登记行为的类型化分析

　　我国法律制度中涉及登记的事项广泛、种类繁多、性质复杂。本文对登记行为的分类研究以我国行政许可法调整范围的确立为立足点，从而将登记行为归纳为许可与非许可两类。就理论与实践而言，对诸多登记行为进行类型化研究的意义在于从登记行为法律效果与私人权益的关系出发，分类说明不同登记行为对私人活动的介入方式、范围，进而阐明不同登记行为的法律效力。

　　一、登记行为的类型

　　（一）登记行为类型化的背景

　　行政许可法的制定是本文对我国登记行为进行类型化研究的背景依托。国务院法制办在起草行政许可法过程中，鉴于行政许可种类繁多，名称不一，为规范各类行政许可，特意将行政许可分为特许、许可、认可、核准与登记五类。其中，根据行政许可法征求意见稿第一稿第17条的规定，登记适用的事项包括：（一）法人和其他组织设立、变更、终止等的认定以及民事权属等其他民事关系的确认；（二）特定事实的确认；（三）法律、法规规定适用登记的其他事项。但由于对涉及民事关系确认的部分登记行为应否属于行政许可存在诸多分歧，《中华人民共和国行政许可法（草案）》在保留上述分类的基础上，将纳入行政许可范围的登记行为限定为由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格（第21条），草案的说明对登记的适用范围特别作了如下介绍：“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项，在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可，因此，对这类登记，依照有关法律、法规的规定办理，草案规定不适用本法。”进而明确作为行政许可法所调整的登记行为的主要功能在于确立申请人的市场主体资格，其特点是没有数量限制。对于这五种分类，起草过程中一直存在着不同的意见。考虑到目前行政审批制度改革尚在进行之中，对于行政许可的分类和各类行政许可的适用范围分歧较大，目前科学分类的主客观条件尚未成熟，最后正式法律文本对行政许可的分类，采用了折衷的处理方法。一方面，取消了有关行政许可的分类的规定，法律中不再有特许、普通许可、认可、核准、登记等划分；另一方面，依然保留草案中对不同种类的行政许可的适用范围以及特别程序的规定。从立法原意与《行政许可法》的法律结构来看，仍然隐含有对行政许可的分类处理。依此立法本意与既定事实，我国登记行为可以概括为两类，即许可类登记与非许可类登记。其中，所谓许可类登记主要是指“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”（许可法第12条）。

　　对此，许多学者认为将多数登记行为游离于行政许可法调整范围之外，不利于对此类行为的规范。从立法本意而言，许可法的制定目的在于平衡公共利益与个人自由之间的关系，从而合理界定政府管制的权限范围。至于许可与登记之间的关系，以及行政许可法的调整范围的界定问题，关键在于如何理解行政许可这一概念，即从广义还是狭义的角度来理解行政许可的概念，如果从广义的角度来界定行政许可（如征求意见稿所作的分类），将所有的政府管制行为根据性质、裁量权的大小进行分类，试图以行政许可法包容所有的依申请的政府管制行为，其中可将登记视为一种特殊的行政许可行为。而如果从狭义的角度来界定行政许可，考虑到诸多与民事行为直接相关的登记行为具有自身的特点，如裁量权的限制、审查的相对形式化等等，因而不同于其他严格政府管制的行政许可行为，从而将绝大多数登记行为排除在许可法调整之外，以避免将审批式的严格许可扩展化，造成对以意思自治为原则的私人权利的不当干涉，亦为可取。同时，对一种行为进行规制，统一立法并非绝对必要，鉴于我国登记行为的复杂性，进行单行立法，或许更具有针对性与可适用性。

　　（二）我国登记行为的类型

　　1、许可性登记——以商事登记为例

　　公司设立登记是公司运营过程中首要的法律行为。“法人”作为一种法律人格，无论是基于法人实在说还是法人拟制说，其民事主体资格都必须源于特殊的法律行为，在世界各国的实践中通常表现为由具有公共性质的社会组织机构或国家机关进行注册或登记，通过这种注册或登记赋予并公示公司作为法律所拟制的“人”所具有的类似自然人的独立民事主体资格。

　　作为一类行政许可行为，商事登记属于强制性的要式法律行为，就公司设立方式而言，我国普遍采用许可设立并辅之以特许设立，所谓特许设立是指“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”（许可法第12条）。作为商事登记中的一般登记制度的目的是通过公示提高交易的安全度，要求商事主体必须以书面的形式和法定格式将商事营业相关信息固定化、公开化，有助于交易相对人对商事主体的资信及能力的了解，从而预测交易的风险。而特许设立的功能则体现为特殊行业市场准入的资格审查。现阶段我国涉及商事登记的法律、法规及规章种类众多。如《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《期货经纪公司登记管理暂行办法》、《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等。

