《合同法》预期违约形态及构成要件之比较

发布日期：2004-02-17 文章来源：互联网

　　预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。预期违约的构成要件也包括明示毁约的构成要件和默示毁约的构成要件。

　　预期违约制度在英美法系国家已经发展成为较为成熟的一项合同制度，预期违约的概念、形态及其构成要件也比较明确、具体并被普遍接受。

　　根据我国《合同法》第108条、第94条、第68条、69条和第7章的规定，在与英美法上的相关概念进行比较的基础上，可以概括和归纳出中国法上的各种具体预期违约形态的概念及其构成要件。

　　（一）明示毁约

　　1.概念

　　美国《合同法重述》（2版）第250条规定，只有在“一方当事人的行为是自愿的、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约。”据此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方作出违约的表示。

　　美国《统一商法典》第2—610条，采纳了柯宾的观点，将明示毁约表述为“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言会发生重大合同价值损害”。据此，毁约方必须是表示在履行期到来后不履行合同义务，会造成对方重大合同价值损害。这里，对于重大损害的造成，可以理解为是因为不履行合同主要义务或者根本义务所致。根据美国法，明示毁约是指，一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示，将在履行期到来时不履行合同主要义务。

　　我国《合同法》第1108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”其中，当事人一方，在履行期限届满之前，明确表示将不履行合同义务的，构成明示毁约；当事人一方，在履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行合同义务的，则构成默示毁约。因此，根据中国法，只要当事人一方，在履行期届满之前，明确表示将不履行合同义务，就应当承担明示毁约的违约责任，而不论该义务是否为主要义务。

　　中国法上的明示毁约，指的是“当事人一方在履行期限届满之前明确表示将不履行合同义务”。

　　2.构成要件

　　（1）英美法

　　根据英美国家的判例和立法，构成明示毁约，应当具备下列要件：

　　第一，明示毁约方必须明确地、肯定地向对方作出违约的表示。

　　只有在一方无条件地、肯定地提出毁约时才构成明示毁约。明确的意思表示，表明违约方的违约意图是明确的而不是含糊不清的，肯定的意思表示，表明违约方的违约意图是不附任何条件的，且这种表示是最终的表示。明示毁约方的主观状态是故意。

　　有一种观点认为，由于违约方在作出提前毁约的表示后，可能会在履行期到来之前撤回其意思表示；因此，在违约方作出了预期违约的表示以后，另一方（相对方）应向违约方发出一种要求其撤回毁约表示的催告，才能最后证实违约方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约。这种观点是值得商榷的。美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到来之前撤回其预期违约的表示，除非受害人（相对方）在其撤回前已经采取救济措施（第2—611条），解除了合同。据此，催告可以作为一种手段利用，但相对方不必以催告作为确定构成明示毁约的必经程序。

　　第二，必须明确表示在履行期到来时不履行合同义务。

　　只有在履行期尚未到来之前，一方明确提出其在履行期到来时将不履行合同义务，才构成明示毁约。预期违约方向相对方所作出的意思表示，必须明确地包含了将要违约的内容；如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为构成明示毁约。［1］第三，必须明确表示不履行合同的主要义务?是重大的不履行。

　　要求具备该要件，是与英美法上明示毁约可以导致的解约后果相联系的。明示毁约往往对相对方的利益构成重大威胁，将严重损害其期待利益。如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行合同的主要义务，则一般不会妨碍合同的主要目的的实现，因而不构成明示毁约。正如有的学者所指出的那样，这种拒绝履行应是使相对方从合同履行中获得的利益受到重大影响，致使其合同目的落空。

　　不区分拒绝履行的程度，任由相对方在将发生明示毁约的情形下解除合同并请求损害赔偿，不但对债务人苛刻，而且对整个社会无益。正是基于这一点，《联合国货物销售合同公约》（以下称《公约》）强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”，“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示毁约。

　　第四，明示毁约无正当理由。

　　明示毁约可因各种原因引起，如将一特定物数卖后而向部分买主明示毁约，也可能因预见到履行期限到来时市场行情将对自己不利而提前毁约。如果债务人仅仅表示因为履行义务有困难、经济状况不佳、市场行情变化、原材料供应不足等，不具备正当理由，拒绝履行义务，则构成明示毁约。

