盗窃伪造的信用卡并使用的，如何定罪？

　　我国刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”即直接以盗窃罪定罪处罚。但司法实践中对盗窃伪造的信用卡并使用的如何定罪存在一定争议：一种观点认为应当以刑法第196条第3款的规定直接定盗窃罪；另一种观点认为应当笼统地定信用卡诈骗罪。笔者认同构成信用卡诈骗罪的观点，但行为人主观上是否明知，将形成不同的犯罪构成，对该行为的定性理由应当加以区别分析。

　　一、该行为不能适用刑法第196条第3款规定定盗窃罪。理由如下：

　　（一）《刑法》第196条第3款的规定中的“信用卡”仅指真实的具有金融性质的信用卡，并不包含伪造的信用卡。2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的关于《中华人民共和国刑法》中有关“信用卡”的含义作的立法解释（以下简称“立法解释”）规定：“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。伪造的“信用卡”明显不具有以上特征，不属《刑法》相关条款中“信用卡”的范畴的。因此盗窃伪造的“信用卡”，并不是《刑法》第196条第3款规定中特指的“信用卡”，不能适用《刑法》第196条第3款直接定盗窃罪，否则有违罪刑法定原则。

　　（二）《刑法》第196条第3款其实是刑法分则对牵连犯“从一重罪”处断原则的例外规定。笔者认为是有其立法理由的：因为行为人盗窃信用卡并使用，在其主观上是以窃取信用卡为手段，借此达到非法占有 信用卡所有人财产的犯罪目的。其冒用他人信用卡进行“诈骗”（行窃人持卡支取是一种信用卡诈骗行为）的行为其实是盗窃行为的自然延伸，最终是为了实现其非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。客观上盗窃行为和信用卡“诈骗”行为最终侵害的均是信用卡所有人的财产权益而非银行或其他金融机构的财产权益。因为银行或其他金融机构对冒用信用卡的行为，承担的只是谨慎注意义务（如：注意是否是伪造或是冒用他人信用卡；是否明知是非法获得的信用卡等），只要其尽到该义务，银行就不再承担因冒用造成的客户的存款损失。特别是当窃取人获得密码后在ATM机上取款时，银行对原所有人的付款义务随着窃取人的取款行为而消灭。

　　因此，在盗窃信用卡并使用的情况下，行为人的主观上以非法占有信用卡所有人财产的目的，客观上实施了盗窃行为，最终造成了信用卡所有人的财产损失。根据主客观相统一的归罪原则，定盗窃罪更为准确。但盗窃伪造的信用卡并使用，并不会造成伪造的信用卡持有人的财产损失，客观上与上述情况并不相同，因此盗窃伪造信用卡并使用的并不能依据《刑法》第196条第3款的规定定罪处罚。

　　二、 不区分具体犯罪构成简单地将盗窃伪造的信用卡并使用的行为模糊地定为信用卡诈骗罪有武断之嫌。行为人主观上对伪造的信用卡是否明知，对盗窃行为和信用卡诈骗行为的构成认定不相同的，即使最终的定性一致。在审判实践中对被告人是否构成犯罪，构成哪种犯罪的判断，必须有其相应的刑法理论和《刑法》条文的充分支持，否则只能是葫芦僧判糊涂案。

　　（一） 行为人明知是伪造的信用卡，盗窃并使用的行为的犯罪构成分析。

　　首先，行为人的主观上，是借助伪造的信用卡向银行或其他金融机构支取现金以达到非法占有银行或其他金融机构的财产，并不是（也不可能）想直接从该卡所有人处获得非法利益。因为作为一个具有完全刑事责任能力的人对伪造信用卡的价值都会有一个正确的判断——没有直接的使用价值，但它可以作为工具进行其他非法获利行为。因此，在其实施盗窃行为前，已形成了用伪造的信用卡进行信用卡诈骗的主观故意，盗窃行为只是实施信用卡诈骗行为的预备行为。当该盗窃行为的对象仅仅特指伪造的信用卡的前提下，如果没有后续的信用卡诈骗行为，并不会造成银行或其他金融机构的损失，因此该盗窃行为并不能独立地构成盗窃罪。同时由于数量有限，也不构成2005年2月28日通过的刑法修正案（五）所新增的非法持有伪造的信用卡罪。