　　2、非许可性登记

　　（1）作为事实行为的非许可登记

　　作为事实行为的登记主要有户籍登记、税务登记、排污登记、暂住登记等等，例如：《中华人民共和国户口登记条例 》第15条规定：“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的，由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记，离开前申报注销；暂住在旅店的，由旅店设置旅客登记簿随时登记”。这类登记行为具有如下特点：

　　①符合要件的登记行为完成时，相对人的登记义务即告履行完毕。

　　②登记后，相对人的行为不以行政机关进行实质审查并作出意思表示为前提（即相对人无须行政机关的认同便可进行相应的活动）。

　　③登记的意义在于为行政行为的作出提供信息与事实依据。

　　④行政机关对登记信息进行事后审查，如判明该信息是虚假的，可根据相关法律规定进行处罚。

　　（2）作为法律行为的非许可登记

　　此类登记主要涉及对民事权属与民事关系的法律确认，如：产权登记，机动车登记，婚姻登记，收养登记，抵押登记等。国务院法制办关于《行政许可法疑难问题解答 》中指出：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等不是行政许可”。根据我国法律、法规的规定，这类登记行为可以分为两类：

　　①作为法律行为生效要件的登记

　　如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5条规定：“单位和个人依法使用的国有土地，……由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。”第6条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，……由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效”。

　　②特殊效力构成要件的登记

　　如《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。……”。根据该条规定，登记是动产抵押具有对抗第三人效力的构成要件。

　　3、区别

　　据此，分析许可与非许可类登记，两者具有如下区别：

　　（1）是否存在事先预设的法律禁止

　　许可类登记存在事先预设的法律禁止，禁止相对人未经事先登记迳行从事某特定行为，相对人的行为依赖于行政机关对登记事项进行审查后作出的相应行政行为；而非许可类登记通常不存在预设的法律禁止，未经登记而为并不违反法律的禁止性义务。

　　（2）许可性登记为事前抑制，其目的在于通过预设法定条件以及事先审查，从而保障对公益的无害；而非许可类登记的目的则因其性质而各有不同，如产权登记的目的在于确保交易安全，婚姻登记的目的在于通过对私意行为追加公共意志的认同，以维护善良风俗。

　　二、登记行为的效力分析

　　（一）许可类登记

　　许可类登记属于行政机关所作出的具体行政行为，除具备一般行政行为的法律效力，即公定力、确定力、执行力等以外，其效力研究的特殊之处在于分析登记行为作用于私人权益的法律效果。

　　1、登记的法律效果

　　根据法律效果的不同，行政行为可以分为命令性与形成性行为。命令性行为是指对相对人的自由加以限制，附加其作为、不作为的义务，或者解除该义务的行为。形成性行为是指赋予相对人本来没有的特殊权利、能力及其他法律地位的行为。鉴于“许可是指在特定情况下，将已经由法令或者行政行为赋课的一般禁止予以解除的行为。……特许是指为特定的人设定新权利，赋予其法律效力或法律地位的行为。……” [1]因此，一般许可属于解禁性的命令行为，而特许则属于赋权性的形成行为。根据我国目前法律规定与实践操作，一般商事登记目前主要采用放宽审查的准则主义，因而属于解禁性质的命令性行为，而“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”以及事业单位与社团法人的登记则属于赋权性质的形成性行为，这种分类借鉴了民法中的概念和方法，强调主体意志与行为效果之间的关系。

　　2、未履行登记义务的法律后果

　　因许可类登记事关法律主体资格的取得，并通常与民事活动相连，因此，未履行登记义务（违反法律的禁止性规定）的法律后果主要体现为两个方面：即行为的应处罚性（行政法上的后果）与行为的有效性（民法上的后果）。

　　（1）一般商事登记

　　对于法律规定必须履行登记义务的行为，如果属于许可类登记，则未经许可而为，当属违法，行政机关应对该行为进行处罚，如《中华人民共和国全民所有制工业企业法 》第59条规定：“违反本法第十六条规定，未经政府或者政府主管部门审核批准和工商行政管理部门核准登记，以企业名义进行生产经营活动的，责令停业，没收违法所得。”但其经营行为并非一律无效。如，无经营资格的经营者所进行的销售活动并非无效。

