论监护权伦理价值转型之源考

发布日期：2009-04-14 作者：110网律师

论监护权伦理价值转型之源考
李承蔚[*]
(西南政法大学，重庆 400031)

【内容摘要】监护权是从罗马法秉承至今，其间随着社会、经济、文化的演进，监护权无论在内涵还是外延均相应变迁；在此背后，不容忽视的是支撑其存续发展的价值伦理。本文将从其产生、发展及演变的必然、必要性及可能性角度进行探源寻根，从价值伦理审视监护权的演变、建构的涵义与价值。
【关键词】监护权 ;伦理; 人格

一、   引言
回首人类，大概经历了从蒙昧阶段的初、中、晚期到野蛮时代的初、中、晚期方进入文明社会形态；从使用燧石器、石器到陶器、冶铁术的盛行，从以姿态、手势表达语意而后才有音节分明的言语……[1]这一切烙印着人类文明进程的辛酸与血泪。历史启明当代人的良知，一方面追寻、缅怀古人的功成和服膺于古人的伟大；另一方面又秉持既有的文明成果，以求祭奠宗祖而发扬光大。古人为了子孙后代不断奠定文明基业，监护后来者的成长；而后来者也不负先人们的厚望与重托，不断茁壮成长之时也复监护后人也！监护是古人与今人相怜相惜的纽带，人类的文明进程与繁衍就在监护的光芒中扬帆而行、推波助澜！
二、   溯罗马辨析监护权产生的必然性、必要性与可能性
彭梵得认为“‘家族’的解体同时标志着监护和财产继承的开端”。[2]这与当时的社会制度与家族观念互为体现的。同时，“在家长权强大时代，家族中之幼弱残疾者，皆在家长支配及保护之下，无另为家族个人置监护之必要。惟家长本人为幼弱残疾不堪管理家政时，始须为其辅佐或代表，开始监护。”[3]基于以上，故在共和时期著名法学家塞尔维则认为：“监护是市民法所赋予和允许的，对自由人所行使的权威和权力，以保护由于年幼而不能护卫自身的人。”[4]从这个定义可以看出，由于该监护是为了保护家族的利益，维护家族的威望以及维持家族的盛誉，因而赋予了与家长权一样的法律效力，即属于权力的范畴。这是以当时“家族形态”是政治社会的支点分不开的，政治社会与家族形态“互相制约”所达成“不成文契约”的结果。[5]由于“人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言……我们发现这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专制父的命令……这为法律概念就预先假定了一个组织比较广泛，由许多家族的集合体组成的一个联合体。”[6]由此可知，古代社会不象现在所设想的，是一个个人的集合；在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是一个许多家族的集合体。从而 “原始法律把所关联的实体，即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。”[7]因此，该监护权的设立也毫不例外是与原始法律“同气相求”、共谋“家族利益”以体现家长的权威，以求社会的稳定。
为了更加清晰理清以上脉络，“我们从最初以性为基础，随之以血缘为基础，而最后以地域为基础的社会组织中，可以看到家族制度的发展过程；从顺序相承的婚姻形态、家族形态和由此而产生的亲属制度中；从居住方式和建筑中，以及从有关财产所有权和继承权的习惯的进步过程中，也可以看到这种发展过程。”[8]在这种相继中能洞悉家族制度的时空坐标及其在社会形态更替中的重要位置。正由于家族制度及宗法谱系的显赫地位，故而统治者才会与“家长”“携手联姻”共谋“天下太平”以求“社会和谐演进”。进而抓住监护这一“社会稳定”的致命纽带并殚精竭虑设监护制度以维系“家族”存亡命运。
随着私有制的发展，家族制度的衰弱，个人私有与利益的呼声开始推动原有的家族共有、家族利益。由此，“监护制度的目的渐渐由从保护家族利益为第一转而成为保护个人利益为第一。”[9]这样，便由保护家族利益而变为保护被监护人利益。这种“利益主体”的转变标志着社会文明更进一步，同时也表明监护权趋向光明历程。
