《侵权责任法》规定共同侵权责任若干问题研究

　　共同侵权责任的规则究竟应当如何规定，是制定《侵权责任法》中必须解决的一个重大问题，对此，学者和司法机关的意见并不完全一致。今年9月24日至27日，大陆立法机关组织部分民法专家和民事法官对《侵权责任法》起草中的主要问题进行讨论，其中一个重要议题就是如何规定共同侵权责任问题。我结合这次讨论的基本情况，就以下五个基本问题，分析不同意见，提出我的看法。

　　一、关于如何共同侵权行为本质属性的问题

　　共同侵权行为的本质属性究竟是什么，是规定共同侵权责任中争论最大的问题。关于共同侵权行为的本质特征，学说有意思联络说、共同过错说、共同行为说、关连共同说等多种立场。意思联络说认为，共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。反之，如无主体间的意思联络，则各人的行为无法统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 共同过错说认为，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同故意或者共同过失，因而共同加害人应当共同承担责任。 共同行为说认为，共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同损害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 关连共同说认为，共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。

　　上述各种主张可分为两种基本观点：前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。在我国大陆侵权法的司法实践和理论研究中一直采纳共同过错说，但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）在承认主观主义立场的同时，也承认了客观主义立场，将二人以上既没有共同故意也没有共同过失但行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权行为，应当承担连带责任。

　　在《侵权责任法》的立法中，立法机关仍然采取《民法通则》第130条规定的内容，即：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”立法机关的倾向性意见是，上述条文的内容，就是包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权，共同的行为造成一个结果，原因行为和损害结果不可分的，同样可以认定为共同侵权行为，同样要承担连带责任。 以王利明教授为代表的学者反对这样规定，认为共同侵权的本质特征应当是主观标准，只有具备共同过错要件才能构成共同侵权行为。多数学者的意见认为，将共同侵权行为适当扩大，对保护受害人的利益是有益的，因此，共同侵权行为的本质特征可以适当向客观标准扩大，因此，可以采用这样的条文内容，并加以适当的解释。

　　从侵权法的历史发展观察，共同侵权责任是不断发展的。在罗马法的私犯制度中，存在共同侵权行为的简略规定，甚至对一些教唆、帮助行为也有规定。《法学总论－－法学阶梯》规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。” 在一些特殊场合，例如由家畜造成的损害，如果由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。 《法国民法典》对于共同侵权行为没有做具体规定，在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。 《德国民法典》第830条规定了共同侵权行为以及共同危险行为，第840条规定共同侵权行为的连带责任。德国法的这种立法对于后世的侵权法立法具有极大的影响。英美法系国家侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。 《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。” 此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：（1）行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为；或（2）行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或（3）行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。 在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。 不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindell V. Abbort Laboratories），由于不能确认当时生产乙烯雌粉的5家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂共同承担连带赔偿责任。

　　在大陆学者的著作中，对于共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立场。在最早的民法教科书即《中华人民共和国民法基本问题》对此就采取共同过错的立场，认为共同侵权行为的构成需要数人具有共同故意或者共同过失。一般认为，决定共同侵权行为的本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系；关连共同说强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联结在一起，将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。 在改革开放之后最早的民法教科书《民法原理》中，认为几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联络，或者有共同过失，即具有共同过错。 近年来，有些学者采取扩大连带责任适用范围的立场，把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为，构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各个加害人过错的具体内容是相同的或者相似即可。

　　从立法和司法的历史和现实分析，共同侵权行为及连带责任的立法基础主要在于以下几点：第一，置民事权益受损害之人以更为优越的法律地位。数人共同侵害他人权利，无论是从加害人的数量上还是侵权行为的危害上，社会危险因素显然超过单独侵权行为，给受害人造成的损害更为严重。法律确定所有参加共同侵权行为的加害人均须对受害人承担连带责任，因而使受害人处于十分优越的地位，能够最大限度地避免损害赔偿请求权不能完全实现的可能。第二，加重共同侵权行为人的责任，惩戒民事违法，减少社会危险因素。在共同侵权行为中，让共同加害人承担连带责任，从而使某一个共同加害人的行为无论与结果发生多大的原因力，都不能只承担自己应承担的那一份责任，而是要承担全部责任。这些规则都是为了加重共同侵权行为人的责任，不仅起到受害人一般权利的保障目的，而且更从一般预防的角度，惩戒民事违法行为，警诫社会，教育群众，最大限度地减少社会危险因素，预防侵权行为，使民事权利在普遍意义上得到保障。因此，争论共同侵权行为的本质特征的焦点，实质上就是立法者认为应当如何界定连带责任范围大小问题。采取客观标准界定共同侵权行为的本质特征，其后果无非是使连带责任范围有所扩大，使受害人得到更好的保护，更有利于预防共同侵权行为，并没有不好的社会效果。