　　（2）特殊商事登记

　　对于特许经营的行业而言，未取得经营资格而从事了必须经特许才可从事的特定的经营事项，其行为不仅具有行政法上应处罚性，而且属于无效的民事行为。

　　（二）物权变动登记

　　物权变动登记主要指不动产登记，属于非许可类登记。在我国，其登记效力因物权法律制度尚未完善存在诸多分歧。当前主要大陆法系国家的不动产登记制度可分为两类，即登记要件主义和登记对抗主义。奉行登记要件主义的国家和地区主要有德国、瑞士、韩国、我国台湾地区等，该种登记制度要求不动产物权的得丧变更除有双方合意外，还必须经过登记，不经登记不发生物权变动之效力。奉行登记对抗主义的国家主要有法国、日本、西班牙等，根据该主义，物权的得丧变更仅需当事人意思表示一致即可生效，并不以登记为要件，登记的效力仅为对抗第三人。这两项原则在我国现行法律中均有体现。

　　1、作为物权变动要件的不动产登记——登记要件主义

　　不动产登记是指国家职能部门根据权利人的申请将有关申请人在不动产上的种种物权变动事项记载于不动产登记簿的事实。不动产登记是世界各国民法中不动产物权的一种法定公示方式，但该项登记在不同的国家具有不同的法律效力。在奉行登记要件主义的德国、瑞士民法典中实行登记强制制度，要求不动产物权变动必须经登记方能生效。在这一制度下，登记具有物权变动的要件效力，没有登记，就没有不动产物权的发生、变更和消灭，登记成为不动产物权的形式要素，因而又称“形式主义”。但是，在如何看待物权变动的法律行为上，德国民法与瑞士民法产生了分歧。德国民法以物权行为理论为根据，坚持“物权形式主义”立场，认为物权变动包括前后两个独立的法律行为，前者为债权合意，后者为物权合意。前者是后者的原因，但前者无效或被撤销，后者并不当然失效；后者才是物权变动的唯一法律根据，并以物权公示为生效要件。因此，在德国民法上，不动产登记是不动产物权变动法律行为的公示形式和成立要件。如台湾民法典第758条规定，不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。而依瑞士民法，物权变动的法律行为是债权行为，登记与此债权行为成立或生效无关，只是债权行为生效后，物权得以发生，变更和消灭的要件，此所谓“债权形式主义”。即登记或交付不是契约（法律行为）的形式要件，而是契约生效后，物权变动得以完成的要件。因此，不动产登记并不能决定双方当事人所达成的不动产协议的效力。

　　我国理论界一向认为，不动产登记具有物权变动要件效力，即以登记作为不动产物权变动的形式要件，未经登记的不动产物权变动行为不发生法律效力。如《城市房地产管理法》35条规定，房地产转让、抵押，当事人应按有关规定办理权属登记。《城市私有房屋管理条例》第6条规定，城市私有房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到有关部门办理所有权转移或房屋现状变更登记。然而，就不动产登记是物权变动基于的法律行为之成立要件，还是仅为物权变动发生的要求存在分歧，具体体现为不动产物权变动所基于的法律行为是在双方当事人意思表示一致时生效还是登记时生效，对此我国法律、法规均有不同的规定。这直接关系到未履行登记手续的法律后果。具体体现为两种情形：

　　（1）不动产登记不仅是不动产物权变动的形式要件，还是物权变动基于的法律行为之成立要件，未履行登记手续，该法律行为与物权变动不生效。如《担保法》第41条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；即作为原因行为的抵押合同的生效与抵押权的设定均以登记为要件。抵押合同签定后，未办理抵押登记的，根据该条规定应当被确认为无效。

　　（2）作为物权变动根据的法律行为（债权行为）自合意生效，登记只是债权行为生效后，物权变动得以实现的要件。如最高法院1995《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”从这一司法解释来看，不动产登记并不是买卖合同的生效要件，而是其履行行为的组成部分。最高法院在1992年7月9日的有关复函中立场略有变化，“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明，按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。”但这项复函中有一点很明确，房屋买卖一般不以契税或过户手续为要件，只是在要求办理契税或过户手续的地方，该项手续才是房屋买卖的生效要件。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第49条规定第1款：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”这表明最高法院在现今审判实践中对不动产物权变动采取“债权形式主义” 立场，即债权合同于双方当事人意思表示一致时成立生效、登记只是债权合同生效后，当事人履行合同实现不动产物权发生、变更和消灭的要件，而不是该合同的生效要件。