综上，我们不难审视出，监护权是附从于“家族利益”而派生的。而通过这种利益的背后则分明烙印着“人格的不平等”——这不仅是基于仅“自权男性市民”享有被真正意义监护的资格和对妇女而言也是极端的侮辱（因其设立监护的唯一且荒谬理由是以女性的轻浮为借口而设性别监护），而且是以“权力”授予监护人为象征“等级区分”。在当时社会形态下，无论是被监护人，还是监护人均是“不平等的人格”的践行，一切均服从于至尊的家长。由于监护权是家长权所塑造的不平等人格集中表现。故其功用也就在于维护家族利益，即便在家族衰微的时候，也是服务于这一终极目的。因为当时除了该集团利益让无数人觊觎以及迫使无数人对此的神往与膜拜外，则别无所求。
“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[10]因此，对于监护权的设立之所以成为可能将是不言而喻的——这与其所受希腊哲学的影响是分不开的。无论是前苏格拉底、苏格拉底、还是柏拉图主义，尤其是斯多葛主义所主张的自然主义思想——这对罗马法的冲击是巨大的。因为“父母和孩子之间的原初的关系，正像夫妻间的关系那样，不仅是由单纯的法权概念规定的，而且是由自然和道德规定的。”[11]对于这种自然而然的关系设权，当然是最自然不过，而对于设权主体也是由于其本身的“自然”本性，为着某种“天然”公益义务而神圣担当。而这些思想元素均与斯多葛主义分不开的。因为“罗马法学家都是斯多葛派的追随者，他们不仅把制定法与自然法而且把道德与法相混淆，认为法是正义、公平、公道的表现。”[12]由此，不难看出该制度在现实世界中找到了自己当然的立足点。
三、   在黑暗的中世纪里寻求“炼狱”中的监护权斗士
马克·布洛赫认为“中世纪，特别是封建时代的生活，自始至终笼罩在私人复仇的征象之下。”[13]斯塔夫里阿诺斯也认为“同古典时期一样，中世纪时期也是以各种侵略——前者是以多里安人、雅里安人及中国周朝人的侵略，后者是以日耳曼人、匈奴人和突厥人的侵略——拉开序幕的。”“在西方，也只有在西方，曾盛行一时的古典文明被连根拔起。因此，唯独西方为新文明的形成彻底扫清了道路……”[14] “在十五世纪，当时一些人文主义者用“中世纪”一词来界定那段长达千年“既黑暗又倒退的历史”，以为这段历史是对古典文明的扭曲或割断。现在，虽然这段历史有一定程度的重估，但在法学者视角里，仍然是黑暗而可怕的。即便如此，在严格意义的历史评判者那里，也逐渐趋于“把它（中世纪）看成是一种继古希腊-罗马文化之后的有历史进步性与必然性的新文化，并且充分认识中世纪人本传统与古希腊-罗马文化传统的非间断性，认识希伯来-基督文化与文艺复兴人文主义的承继关系。”[15]因此，出于对历史的虔诚，让我客观透视这段历史所孕育的“光明”与托生的文明吧！虽然中世纪有其功不可没的历史功绩，但相较而言，其“阴影”在人们的心中仍挥之不去，正如著名的文学家、思想家彼特拉克“尖锐地把现世的黑暗愚昧和古典的光明昌盛对比起来，自然产生了黑暗时代的印象，而他把但丁以来新文化的发展看作新时代的曙光，因此就从时代分期意义上突出了光明-中世纪-近代的历史分期法埋下伏笔。”[16]中世纪是宗教催生而出的产物，整个中世纪充满着神学、宗教气息，社会的各个层面均浸透在“神本主义”血液中，受制于“神本主义”与“神秘主义”的恐怖之下。在如此的社会中，教会是实质的尘世主宰。“教会所争取的，首先是独立于世俗权力之下，然后是凌驾于他们之上，这种斗争可以说是中世纪历史的主要动力。”[17]因此，恩格斯曾言：“中世纪的世界观本质上是神学的世界观。”“教会信条自然成了任何思想的出发点和基础。法学、自然科学、哲学，这一切都由其内容是否符合教会的教义来决定。”[18]总之，“与世俗法迥然不同，教会法是中世纪西欧罗马法和英国普通法之外的另一主要的法律体系”。