　　正因为如此，共同侵权行为的本质特征应当从主观标准向客观标准过度，可以借鉴我国台湾地区民法中关于共同侵权行为的本质特征为关连共同的立场，将共同侵权行为分为主观的关连共同和客观的关连共同。台湾地区民法第185条规定共同侵权行为的立法理由认为：“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（即意思及结果均共同），各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（即结果共同）亦然。”其采纳的立场主要是意思联络说，但作为特殊情况，结果共同者也认为是共同侵权行为。可见，立法采取了两个标准，在实务上也是如此，前者为意思联络，后者为关连共同，各行为既无意思联络，又无关连共同者，非共同侵权行为。 司法解释认为，民法上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。 1978年台上字第1737号判决书重申这一立场。

　　参考上述立场，可以认为，数人共同不法侵害他人权利，对于被害人所受损害，所以应负连带责任，系因数人的侵权行为具有共同关连性。所谓共同关连性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。关连性分为主观的共同关连性与客观的共同关连性。主观的共同关连性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害均应负连带责任。客观的共同关连性，为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为，其共同关连性乃在于数人所为不法侵害他人权利的行为，在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。

　　应当看到的是，关于共同侵权行为的本质特征问题，并不是一定要在《侵权责任法》中解决的，而是一个需要由学理和司法实践解决的问题。因此，《侵权责任法》并不一定要表述共同侵权行为的本质特征，条文中表述为共同侵权行为应当承担连带责任即可。在学理上和实践中，应当以关连共同说作为解释共同侵权行为本质特征的基本立场，放弃现行司法实践中的以行为直接结合和间接结合作为判断共同侵权行为的基本标准，采用数人行为具有主观的关连共同和客观的关连共同，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。不具有关连共同的，不构成共同侵权行为，不承担连带责任。

　　二、关于如何规定共同侵权行为类型的问题

　　在2002年《侵权责任法草案》中，只规定了共同侵权行为和共同危险行为，没有规定其他共同侵权行为类型。对于《侵权责任法》应当规定哪些共同侵权行为类型，我的意见是：

　　（一）共同侵权行为的基本类型划分

　　对于共同侵权行为究竟有些类型，学者有不同见解。第一种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害以及无意思联络的共同侵权。 其中合伙致人损害，是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，全体合伙人共同承担连带责任。第二种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为，应当纳入典型的共同侵权行为之中。 第三种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为。 第四种主张认为，共同侵权行为只包括典型的共同侵权行为和共同危险行为。

　　研究共同侵权行为类型，应当解决好这样几个问题：第一，教唆行为与帮助行为不宜作为独立的共同侵权行为类型，理由是共同侵权行为的行为主体，是共同加害人。共同加害人按其行为特点，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实行的行为，都是主观关连共同的共同侵权行为，没有必要将其作为独立的共同侵权行为类型。第二，合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为，仅仅是共同侵权行为的具体表现，因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。第三，无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。根据这样的思路，可以将共同侵权行为分为以下四种类型：

　　1．主观的共同侵权行为

　　主观的共同侵权行为就是主观关连共同的共同侵权行为，是有意思联络的共同侵权行为，即数人基于主观故意而共同侵害他人造成损害的共同侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说，只有实行行为人的共同侵权行为是简单的共同侵权行为；而包括教唆行为人和帮助行为人的共同侵权行为，是复杂的共同侵权行为。

　　2．客观的共同侵权行为

　　客观的共同侵权行为就是客观关连共同的共同侵权行为，我曾经将其叫做视为共同侵权行为，是指数人没有共同故意或者共同过失，各自的行为相互结合，共同造成同一个损害结果的侵权行为。这种侵权行为虽然不具有共同侵权行为主观上的特征，但由于其行为人之间行为的相互结合的关连性，并且造成了同一个损害结果而不可分割，而形成了一个侵权行为，行为人之间应当承担连带责任。

　　3．共同危险行为

　　共同危险行为是指数人共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人的准共同侵权行为。

　　4．团伙成员

　　团伙成员，是指团伙组织的成员实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的危险发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则该团伙的其他成员应当承担连带责任的侵权行为。