　　在这里所说的正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由，这些理由主要包括：

　　a、债务人享有法定解约权；

　　b、合同具有无效的因素，债务人要求宣告合同无效；

　　c、债务人因合同显失公平而享有撤销权；

　　d、合同关系自始不存在或条件不成熟。如一方认为合同已成立，实际上因为双方尚未达成协议，因而不成立；

　　e、债务人享有抗辩权。如享有同时履行抗辩权或者不安抗辩权；

　　f、有法定的免责事由，免除履行合同义务，并不承担违约责任。如因为不可抗力致使合同不能履行等。

　　明示毁约方无正当理由而作出毁约表示的，表明违约人主观上具有过错。在具有正当理由的情况下，债务人拒绝履行义务乃是正当行使权利。

　　值得注意的是，若合同一方提出将在履行期到来时不能履行合同，这是否构成明示毁约﹖美国学者柯宾指出：“一个关于履行不能的声明可能被这样作出，以致使对方有理由认为它是一个确定的拒绝履行……如果情况是这样，即不可能存在任何撤回该声明或者随后履行，且违约现在可确定要发生，那么似乎没有理由不将这种情况包括在预期违约理论之中。”当然，不能简单地将履行不能的表示均当作明示毁约处理。如果非因当事人的过错导致履行不能，则当事人提出履行不能是合理的，不能按违约处理；如果涉及到合同无效或可撤销因素，则合同应按无效或可撤销合同处理。

　　（2）中国法

　　根据我国《合同法》，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同义务，又无正当理由的，构成明示毁约，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

　　中国法对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说，只要具备英美法上的明示毁约构成要件中的第一、第二和第四要件，即：明示毁约方必须是明确地、肯定地向对方作出违约的表示，表示在履行期到来时不履行合同义务，不履行合同义务并无正当理由，则构成明示毁约。

　　违约责任制度的基本原理表明，只要违反合同义务，主要义务也好，次要义务也好，均构成违约；除依法免除责任的以外，违约方应当承担违约责任。该原理应当适用于预期违约。这在理论上是科学的，在实践上是可行的，对合同双方当事人也是有积极意义的。

　　预期违约可以是部分违约，而且是非主要义务部分的违反。明示毁约方表示将不履行合同部分义务的，而且是非主要义务的，相对方也应当积极采取措施，避免造成更大损失，同时要求毁约方承担预期违约责任。不过，这种情形下，相对方不得主张解除合同。

　　当然，明示毁约也可以是“不履行合同主要债务”，但相应的后果是相对方可以解除合同，并要求毁约方承担违约责任。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。

　　英美法上的明示毁约的构成要件中的要件三与其他三个要件一起用于确定明示毁约的构成；四个要件具备，构成明示毁约；针对所有的明示毁约，相对方均可以解除合同。可见，在内容上，英美法四要件中的要件三是与我国《合同法》第94条第2项的规定基本相同，即“明确表示不履行合同主要义务”；在功能上，英美法四要件中的要件三是与我国《合同法》第94条第2项的规定也基本一致。所不同的是，我国《合同法》第94条第2项的规定，是独立适用的；解除合同只适用于“不履行合同主要债务”的明示毁约，而不能适用于中国法上明示毁约的其他情形。

　　不区分不履行义务的程度，任由相对方在将发生不履行的情形下解除合同并请求损害赔偿，不但对债务人苛刻，而且对整个社会无益。适用中国法三要件确定明示毁约的构成，其方法是科学的，确定的范围是准确的，对合同当事人（尤其是相对方）的保护是全面的和合理的，而且解除合同只适用于“不履行合同主要债务”的明示毁约。中国法关于明示毁约的规定，有利于更好地规范交易活动和维护交易秩序。

　　（二）默示毁约

　　1. 概念

　　设立默示毁约制度，允许债权人采取一定的救济措施，控制或者消除因债务人可能违约而蒙受损失的危险，防止未来实际违约发生，尽量减少损失和预防纠纷，对维护交易秩序和安全十分必要。