[19]因此，那时的人们，尽自己所能，管理着城堡和周围乡村的事务，像每个弱小的凡人一样，他们忠于教会的法令。而面对当时的法律，“尽管思想家们有神法与人法的区分，有永恒法、自然法、人为法、神法的区分，但是他们强调的是神法的作用，自然法和人为法都是神法的派生，都要服从神法。”[20]在这里，神法就是基督教圣经。故而在人们的“法律”信仰中，唯有基督教义方是唯一真理，一切世俗均让位于宗教。由此，在世俗社会里所感受到的是一种对人性的普遍压抑：“上帝的道成肉身，克服肉欲精神的自我内省等等。它带来了禁欲的、沉思的僧侣生活，而这才识基督教观念的最纯正的花朵。”[21]这正好透视出当时人们对宗教的那份“敬畏”。因此，在弥漫着浓郁的、阴森气氛世代里，人性是受到压抑扭曲的，从而对监护权而言也在劫难逃。在这里，不仅没有近现代的那种“平等”思潮，反而还将那本森严等级置于“神本主义”中，更让这种权利背后多了一位可憎的“幽灵”。这就是为何马克·布洛赫所说“即使撇开那些时常由贪婪和怒气引发的野蛮吵闹，事实仍然是在绝大多数正常情况下，强烈的群体意识和对个体成员的相当冷漠的态度，非常协调地交汇在一起”[22]的原因。由此，监护权背后多了一位“不可触及的神”以全能全智监护着众生！
如果这是监护权存在的必然支撑的话，那么其必要性呢？前文已述，中世纪也是以一种特有的“宗教”文化承继了古典文明，那么其本身固有的历史使命是不容卸任的，而监护权的固有功能也将毫无保留得以延续。只是随着私有制的进一步推进，生产力的进一步发展，原有的政治社会单位已发生了根本动摇。取而代之的是封建主；同时，加上“个人主义”的嬗变，从而也就让监护权的使命不在以家族利益为己任，而是以新时代的教会、封建主效命。
值得一提的是：“基督把两剑，即宗教和世间的权力都授予了教会。一把是供它使用；另一把是为它使用——世俗统治者根据它的宗旨来使用。”[23]而基督又宣称：“上帝面前人人平等”，故客观上推动人们的“个人主义”觉醒，从而更加推进人们意识趋向文明，逐渐走向近现代“人本主义”。当然，至于监护权的可能性探源，我们不得不面对奥古斯丁对“天上之城”与“地上之城”的界定。他认为，“由自私的爱发展到连上帝也蔑视的爱，造成了地上的城……地上的国来源于暴力。自私统治着这个国，各种自私自利的目的互相冲突，使它终将沦为罪恶的深渊。”[24]另一位具有罗马法学家斯多葛派哲学色彩的法学家，德尔图良也认为，“最根本的恶，不是死而是罪；而犯罪不是个人出于自由意志的自愿行为，而是全体人类从亚当遗传下来的败坏的本性。灵魂的这种恶来自原罪，从某种意义上说，这也是自然的，因为人性之败坏是人的第二天性。”[25]由此可见，当时世俗的人是自私的，可怕而罪恶的，而“在希腊化时期，基督教又更多地吸纳了古希腊、罗马哲学的养料，斯多葛派的禁欲主义，以斐洛为代表的犹太-希腊哲学，新毕达哥拉斯主义、新柏拉图主义的神秘主义都被接纳……”[26]从而又透视着古典人文主义色彩。由此可见，这段历史一方面承继着古典文明的精华和文明成果；另一方面又脱胎出与光明相对的“黑暗”人文主义，于是这种“善”与“恶”既分明又交织，既同生又斗争——不过，在宗教主宰的时代里，无疑是彰显着“罪恶”的人性主义。于是，监护权就在这种混乱、交织的人性中崛起，从而也将促成其自身的不断完善和昭示着光明。
四、   黑暗中崛起了光明，引领监护权走向完美“天堂”