　　（二）研究共同侵权行为类型应当着重解决的几个问题

　　1.主观共同侵权行为中教唆行为人和帮助行为人的责任

　　在主观共同侵权行为中，应当着重研究解决教唆行为人和帮助行为人的责任问题。共同加害人中的教唆行为人和帮助行为人，只能存在于以共同故意作为意思联络的共同侵权行为之中，其在主观上必须与实行行为人有共同故意。在教唆行为中，造意人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示，即可确认，其表示形式，明示、默示均可。在帮助行为中，实行行为人与帮助行为人的共同故意必须证明。对此，应当参考《美国侵权行为法重述》（第二次）第876条第2项和第3项的规定：“行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反。”应当强调的是，教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体加害行为，只是由于他们与实行行为人之间的共同意思联络，使他们之间的行为形成了共同的、不可分割的整体。教唆行为人与帮助行为人如果直接参与实施加害行为，则为实行行为人。

　　在《侵权责任法》中如何规定教唆责任和帮助责任，立法机关倾向于采取最高人民法院1988年司法解释的做法，在草案中提出的意见是：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的人，应当承担主要责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。”对于前段，均无不同意见。对于后段，我提出应当区别对待的意见，得到与会多数专家的肯定，成为共识：（1）教唆无民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担全部责任，因为无民事行为能力人没有识别能力，教唆无民事行为能力人实施侵权行为，等于利用其为工具而实施侵权行为，当然应当由其承担全部赔偿责任。考虑到对未成年人的监护人的适当警示作用，可以规定监护人有过错的，应当承担补充责任。（2）教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担主要责任，监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。（3）帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当根据其过错程度和帮助行为的原因力，承担相应的民事责任；监护人未尽到监护职责的，承担相应的责任。

　　2.客观共同侵权行为的认定条件

　　客观共同侵权行为，实际上就是指数个共同加害人的行为与损害结果之间具有共同的因果关系，并且损害结果为不可分。在以客观标准界定共同侵权行为的主张中，主要有三种不同的标准，一是共同行为，二是共同结果，三是共同因果关系。共同行为实际上很难把握，缺少界定界限的标准。共同结果的标准则会使连带责任的范围失之过宽，也不能采用。因此，只有客观的关连共同，也就是共同因果关系以及共同结果作为客观共同侵权行为的标准，才最为可行。

　　在司法实践中具体把握客观关连共同，条件是：（1）行为人的共同性，即加害人应为二人以上；（2）过失的共同性，即数人均具有过失，至于是否成立共同过失，则不论；（3）结果的共同性，即数人的行为已经造成了同一个损害结果，且为不可分；（4）原因的共同性，即数人的行为对于损害的发生均为不可缺的原因，并且须这些行为结合为一体，才能够造成同一的损害结果，缺少任何一个行为，都不能造成这种结果；如果缺少这个行为仍然会造成这个损害，不构成共同侵权行为。

　　3.关于团伙成员的连带责任

　　团伙成员，是一种特殊的共同侵权行为。某些团伙组织单位，如犯罪集团、犯罪团伙、黑势力帮派、邪教组织、违反治安管理团伙以及其他自发性危害社会治安的组织等，其成员实施的侵权行为，其团伙以及团伙成员应当承担连带责任。对此，《荷兰民法典》率先作出规定，其6•166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为，则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”这就意味着，非法组织的成员执行团体的命令而实施的行为，其成员要承担连带责任。例如，一个团伙的成员按照首领的命令从事了侵权行为，其他团伙成员不能因为不知道而不承担连带责任。 对这种新的共同侵权行为类型，西班牙一家法院曾经作出过判决。一名埃塔恐怖组织制造爆炸事件造成他人损害，警方没有抓获肇事者，受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼。嗣后，原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼，法院判决该成员为团伙的集合行为承担连带责任，因而使原告胜诉。

　　确定团伙成员连带责任，关键之处就是确定团伙的集合行为。构成团体集合行为，该团伙的成员就要为之承担连带责任，反之，则不承担责任。团伙的集合行为，是指这些组织的集体行为或者惯常行为，不论其行为是整个团伙实施还是团伙个人、数个人实施，也不论其他成员是否知晓的行为。符合这个要求的，都可以认定为集合行为，该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。