　　尽管中国法上的默示毁约在规定形式、内涵、构成要件以至法律后果上与英美法都存在不同。但是，两者都是由各自一系列具有内在有机联系的规则构成的独立而完整的体系。

　　（1）英美法

　　根据英美法，默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人预见到另一方在履行期限到来时将不会或不能履行合同义务”。或者可以这样说，“合同一方当事人的自身行为或者客观事实预示其将不履行（包括不会履行和不能履行）合同义务”。

　　默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险。默示毁约与明示毁约都是预期违约，都是发生在合同有效成立后至履行期届满之前，并都构成了对债权人的期待债权的侵害，相对方均可以要求预期违约方承担违约责任。

　　默示毁约在性质上违反了合同当事人应“相互寄予期望”的原则。合同作为双方自愿达成的协议，是在双方相互信赖的基础上产生的。相互寄予履约的期望和利益，是合同的价值体现。［2］如果一方在未来不履行或不能履行合同，辜负相对方的期望，那么将使相对方基于合同享有的利益有可能丧失。因此，默示毁约制度有利于保护相对方的期望和利益。

　　（2）中国法

　　经验表明，大陆法系国家一般不承认默示毁约，而是设立不安抗辩权制度。但是，我国《合同法》规定了不安抗辩权，也规定了默示毁约。［3］这为建立有中国特色的预期违约制度奠定了基础。

　　我国《合同法》第108条的规定，隐含“当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的，”构成默示毁约，“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的内容。《合同法》第94条第2项的规定，隐含：“在履行期限届满之前，当事人以自己的行为表明不履行合同主要债务”的，构成默示毁约，相对方“可以解除合同”的内容。

　　根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。

　　我国《合同法》第68条规定了不安抗辩权。在异时履行的双务合同中，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，诸如经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉等情形，可以中止履行先行给付义务，直到对方在合理期限内恢复履行能力或者提供适当担保；否则，相对方可以解除合同（第69条）。据此可以得出这样的结论，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”，那么，则证明对方确实“丧失履行债务能力”，即不具备自行履约能力，与英美法上的另一方“不能履行合同义务”大体一致。显然，这属于典型的默示毁约。

　　在规定形式上，中国法上的默示毁约与英美法不同，其中，中国法关于不安抗辩权的规定，是默示毁约规则的一个重要方面。

　　在内涵上，中国法上的默示毁约与英美法并不完全相同。根据中国法，默示毁约包括两种情形，一是在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明其不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的情形，二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失履行债务能力”（不具备自行履约能力）的情形。

　　所以，中国法上的默示毁约，包括“自己行为”表明的默示毁约和不安抗辩权后的默示毁约两种类型。

　　（3）默示毁约与明示毁约的区别

　　默示毁约不同于明示毁约，主要表现在下列两个方面：

　　第一，在默示毁约的情况下，债务人未明确表示他将在履行期到来时不履行合同，只能从其履约的准备状况、经济能力、信用情况等，证明其将不履行合同义务（包括不具备自行履约能力），或者其“自身行为”表明其将不履行合同义务。对此，必须有确凿的证据支持。明示毁约则是违约一方明确肯定地表示将不履行合同义务。

　　第二，默示毁约对期待债权的侵害不象明示毁约行为那样明确肯定，债务人对违约的发生主观上可能出于过失，也可能是出于故意。明示毁约对期待债权的侵害是明确肯定的，债务人的主观状态是故意。

　　2. 构成要件

　　（1）英美法

　　美国《统一商法典》第2—609条的规定：“a、买卖合同双方都负有不辜负对方要求自己正常履约的期望的义务。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务；只要这种中止在商业上合理。b、在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否充分，应根据商业标准来确定。c、接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。d、一方收到另一方有正当理由的要求后，如果未能在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，即构成违约。”

　　根据英美法系国家的立法和实践，构成默示毁约，应具备如下三个要件：

　　第一，一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同义务。预见的情形包括两种，一是没有能力履约，如支付能力欠缺、负债过多无力清偿等；二是不履行合同，如失去商业信誉、已将全部或部分货物转卖他人等。