善良的人们，我们正由古罗马伟大诗人维吉尔的引领，穿过了炼狱、地狱，正欣喜若狂、迫不及待地升入天堂，与令人牵肠挂肚的贝雅特丽齐会面。当然，监护权也与我们一道，以便在天堂里体现其应有的光芒。可爱的人们，我们攀岩着光明的阶梯，渐行渐远那沉寂的黑暗。中世纪精神所集中的坚强同一性在时间发展的过程中被打破，原始生命力挣断了历史强加在各民族心灵上的共同的传统枷锁。就这样，新时代以民族生活的觉醒宣告了自己的开始。精神领域的帝国时代也告终了；财富分散，生气蓬勃和丰富多彩代替了中世纪所形成的集中和统一。让人最为欢欣鼓舞的是：“纯粹理论精神的复活是科学的‘文艺复兴’的真正涵义，文艺复兴与希腊思想上的血缘关系，即基于此，这是文艺复兴发展的决定因素。”[27]由此，近代精神本能地有此种亲缘关系。因此，在它热情追逐新生事物的过程中首先抓住了最古老、最深邃、最具厚重与价值的文明成果。在经历了中世纪这段毫无生气、压抑氛围的人们，他们那久久压抑的人性在黑暗与光明交错的那瞬间，如脱缰的野马，欢腾狂喜、沐浴自由清新空气的美好，如饥似渴地汲取由人文主义运动所揭示的古代文明成果。
透过历史的“窗”，我们可知，“作为一种意识形态，希伯来-基督教文化毕竟强调以理性压抑人的自然感情与感性欲望，在人与上帝之间，原欲与理性之间；首先强调的是上帝和理性，而且，原欲被看成邪恶，人也是‘原罪’的，需要上帝的垂恩。所以，这种文化是以抑制人的主体性为前提的，它无疑有人性取向上的单维性、片面性。从而带有人性的压抑、失落、甚至异化。”[28] “因此，弥漫在整个中世纪欧洲精神文化以及社会生活领域的，并不是科学理性和人的自由意志，而是蒙昧主义和上帝至上思想，人的理性在相当程度上处于沉睡状态。”[29]故这种知性意义上的理性沉睡与自然意义上原欲的沉睡是相似的，均是中世纪人主体性失落和萎缩的表现。正如英国的亚·沃尔夫言：“中世纪对自然现象缺乏兴趣、漠视个人主张，其根源在于一种超自然的观念，一种向来世的思想占据支配地位，与天国相比，尘世是微不足道的，今生充其量不过是对来世的准备。”[30]
中世纪的那种“陈腐”与糟糕并没有束缚、阻止文明先驱者的步伐，更没有击溃他们抗争的勇气，但丁以特有的方式将沉睡的“人”呼唤了过来，并引领他们走向光明，反神权，以人性反神性，以人本反神本，以个性自由反禁欲主义等等，也正是基于这种既对古典文化的欣然承继，对中世纪基督文化决然的反叛，才显示出文艺复兴运动那鲜明的思想解放，个性解放及文化进步与社会变革的历史意义。
如果说中世纪是以神本主义思潮为主导的话，那么近现代则以人本主义为主流思想。其“总的思想是要将个人从家庭的或经济的既定秩序中；从行业的或宗教的规则中解放出来。从民法，我们可以看到著名的人权宣言所提出的政治原则的体现。因此，共和国的口号，只需稍加变动就可被引用，即自由、平等和政教分离。”[31]故独立、自由、平等及政教分离便成为人们所弘扬的主张和践行的法则，人是生而自由的，这是人性的产物。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”[32]而人之所以能享受自由，这是得恩于“平等”的馈赠，在某种意义上，平等是纯粹人的手段；而自由则是纯粹人的目的。只要当人具有该两者品质，方能得以完满“人格”。正如李锡鹤所言：“传统之所以传统，不在于已成过去，而在于制造了等级；现在之所以现在，不在于正在发生，而在于人格平等。”[33]而至于人格，首先体现在政治人格，而享有民事人格，未必享有政治人格。亚里士多德的这两个定义，揭示了政治人格在全部中的主导地位，从而预示了政治人格将晚于民事人格获得解放的命运，而完全纯粹意义上的民事人格又是以政治人格为前提方能体现的。故在近现代经过文艺复兴那具有颠覆意义的运动，将政治人格从“彼岸”找了回来，赋予了广大的民众，以此让民事人格精神焕发、青春依旧。而“伦理学上的人格主义以每个人都具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，将尊重每个人的尊严上升为最高的道德命令。”[34]从而，“在身份关系中，不是目的社会结合，而是本质社会结合，每一个人以整个人格，与他人为全面的结合。”[35]