　　4.高空抛物等侵权责任是否为共同侵权责任

　　有人认为，2002年《侵权责任法草案》中规定的高空抛物致人损害、网络服务商的侵权责任、违反安全保障义务的补充责任都是连带责任，因此也都是共同侵权责任。对此不能一概而论，应当加以区分。

　　（1）关于高空抛物致害责任

　　2002年《侵权责任法草案》就规定了高空抛物致害责任，最新的《侵权责任法草案》作了规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明不是具体侵权人外，由可能侵权的建筑物使用人共同承担侵权责任。”对于这个条文，与会专家进行了激烈的争论。有的学者坚决反对，但最高人民法院的法官代表却转变立场，从反对转而支持这个意见。经过激烈的讨论，专家和法官一致认为，高空抛物致害责任的规则并不是一个过错责任的赔偿，而是公平责任的补偿，并且具有损害预防的作用，因此是应当规定的。例如，有的法院判决这类案件，被判决承担赔偿责任的被告认为，如果判决我们承担赔偿责任，我们都不接受，但要说出于公平考虑而给予受害人适当补偿，我们可以接受。对此，可以从以下方面考虑制定规则：第一，确定高空抛物致害责任是基于公平考虑，而不是基于过错责任原则确定。第二，承担的责任是适当补偿责任，而不是侵权责任。第三，这种规则的作用是更好地预防损害，制止人们高空抛物。第四，这种侵权行为的性质是物件致害责任，不是人的责任。

　　据此，可以确认，高空抛物致害责任不是共同侵权责任，而是一种补偿责任，不能作为一种共同侵权行为类型。

　　（2）网络经营者承担的连带责任是客观共同侵权责任

　　对于网络经营者的侵权责任，立法机关在《侵权责任法草案》中提出明确的意见：“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，未采取必要措施的，网站经营者与网络用户承担连带责任。”“受害人认为网络用户通过网站实施侵权行为侵害其合法权益的，有权向网站经营者发出要求删除的通知书，网站经营者收到通知书后，应采取必要措施；没有采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这个规定分为两个层次，第一，是网站经营者已经明知网络用户通过网站实施侵权行为，对此，网站经营者应当承担连带责任。第二，网站经营者不知道网络经营者利用网络实施侵权行为的，则受害人有权请求网站经营者删除有侵权内容的发帖，拒不履行删除义务的，网站经营者应当承担侵权责任，责任范围是就扩大部分承担连带责任。

　　这两种连带责任，性质属于客观的共同侵权行为。

　　（3）违反安全保障义务补充责任是不真正连带责任的特殊形式

　　至于违反安全保障义务的补充责任，其性质不是连带责任，而是不真正连带责任的特殊形式，对此，不应当与连带责任相混淆，这种侵权行为也不是共同侵权行为。

　　三、关于如何规定共同危险行为免责事由的问题

　　在《侵权责任法》中应当规定共同危险行为，已经成为学术界和实务界的共识。值得研究的，是如何规定共同危险行为的免责事由，对此，立法机关的意见和最高司法机关的意见并不一致。2002年《侵权责任法草案》第67条规定：“二人以上同时实施同一种类的危险行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任；行为不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》则规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这两种意见是对立的。

　　在本次讨论中，立法机关仍然坚持原来的意见，提出了“二人以上共同实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人应当承担连带责任；能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任”的意见。对此，与会专家提出不同的意见。支持者认为这样规定是对的，可以避免共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系，而出现无人赔偿或者仍须承担连带责任的后果。反对者的理由是实事求是，不能责令已经能够证明自己的行为与损害没有因果关系的人承担侵权责任。我认为，这一点应当与高空抛物致害责任中的能够证明自己不是侵权人并与损害结果没有因果关系的免责事由相区别，在规则上有所区别，因此赞成立法机关的这个意见。

　　对此，国外立法和司法上也有这两种不同的选择。我之所以赞同立法机关提出的意见，理由是，在民事诉讼当中，证明的标准是法律真实，而不是客观真实，如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果没有因果关系，使法官建立确信，证明就完成了，法官就会认定这样的事实。既然是法律真实的证明标准，那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，如果每一个人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果，就是损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于都证明了自己不是真正的加害人，受害人不就没有办法得到赔偿，或者全体共同危险行为人仍然要承担连带责任吗？所以，对于共同危险行为才采用能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的人不能免除责任，只有证明谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。