　　第二，预见有确切的证据支持。预见毕竟只是一种主观判断，为了保证此种预见具有客观性，就必须要借助一定的判断标准。否则，必然导致滥用中止合同权的现象发生。

　　就判定标准而言，主要有两个标准。一是《统一商法典》标准，即“有合理的理由认为对方不能正常履行”（《统一商法典》第2—609条）。“合理的理由”是个比较抽象的标准，在实践中法官对此有多种解释，如一方当事人出现严重的资金困难，一方当事人没能履行相关的合同义务等，均被认为有“合理的理由。”可见，“合理的理由”是一条弹性比较大的标准。二是《公约》标准，即《公约》第71条规定的中止履约的三个标准：一是对方履行义务的能力有严重缺陷，二是对方的信用有严重缺陷，三是债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明届时他将不会或不能履行。《公约》规定的这三个标准较之于美国《统一商法典》规定的标准更客观、具体，更具有可操作性。

　　第三，中止履行并要求提供充分履约保证，被要求提供履约保证的一方未在合理期间内提供充分保证。一方预见到另一方不能或不会履行合同后，即使其理由十分充分、证据十分确凿，但仍不能确定对方构成默示毁约。该要件的设定对于确定构成默示毁约是必要的。

　　预见的一方要求对方提供履约保证，是保障合同得到遵守的重要措施。美国学者怀特（James Whites）曾指出：要求提供履约的保证是在“涉及一方当事人预先违约时，公正解决纠纷的法律措施。”债务人是否能够提供履约保证，是确定其是否构成默示毁约的重要标准。［4］单纯预见到对方将不履行或不能履行合同，不能视为已经构成默示毁约。有一种观点认为，“合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不能履行合同”，就构成默示毁约。［5］这种说法是武断的。一方面，一方预见到另一方届时不能履约，只是其根据某些事实所作出的主观判断，该判断可能与实际情况存在差异；预见方往往很难准确地知道债务人的履约能力和情况。另一方面，债务人毕竟没有作出违约的表示，他可能会通过各种努力而使合同得以履行，甚至在自己确无履约能力时第三人代为履行。如果允许债权人以对方“简单的”默示毁约为借口而中止履行，对交易秩序将非常不利。所以，预见方要求对方作出履约保证，可以起到证实自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理的期限内提供履约保证，则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。

　　构成默示毁约的上述三要件，在普通法系国家得到普遍接受。

　　（2）中国法

　　中国法上的默示毁约在规定形式上、内涵上与英美法存在差异，这必然导致在构成要件上要求的不同。

　　中国法上的默示毁约包括“自己行为”表明的默示毁约和不安抗辩权后的默示毁约。据此，可以将中国法上默示毁约的构成要件区分两种类型，分别加以分析和论述：一类是“自己行为”表明的默示毁约的构成要件，二类是不安抗辩权后的默示毁约的构成要件。

　　“自己行为”表明的默示毁约的构成要件。根据《合同法》第108条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行合同义务的，相对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。显然，这是针对预期违约中的默示毁约形态的，而且是以“自己的行为”表明不履行合同义务的默示毁约。据此，在履行期限届满之前，只要当事人“自己的行为”表明不履行合同义务，即构成默示毁约。

　　构成“自己行为”表明的默示毁约，应当具备以下两个要件：

　　第一，必须是毁约方以“自己的行为”表明其不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务），毁约方主观上有过错。这里的“自己的行为”通常表现为作为行为，与《公约》规定的判断默示毁约的标准三，即‘债务人在准备“履行合同或履行合同中的行为表明届时他将不会或不能履行”’，是基本一致的。诸如，当事人将作为合同标的物的特定物先行售与他人（将导致完全不履行），当事人将部分自产货物售与他人而将无法按合同约定的数量交付货物（将导致部分不履行），以不符合质量要求的原材料生产根据合同应当交付的货物（将导致不适当履行）等。

　　在主观上，就“自己的行为”本身而言，毁约方肯定是出于故意；但是，相对毁约的后果而言，毁约方一般出于故意，也可以是出于过失。

　　第二，有确切的证据支持。这实际上讲的是举证责任。毁约方以“自己的行为”表明不履行合同义务，虽然不是肯定明确地表示毁约（不是明示毁约），但据此可以被断定其将不履行合同义务，侵害相对方的期待债权。所以，相对方要求毁约方承担违约责任，必须有足够的证据支持其判断。