　　其次，行为人的客观上，非法利益是通过使用伪造的信用卡行为，从银行或其他金融机构中获得的，银行或其他金融机构也因此受到了损失，而伪造的信用卡持有人并不因为失窃伪造的信用卡而受到任何合法权益的损失（理由上文中已有阐述）。因此本案中的损失不是盗窃行为直接造成的，而是信用卡诈骗行为直接造成的，该案中的受害人也不是伪造信用卡的持有人而是银行或其他金融机构。

　　由于盗窃行为不能独立成立犯罪，后续的使用行为构成信用卡诈骗罪犯，二者虽存在事实上的牵连关系，但属于一复合行为，不构成牵连犯。根据主客观相统一的归罪原则，明知是伪造的信用卡，盗窃并使用的行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　（二）行为人主观上不明知是伪造的信用卡，盗窃并使用，最终造成银行损失的行为应当定性为信用卡诈骗罪，但其犯罪构成和定罪理由与明知的情况有所不同。盗窃伪造信用卡并使用的行为可以划分为在一个概括的犯意下的两个犯罪行为，前者是盗窃行为，后者是信用卡诈骗行为 。

　　首先，对盗窃行为的定性。该盗窃行为主观上是出于盗窃财产的故意，想通过所窃取的信用卡来进行现金支取以实现非法占有信用卡持有人财产的目的；客观上由于伪造的信用卡并不必然具有现金支取功能，并不能给行为人必然带来非法利益（该案例中成功支取现金的行为系偶然的现象），属于对象的不能犯，单看行为人的盗窃行为是盗窃罪的未遂。

　　其次，对信用卡诈骗行为的定性。 该信用卡诈骗行为是否构成信用卡诈骗罪司法实践中存在争议，认为不构成信用卡诈骗罪的理由是：在《刑法》第196条的规定中只规定了以下几种信用卡诈骗行为，针对本案而言，惟独可能是“冒用他人信用卡的行为”或者是“使用伪造的信用卡”的行为。但本案的行为均不构成以上两种情形。因为根据2004年12月29日的立法解释的规定：“信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费……的电子支付卡”。显然该伪造的信用卡并不是由银行等金融机构发行，也不具有消费等功能，不属于该《立法解释》中的信用卡，因此该冒用行为并不构成冒用他人信用卡的行为。而在使用伪造的信用卡的情形中，要求行为人对该伪造的信用卡，主观上应当是明知的，而该案中行为人并不明知，因此也不构成使用伪造的信用卡的行为。因此依据罪行法定原则不构成信用卡诈骗罪。

　　本人认为该行为当属冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。理由如下：第一，主观上该行为人不管是否明知是伪造的信用卡，都具有冒用他人信用卡的故意，这点非常明显。但行为人使用他人伪造的信用卡的行为又是一种主观上对事实的错误认识，是对工具的错误认识，是将伪造的信用卡错误地认为是真实的信用卡而加以使用的。在刑法理论上，针对工具认识错误一般认为不会造成行为人期待的结果发生，对该行为一般认定为犯罪未遂。但该案中行为人的认识错误行为，将一般情况下的工具不能犯偶然变成了可能犯，对该行为是否还认定为犯罪未遂呢？本人认为应当认定为犯罪既遂。因为信用卡诈骗罪侵犯的客体不仅仅是银行金融机构的财产权益，更多的是扰乱了正常的金融秩序。该案中，行为人的冒用行为主观上对扰乱金融秩序的后果是出于放任的故意，客观上也确实扰乱了银行等金融机构的正常金融秩序和财产权益，根据主客观相统一的归罪原则，该行为构成了信用卡诈骗罪。 第二，客观上行为人出于一个非法占有他人财产的概括故意，在不明知的情况下，盗窃他人伪造的信用卡并使用，该盗窃行为和信用卡诈骗行为存在着原因与结果的牵连关系，构成了牵连犯。根据《刑法》第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪的第一量刑层次为5年以下有期徒刑或者拘役，而《刑法》第二百六十三条的规定，盗窃罪的第一量刑层次仅为三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或单处罚金。量刑上信用卡诈骗罪较盗窃罪重。依据牵连犯“从 一重罪”的定罪原则，该行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　因此，在不明知的情况下，盗窃他人伪造的信用卡并使用的行为应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　以上观点系本人学习之余的一点心得，分析有所不周，望大家予以指正！

　　【作者简介】

　　钱钧，北京市盈科律师事务所律师。

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