　　四、关于如何规定无过错联系的共同加害行为责任的问题

　　无过错联系的共同加害行为在《侵权责任法》应当规定，但2002年《侵权责任法草案》没有规定。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第3条规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”最近的《侵权责任法草案》的意见是：“二人以上因分别行为造成同一损害，能够确定责任大小的，应当各自承担相应的赔偿责任；不能确定责任大小的，应当平均承担赔偿责任。”

　　无过错联系的共同致害行为，学者也称为无意思联络的数人侵权， 是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观联系，而共同造成同一个损害结果加害行为。

　　无过错联系的共同加害行为与共同侵权行为相比较，最显著的区别有两点：第一，在主观上，各行为人没有共同过错，既不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时造成受害人的同一损害有事先的预见，因而，既没有共同故意，也没有共同过失。基于这一点，将这种行为称为无意思联络的数人侵权，其中无意思联络只能概括无共同故意一种情况，不能概括无共同过失的情况，因而称之为无过错联系的共同加害行为更为准确。第二，在客观上，无过错联络的共同加害行为的各个行为人所实施的行为是分别进行的，同时，其造成的损害结果可以分割，而不是不可分割。综合起来，认定无过错联系的共同加害行为的要件是：第一，行为人为二人以上。第二，数人都实施了有关联性的行为，数人的行为不构成引起损害发生的统一原因，各个行为对损害后果的发生分别产生作用。 第三，数人的行为造成同一个损害结果，损害结果具有统一性。

　　对于无过错联系的共同加害行为的赔偿责任应当如何承担，有不同的主张。一种主张认为：“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定，则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。” 这就是说，对无过错联系的数人致害，首先，能确定各人的损害部分的，就单独承担责任；其次，如果各人的加害部分无法单独确定，则承担连带责任。另一种主张同意各人的损害部分能够单独确定行为人的，只对自己行为的后果负责的意见；如果各行为人的加害部分无法单独确定，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。

　　我认为，无过错联系的共同加害责任，是按份责任。原因是，无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同加害行为人承担连带责任，则是将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。

　　因而，确定无过错联系的共同加害行为人的责任，应当依照以下规则处理：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同加害行为属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以单独确定的前提下，应当责令各行为人就其行为所造成的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，依照各自行为的原因力确定责任份额。各行为人在共同损害结果无法确定自己的行为所造成的后果时，按照各行为人所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。无过错联系的共同加害行为的多数情况，是有一个共同的损害结果，且无法区分个人的损害后果。在这种情况下，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力，划分责任份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。在立法机关提出的意见中，没有规定这样的规则，是应当补充的。第三，无法区分原因力的应当平均承担责任。对此，立法机关提出的意见是正确的，即按照平均分割的规则，确定各自应当承担责任份额。

　　在讨论中，我提出了一个意见，即是否将共同侵权的连带责任与《侵权责任法草案》关于“有关责任主体的特殊规定”一章中的规定进行整合，因而形成侵权责任形态的完整格局，受到立法机关的重视。

　　五、关于如何规定连带责任具体规则的问题

　　中国大陆现行侵权法关于共同侵权连带责任，规定在《民法通则》第130条，但没有规定连带责任的具体规则。在理论上和实务上，一直认为应当按照连带债务的原理和规则确定。对此，并没有出现特别的理论争议。

　　2003年，最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”概括起来，这个规则的要点是：对共同侵权人，原告不起诉的就由法院依职权追加；原告不同意追加的，就是放弃对不起诉的共同侵权人的诉权；放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权人也不对放弃的份额再承担连带赔偿责任。

　　侵权法认为，侵权连带责任是一个完整的责任，而采用上述方法实行侵权连带责任，其实就已经不再是连带责任了。这些规定改变了侵权连带责任的规则，损害了侵权连带责任的纯洁性，所以，起草《侵权责任法》必须对这个问题审慎研究，作为严肃的问题予以解决。

　　2002年《侵权责任法草案》对此没有做出明确规定，在最近立法草案中规定的内容是：“共同侵权人承担连带责任后，应当根据各自过错确定相应的责任份额；难以确定的，应当平均承担侵权责任。”专家认为，规定连带责任规则，应当针对目前司法实践中存在的主要问题，着重规定共同侵权连带责任的对外规则；现在规定的仅仅是连带责任内部对责任分担的规则，而不是对外的连带责任规则。应当明确规定，连带责任是一个整体责任，权利人有权向任何一个或者部分或者全体共同侵权人请求赔偿，任何共同侵权人都应当承担全部责任。