　　2、以登记作为对抗要件的物权登记——登记对抗主义

　　以登记作为对抗要件的相关规定体现为我国担保法中有关抵押登记的规定。关于抵押权登记效力的立法体例有登记生效说与登记对抗说之分，所谓登记生效说指抵押物登记为抵押合同生效要件，若未经登记，则合同不生效。如瑞士民法典199条。所谓登记对抗说指抵押权的成立不以登记为要件，但未经登记的抵押不能对抗善意第三人。如法国民法典2618条、日本民法典177条。

　　我国担保法除本法第41条所列举的不动产和特殊动产之外，其他财产的抵押登记实行登记对抗主义，如《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。……”。即动产抵押无须登记即可生效，抵押登记为对抗第三人的要件，而不作为抵押合同和抵押权的生效要件。因此，我国担保法关于抵押登记的法律效力折中了登记对抗说和登记生效说。不动产和特殊动产采取登记生效说，即未经登记的抵押不产生法律效力；动产抵押采取登记对抗说，即未经登记的抵押在当事人之间有效，但不能对抗善意第三人。

　　（三）其他以登记为生效要件的非许可类登记

　　1、特殊权属变更登记

　　根据我国法律规定有关一些特殊事项的权属变更必须经主管机关登记后方能生效。如《中华人民共和国专利法》第10条规定：“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”其效力特点如下：

　　（1）登记是该项权属变更生效的法律要件，未经登记的权属变更行为无效。

　　（2）作为基础的民事法律行为存在瑕疵时，即使已获得登记，仍不具有法律效力，利害关系人有权主张该行为无效或应被撤销。

　　2、特定身份关系的登记（婚姻和收养登记）

　　在我国，所谓特殊身份关系登记主要指婚姻登记和收养登记。如婚姻法第7条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。”收养法第15条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”根据上述规定，婚姻与收养关系均以登记为成立要件。以婚姻登记为例，国家对其进行公权力介入的原因在于这种身份关系的设立、变更和终止往往与社会的善良风俗有关，需要一定程度的法律控制。这一领域的登记具有如下效力：

　　（1）登记是此类身份关系得以成立的法定要件，体现为对这些私意行为的效力追加公共意志的认同。

　　（2）未履行登记手续，该身份关系不成立。这里不成立与无效具有不同的法律意义，不成立是指行为欠缺成立要件或者生效要件，其后果为缺乏公权力保护的效力，但该行为并不具有行政法上的应处罚性，因此，此要件可以弥补，即当事人有补办登记的自由。而无效则意味着国家对该行为的否定性评价。

　　4、备案式登记

　　备案式登记就其性质而言属于事实行为，其法律效力具有如下特点：

　　（1）登记为必须履行的义务，但并非法律行为的生效要件。

　　如《中华人民共和国技术进出口管理条例 》第17条规定：“对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。进口属于自由进口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。”《中华人民共和国城市房地产管理法 》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”

　　（2）如属强制性备案登记行为，未履行登记义务则具有行政法上的应处罚性。

　　如《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第59条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正，并处罚款：（一）不按照国家规定申报登记工业固体废物或者危险废物，或者在申报登记时弄虚作假的；……。”《中华人民共和国税收征收管理法 》第60条规定：“纳税人有下列行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款：（一）未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的；……。”

　　（3）其作用体现为通过登记特定的事实作为其他行政管理行为的一种辅助手段

　　如户籍登记作为行政机关对公民基本状况进行记载以辅助其他行政管理行为的一种行政手段，在法律领域的作用体现为证明涉及年龄的行为与责任能力，如法定婚龄所表征的结婚的行为能力、法定责任年龄，以及对公民住所的确认，以便为通知性的法律行为提供准据。

　　三、我国登记制度的特点

　　（一）登记行为的类型复杂，难以统一规范

　　登记行为的类型十分复杂，具有公私法上的双重法律效果，并且因功能与目的不同，不同类型的登记具有不同的法律效力。从登记的内容上看，包括：（1）对法律主体资格的登记。如公司登记、事业单位、社团登记；（2）对权利归属的登记。如不动产物权变动登记，著作权、版权登记。（3）对法律关系的登记。如婚姻登记、收养登记。（4）对法律事实的登记。如排污登记、暂住登记。从法律效果而言，既有命令性行为；又有形成性行为。既有公法上的法律效果；又有私法上的法律效果。从法律性质而言，既有法律行为；又有事实行为。从功能而言，有事前抑制功能的许可类登记，有作为保障交易安全的公示方式的权属登记，以及作为行政管理辅助手段的事实登记。并且，登记所涉及的领域、事项十分广泛，登记机关审查所依据的实体法律也各有不同，审查的程序，标准、依据、原则均各有其特殊要求，因此，难以统一规范，目前，对各种登记行为和相关程序的规定大多都以《××登记管理办法》、《××登记管理条例》等行政法规、部门规章、司法解释等形式存在，难以形成机关统一、法律统一、效力统一的制度。