　　根据英美法，确认默示毁约的构成，需要经过一个“要求提供保证”的中间环节。我国法律并不要求这样一个环节。但是，在实践中，当事人在把握不准的情况下，以协商的方式请求对方提供适当担保，不失为一种稳妥的做法，更何况行使不安抗辩权的某些情形与“自己行为”表明的默示毁约难以区分。

　　不安抗辩权后的默示毁约的构成要件。我国《合同法》第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

　　发生上述有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，经过行使不安抗辩权，如果结果是对方“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”，那么，则证明其确实“丧失履行债务能力”，即不具备自行履约能力，因而不能履行合同义务。这当然是默示毁约的典型情形。

　　构成不安抗辩权后的默示毁约，应当具备以下两个要件：

　　第一，行使不安抗辩权，中止履行合同，并通知对方。“默示毁约的构成要件是首先要求先履行的一方行使不安抗辩权，暂时中止合同的履行，并及时通知对方。”［6］不过，需要特别指出的是，这里的默示毁约应当限于不安抗辩权后的默示毁约。

　　当事人只能在具备合同法规定的条件下行使不安抗辩权，中止履行合同；否则，应当承担违约责任。在异时履行的合同中，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，诸如经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉等情形，可以行使不安抗辩权，中止履行合同，以避免遭受更大损失。

　　分析《合同法》第68条所列举的“经营状况严重恶化”，“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，“丧失商业信誉”和有确切证据证明对方“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，可以看出，产生上述情形的原因多样，可能是市场原因造成的，可能是经营管理不善所致，也可能是债务人出于故意甚至是恶意。

　　行使不安抗辩权，应当负举证责任，即必须有确切的证据证明对方确有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形存在?否则?就不具备合法性。滥用不安抗辩权，没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　当事人依照《合同法》第68条的规定行使不安抗辩权而中止履行的，应当及时通知对方。这是行使不安抗辩权的当事人的一项附随义务［7］。

　　第二，毁约方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保。

　　没有发生丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，谈不上不安抗辩权，更谈不上不安抗辩权后的默示毁约。但是，发生了丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，并不直接构成默示毁约，也未必必然导致默示毁约。

　　行使不安抗辩权后的结果，如果是“对方在合理期限恢复履行能力，或者提供适当担保的”，那么，应当恢复履行；如果是“对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的”，那么，则证明毁约方确实“丧失履行债务能力”，即不具备自行履约能力，相对方可以解除合同。

　　无意毁约的债务人，要求相对方恢复履行的，应当在合理期限内设法恢复履约能力，或者在合理期限内主动提供适当担保，除非相对方行使不安抗辩权不当。何谓适当担保？只要债权人认为可以接受，那么就是适当；但是，一般情况下被认为是充分而且可以接受的担保，债权人不接受的，则属不合理要求。［8］根据英美法，确认默示毁约的构成，必须经过一个“要求提供保证”的中间环节，对方不能提供充分保证则被认为表明不能履行合同。针对不安抗辩权后的默示毁约，我国法律以一种不同的方式规定了担保，即担保不是由相对方向对方要求提供的，而是对方可以主动提供；对方未提供而且未恢复履约能力的，被认为不能履行合同。应当指出的是，我国法律并不排斥相对方在中止履行时要求对方提供担保。事实上，不安抗辩权后的默示毁约，在一定意义上，是经过中间环节的自己行为表明的默示毁约。

　　还有一点值得注意：中止履行后，对方提供了担保，默示毁约并未形成，这种中止履行是否会影响该合同的按期履行？如果提供履约担保以后，仍有足够的时间准备履行，应当按期履约。如果提供履约担保后，已临近履行期，无足够的时间准备履行，而且这种情形的发生确因中止履行所致，则应确定新的履行期，以弥补中止履行所占用的时间。［9］这种观点是有一定的道理，因为债权人在有确凿的证据要求债务人提供履约保证的，乃是正当行使权利的表现；若债权人因此不能如期履约，不应承担迟延责任。对债务人来说，不能如期履约，确是因债权人中止履行所致，其对迟延的发生并无过错，应当考虑扣除中止履行的时间，确定新的履约时间。

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