　　对侵权连带责任规则究竟应当怎样规定，应当追根溯源。侵权连带责任规则的渊源，是连带债务规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的后果也是债，共同侵权行为的连带责任，就是连带债务，适用连带债务规则。

　　关于连带债务的经典论述，可以列举以下主要的观点。史尚宽认为：数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 在连带债务的规则上，史尚宽认为：在连带债务，不问其给付可分与否，构成连带债务之各债务，均以全部之给付为其本来之内容，从而债权人在未受现实履行前，得依其选择对于债务人之一或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 《中国大百科全书•法学》认为，连带责任只存在于债权人和债务人之间的关系中，而与多数债权人或多数债务人之间的内部关系无关。不论几个连带债务人之间内部分担份额多少，但对债权人来说，每个连带债务人都对整个债务负责，任何一个债务人无力清偿他们所承担的债务时，他的清偿责任就落到其他债务人身上。 高等学校文科教材《民法学》认为，连带债务的主要特点在于：债权人得向债务人中的一人或者数人同时或者先后请求其履行全部或部分债务，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即承担连带的清偿责任。 21世纪法学教材《民法》认为，连带债务人的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产都在担保着债权人的债权，因此连带债务具有确保债权实现的目的和作用。

　　我们还可以比较各国侵权行为法的规定。《美国侵权行为法重述（第二次）》第878条规定：“如二人或多人有共同责任，而怠于履行该责任，且构成侵权行为者，就因怠于履行责任而致之全部伤害，每一人均须负责。”即使是二人或多人之每一个人之侵权行为均为不可分之伤害之法律原因者，不论该二人或多人之行为系同时发生或连续发生，第879条也规定“每一个人均须就全部伤害负责任”。同样，如果二人或多人之每一人就其侵权行为而致单一伤害应负全部赔偿责任者，第882条规定“受害人得以一诉讼向一人、数人或所有人请求赔偿”。这就叫做连带责任。

　　侵权连带责任的规则必须遵守这些连带债务的规则，因此，侵权连带责任是指受害人有权向连带责任人中的任何一个人或数个人或全体请求赔偿全部损失，而任何一个连带债务人都有义务向受害人负全部赔偿责任；连带债务人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他连带债务人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权连带责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求连带债务人中的任何一个人承担全部赔偿责任；连带责任人内部分有责任份额；已经承担了超出自己份额责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。

　　实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担责任，都必须确定整体责任。其次是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。再次，所有的共同侵权行为人对外连带负责，承担全部赔偿责任。最后，共同侵权行为人之间的追偿关系，这就是《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，必须适用这一规定。

　　那么，《侵权责任法》规定侵权连带责任，应当遵循《民法通则》第87条后段规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，应当明确规定的是以下几点：

　　第一，对整体责任的确定。共同侵权行为和共同危险行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。

　　第二，对各行为人责任份额的确定。共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。这种作法，并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额。

　　第三，连带责任人对外连带负责。在连带责任中，各连带责任人各自的责任份额是连带责任的内部份额，而不是孤立的、单独的责任份额。在整体责任确定和各自份额确定之后，各行为人应连带承担责任。无论赔偿权利人向连带责任人中的一人、数人或全体提出赔偿请求，连带责任人均须向赔偿权利人承担全部责任。全体连带责任人均能承担自己的份额者，各个承担自己的份额以满足权利人的赔偿请求；其中一人或数人无力赔偿或不能赔偿，则由其他共同加害人承担这些责任，以满足权利人的赔偿请求。

　　第四，连带责任人之间的追偿权。追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为和共同危险行为的共同行为人之间。当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人，应当按照自己的责任份额，承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。共同行为人之间追偿关系发生的原因主要是：一是，一个或数个共同行为人因缺乏履行能力而未被受害人要求赔偿，或者要求赔偿而无力赔偿，从而没有完全承担赔偿责任。二是，一个或数个共同行为人在诉讼时因外逃、下落不明等原因而未被起诉，因而没有完全承担赔偿责任。三是，一个或数个共同行为人没有全部承担自己应承担的责任的份额。共同行为人之间的追偿关系，是在原共同侵权行为或共同危险行为产生的赔偿关系消灭之后，又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体，是已经承担赔偿责任的共同行为人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人。已承担赔偿责任的共同行为人有权向未承担或未全部承担赔偿责任份额的共同行为人要求双方责任，如发生争议，可以向人民法院起诉，人民法院应依法判决。

《政治与法律》