理论相比，这个标准更高。

　　这个新标准所引发的可能问题还没有得到重视。这不仅仅是否会和第3条相冲突，造成了有限公司如果股东缴纳的资产多于注册资本的情况下，也需要被计入资本公积。如果假定有限公司存在着不同的出资形式，实物出资超过股东股权份额的部分，如何处理？按照会计制度表现为公司的资本公积，实缴资本标准，但是按照股权标准和注册资本，则应当记为公司对股东的负债。这部分价值在现行制度下变成了不可分配的。

　　除了注册资本、实缴资本和资本公积的规制之外，第167条还规定了法定公积金。法定公积金的提取是一个必须程序，公司如果试图进行分配，必须在当年提取10％计入法定公积金，如果多年的提取累计达到了注册资本的50％以上的时候，可以免除这一义务。这就意味着，假定公司资产的所有权属于股东，按照立法的理想模式，股东是以150％的注册资本数额对债权人作出保证。法定公积金的帐户，可以单列，也可以用于转增注册资本、弥补公司的亏损、扩大公司生产经营。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%（第169条）。换言之，公司不能将其全部法定公积金用于转增资本，这一立法的用意不明。

　　2．分配原则

　　在公司盈余分配上越来越加强的法定资本制，更强地限制了公司的分配。公司法并没有从帐户规制转为价值或者比率规制（如标准公司法或者加利福尼亚州标准），在价值上就会出现非常不合理的地方。假定蜀国股份公司注册资本为1亿元，其中刘关张作为发起股东，其发起股面值为1元，共占公司资本的40%，而公司首次IPO之后，以5元的发行价格发行股票，假定股票面值仍然为1元，则公司的注册资本为1亿元，资本公积为（5-1)×(1-0.4）亿=2.4亿元。公司经过多年经营，已经提取了注册资本的50％的法定公积金，在现行制度下，公司实际上是以1+2.4 +0.5 =3.9亿元为公司的债权人进行保证。不考虑公司究竟有多少负债，仅仅是从资本结构上限制，就会造成显著不合理。在这些资金之中，刘关张持股比例为40%，而贡献的比例是0.4亿元，认购股东贡献了3亿元，持股比例为60%。按照我国法律，分配的时候应当按照持股比例进行，这就意味着认购股东和发行股东相比，对不可分配的比例贡献更大。认购股东常常并不控制公司，但是同样贡献的资本在分配中受到制约的比例却比发行股东大，账户控制加剧了股权之间的不对等。这种账户规制，本质上和出资制度中的出资形式而不是出资对价规制的弊端是一样的。

　　强行要求公司首先弥补亏损才能进行分配，提高了公司的资金成本。实际上，公司法所规定的弥补亏损，完全是注册资本亏损，而并不是真实的亏损。按照企业会计制度，公司可以将大部分实质上的资产或者经营损失，通过折旧、列入营业外支出等方式将其在税前抵扣。如果公司的管理者并不在税前抵扣而在事后弥补，是否会产生Kamin v. American Express Company那样的对董事和高管人员的诚信义务的追究？

　　其实，公司法这种对资本分配的严格规制造成的弊端，已经在上世纪90年代中的上市公司中表现得非常清楚了。多数上市公司并不采取现金红利的方式进行分配，而是通过不断的增发新股并配送来发放。撇开糟糕的公司治理等因素不说，单从盈余分配规制上看，公司的选择是合乎理性的。盈利之后，应当计提法定公积，与其进行分配，还不如以增发新股的方式配送股东，或者说，面对上市公司如此巨大的注册资本标准，盈利要超过注册资本＋法定公积之后才能分配，这本身几乎是不可能的。但这种分配规制扭曲的新股滥发，进一步造成了资本市场对增发新股的恐慌，造成了延宕至今的资本市场深度缺乏、之后采用询价、辅导等制度，等于用另外的错误去弥补原有的错误。更为讽刺的是，面对如此严格的分配政策，2005年《公司法》还在第75条规定，“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”。不知道这里的分配利润条件仅仅是指公司有盈利，还是指满足了以上的所有程序之后还可以分红而不分红的情形。