通观以上，监护权该欣慰了，因为它所辖的人啊，是从等级秩序中解救而出的独立、自由、平等的人，是纯粹、严格、真正意义上的人。这是历史文明进程的必然，是历史文明层层推进的结果。无论是监护人还是被监护人均是处于同一人格位阶，权利位阶，是对话式的，而不是“阶梯式的”。从而也将赋予监护权应有的活力与朝气。正是基于人格本身独立、自由与平等，我们才会让所有主体均有资格参与其应当享有的权利与履行其应尽的义务。一方面缘由“天赋人格”，另一方面是世俗伦理意义人格，即“每个人都具有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人。”[36]因此，当某些主体缺乏相应的行为能力去实现自己的民事意愿时，我们就不可熟视无睹、置之不顾，而应该想方设法为其创造条件，让每个人均能够得以独立、自由、平等去体现自己的尊严与价值；同时，“当该人的愚蠢行为伤及他人或即使其邪恶或愚蠢没有直接伤到他人，他的榜样作用也是有害的，我们若为那些看到或知道他的行为就会学坏或者走入歧途的人们着想，也应当强迫他去控制他自己……而人们所要求的只是防阻一代又一代的后人不要在他们先人曾经失足致死的同一悬崖边上再坠落下去。”[37]因此，监护权的设计应运而生，从而为被监护人的民事意愿实现建构了一座通往市民社会的桥梁。让他能“随心所欲”沐浴当代春风。当然，建构这座桥梁并非随意指定人就可胜任。因为在文明的血缘中潜伏着中世纪“自私”恶魔。对此，卢梭早已灼见到了文明社会的那种腐蚀性格并痛切地表达了对人类已然状态种种诘难。他说“自然曾使人幸福而善良，但社会使人堕落而悲苦。”[38] “从造物主手中出来的时候，一切都是好的，到了人的手里，一切都变质了。”[39]从而，在人们欢呼文明成果的同时，曾经屡建功勋的“自然权利哲学在把人的自然需要进而将人的权利提升至前所未有的高度的时候，也亵渎了人的权利，亵渎了人的存在，原来人就是由自然欲望构成的存在，丝毫没有崇高和神圣性而言，他们整日醉心于自己的生活盘算。”[40]这“恶魔”却乘人不备悄然壮大了，并进一步蛊惑着人心。于是，人们自私、欲望越演越烈，人性恶更加凸现其应有的伦理地位。因此，为了让被监护人更好的实现自己的民事意愿，作为政府就不可袖手旁观，而应该从制度上进行监督，以防恶人的动机得逞。这一点，我们可以从《德国民法典》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及英美法不断修正，演变得以证实。
参考书目：
[1] 美]路易斯·亨利·摩尔根．古代社会[M]．北京：商务印书馆．1977．8-12．
[2] 意]彼德罗·彭梵得．黄风译．罗马法教科书[M]．北京：中国政法大学出版社．1992．169．
[3] 史尚宽．亲属法论[M]．北京：中国政法大学出版社.2000．694．
[4] [古罗马]查士丁尼．法学总论[M]，北京：商务印书馆．1989．29．
[5] 同[1]．6-7．
[6] [英]梅因．沈景一译．古代法[M]．北京：商务印书馆．1959．72．
[7] 同上． 73．
[8] 同[1]．7．
[9] 江平米健．罗马法基础[M]．北京：中国政法大学出版社．2004,142．
[10][英]休谟．人性论（上册）［Ｍ］．北京：商务印书馆．1980,6．
[11] [德]费希特．自然法权基础[M]．北京：商务印书馆．2004,352．
[12] 谷春德.西方法律思想史 [M].北京:中国人民大学出版社.2000,49.
[13][法]马克·布洛赫 .封建社会[M].北京:商务印书馆.2004,219.
[14][美]斯塔夫里阿诺斯 .世界通史（上册）[M].上海:上海社会科学院出版社2002,327.
[15]蒋承勇.西方文学“两希”传统的文化阐释[M].北京:中国社会科学出版社.2003,64.
[16]朱龙华.意大利文艺复兴的起源与模式[M].北京:人民出版社.2004,6.
[17][美]G·F·穆尔.基督教简史[M].北京:商务印书馆.1981,164.
[18].马克思恩格斯全集[C].北京:人民出版社.1965. 21.545.