　　表面上看，这种强行要求公司保持一个超过注册资本并且不断增加的资金数额的帐户规制方法，试图用较高的门槛实现对债权人的保护。但是现实实践和这种想当然的理想规制模式相去甚远。所有者权益帐户对应的资产，可能实际上是大量对外的分公司的垃圾持股，或者不能变现的资产，或者存在着种种限制的权利。现实生活中的债权人权益保护的艰难局面已经说明了这种规制方式的落后。

　　法定资本制也好，“托管资金”理论也好，无非是一种用物权方法来规制公司资产的僵化思路，其背后就是对公司制度，尤其是资本化和财产形态转换的陌生。美国法上的进化已经鲜明地说明了，从法定资本制到授权资本制，从出资形式规制到出资对价控制机制，资本维持从注册资本标准到清算标准，公司分配从账户和资本结构规制到价值标准的历史进程，是必然的逻辑。如果法律能够转换一下思维，并不是要求出现一个类似“担保”的注册资本，并不是要求公共池塘（common pool)里面的水应该有多少，而是转而侧重于不让任何人不正当的、不合对价的从公共池塘里面舀水出去，其对债权人的保护才能真正落到实处。理性的债权人在进入与公司签订的合同的时候，用资产负债表等来判断池塘的水有多少，比法律告诉债权人池塘成立的时候有多少水，有效得多。从这个角度来说，对社团行为和个人行为的划分，以及诚信义务的扩展，替代了僵硬的资本三原则，这是一个历史和逻辑的进程。而法定资本制，则是一种替当事人来设定标准，提高想象中的“信用”或者“安全”的规制规则，浓厚地表现出法律中的“父爱主义”和“家长作风”。

　　注释:

　　[1]See Maurice J. Dix, Adequate Risk Capital: The Consideration for the Benefit of Separate Incorporation, Northwest University Law Review, Vol.53，1958-1959, pp. 478-494.

　　[2]See Mark Van Hoecke and Mark Warrington, Legal Cultures, Legal Paradigm and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law,International and Comparative Law Quarterly, Vol. 47，1998, pp.495-536.

　　[3]See Bayless Manning and James J. Hanks, Jr.，Legal Capital, Fourth Edition, Foundation Press, 2002, pp. 5-40.

　　[4]See Corporate Capital and Restrictions upon Dividends under Modern Corporation Laws, California Law Review, Vol. 23，1935, Pp229-263.

　　[5]See Richard A. Booth, Capital Requirements in United States Corporation Law, 2005，University of Maryland Legal Studies Research PaperNo. 2005-64, Available at SSRN.

　　[7]See Statutory Minimum Capitalization Requirements, Willamette Law Journal, Vol. 5，1968-1969，pp. 331-343.

　　[7]See Robert Hamilton and Richard Booth, Corporation Finance: Cases and Materials, Third Edition, West Publishing Co.，2001，pp. 67-91

　　[8]See Richard A. Booth, Capital Requirements in United States Corporation Law, Op. Cit.

　　[9]Bayless Manning and James J. Hanks,Jr.，Legal Capital, OP．Cit.，p. 45.

　　[10]参见邓峰：《论公司的出资形式和出资监管》，载《安徽大学法律评论》2002年第2卷第1期。

　　[11]See Robert Hamilton and Richard Booth, Corporation Finance: Cases and Materials, Op. Cit.，pp. 60-62.

　　[12]See Guido Calabresi and A. D. Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Re-view, Vol. 85，1972, pp. 1089-1128.

　　[13]See Paul L. Davies, Cower and Davies' Principles of Modern Company Law, Seventh Edition, London: Sweet & Maxwell, 2003，p. 241.

　　[14]See John Armour, Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law, Modern Law Review, Vol. 62，2000,pp. 355—378.

　　[15]See Franklin Gevurtz, Corporation Law, West Group, 2000, p. 169

　　[16]See James D. Cox and Thomas Lee Hazen, Cox & Hazen on Corporations: Including Unincorporated Forms of Doing Business, Vol. 3，Aspen Publishers, 2003， pp. 1266—1267.

　　[17]Ibid, pp. 1258—1269.

　　[18]See Franklin Gevurtz, Corporation Law, Op. Cit.，p159.

　　[19]See James D. Cox and Thomas Lee Hazen, Cox & Hazen on Corporations: Including Unincorporated Forms of Doing Business, Vol. 3，Op.Cit.，pp. 1199—1201.

《中国法学》