[19]彭小瑜.教会法研究[M].北京:商务印书馆.2003,11.
[20]同[12].58.
[21][德]海涅 .论德国[M].北京:商务印书馆.1980,208.
[22]同[15].234.
[23]同[17].174.
[24]同[17]．162．
[25]同[17]．104．
[26]同[15].65.
[27][德]文德尔班.哲学史教程（下卷）[M]，北京:商务印书馆.1993,471.
[28]同[15]2003．134．
[29]同[15]．137．
[30][英]亚·沃尔夫.十六十七世纪科学技术和哲学史（上卷）[M]北京:商务印书馆.1984,5.
[31][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博 .法国民法总论[M].北京:法律出版社.2004,92.
[32][法]卢梭.社会契约论[M].北京:商务印书馆.2003,5.
[33]李锡鹤.民法哲学论稿[M].上海:复旦大学出版社.2000,89.
[34][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].北京:法律出版社.2003,58.
[35]姚辉 .民法的精神[M].北京:法律出版社.1999，63.
[36]同[34].120.
[37][英]密尔.论自由[M] 北京:商务印书馆.1959，95-96.
[38][法]卢梭.论人类不平等的起源和基础[M].北京:商务印书馆.1996，120.
[39]同上．17．
[40]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].山东:山东人民出版社.2003，287.
A Probe into the Ethics Transition of Guardianship
               Li Qiang
(southwest university of political science and law ;chongqing 400031)
Abstract: Transferred from the Roman Law, guardianship, so far with the development of society, economy and culture, has varied in connotation as well as denotation. However, what we can not ignore is the value ethics which results in the existence and development of guardianship. Therefore, this article tries to probe into the fountain of the aforesaid transition from viewpoint of the inevitability and necessity of its initiation and development. Moreover, it will examine the significance of the developing and building of the guardianship within the frame of value ethics.

Key Words: Guardianship； Ethics； Personality

[*] 作者简介:原名李强, (1977- ), 男，四川内江人,现西南政法大学2004级民商法硕士研究生.

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