　　虽然，对登记行为进行统一立法尚难以实现，但通过单项立法的方式对同一性质的登记行为进行规范则是非常必要的。目前，我国登记领域仍然存在许多急需统一规范的内容。如有关房地产登记的概念与法律性质方面，我国立法与实践中存在许多分歧。上海市人大于2002年10月通过的《上海市房地产登记条例》对房地产登记概念的表述明显不同于建设部于1997年颁布的《城市房屋权属登记管理办法》中的表述，建设部的《办法》第2条规定房屋权属登记“是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为”，而上海的《条例》第3条规定房地产登记“是指房地产登记机构依当事人申请或者依职权，对土地使用权、房屋所有权、房地产他项权利和其他依法应当登记的房地产权利以及与此相关的事项进行记载、公示的行为”，可见《条例》认为登记的性质仅是权利的记载和公示，而非《办法》所认为的“确权”。因此，完善各类登记行为的法律制度，统一、明确各类登记行为的法律性质、效力是十分必要的。

　　（二）登记机关的审查义务缺乏明确性

　　根据登记机关审查的力度，有形式审查与实质审查之分，形式审查通常是当事人提出申请，只要手续完备，材料齐全，符合登记的规定即可准予登记而不考察当事人提供的申报材料内容是否属实，有无瑕疵等。而实质审查，登记机关有实质审查权，不仅审查必须具备的形式要件，还要审查申报材料内容的真实性、权利变动的原因与事实是否相符，以确保权利变动的合法性，有着较强的公信力。由于登记行为大多与民事行为相关，为避免对私人意思自治的过度干预，因此，审查的范围与深度必须相对形式化，以商事登记与不动产登记为例：

　　1、商事登记的审查

　　在商事登记中，保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性、合法性进行严格审查，防止危及市场交易安全的主体进入市场；而增进交易效率要求登记机关降低准入门槛，提高登记效率，尽可能为商事交易提供便利。因此，商事登记审查必须兼顾相互矛盾的两种价值。这决定了商事登记只能是一种相对形式化审查。即在登记审查方式上应以形式审查为主，在特定情况下兼采实质性审查，即仅在对于申请登记事项产生疑问或当事人及第三人提出异议时，才依职权进行实质审查（如对申请人签名和签章的真实性的审查，对被举报登记不实的事项及相关材料的审查等），并依法追究虚假注册登记者的法律责任，如《中华人民共和国公司登记管理条例》第59条规定：“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 目前，我国虽无统一的商事登记法，但分散的法律、法规中都体现了这种相对形式化的审查原则。

　　2、不动产物权登记的审查

　　在实行对抗主义的国家，登记机关只进行形式审查，所耗费的制度成本较低。而登记要件主义要求登记机关对登记申请事项负有实质的审查义务，但如果登记机关对法律行为的实质内容负有审查义务，审查法律行为的内容是否合法，是否违反公序良俗，将增加登记机关的负担，并导致登记机关错误的增多，从而影响登记机关的信用。因此，德国法以物权行为无因性理论将审查的范围局限于物权行为，根据其物权理论，物权合意是物权变动的唯一根据。在物权合意存在于债权合同的履行行为中时，债权合同是原因行为，但原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销（此所谓物权行为的无因性）。因此，登记审查只涉及物权行为本身，并不考量作为原因的债权行为的合法有效性。而物权行为是一个道德中立的行为，其违反法律和善良风俗的情况较少，无需登记机关做深入的调查，所以，尽管德国法把登记作为物权变动的生效要件，强加了国家的审查干预，但是，同时又利用物权行为无因性理论切断了国家进一步深入干涉私生活的路径，并且把物权变动的基石牢牢地扎在当事人的意志自由之上。从而形成了德国物权法上的审查原则：物权行为独立与无因基础上的实质审查主义。

　　我国相关法律并未明确规定不动产登记系采形式审查还是实质审查制，而登记机关在实践操作中均采取所谓的形式审查制，即登记机关只对申请人应提交的登记申请，不动产权属证明文件，物权变动意思证明材料等申请材料是否齐备、是否合乎规范要求进行审查，而无须对当事人的意思表示及其所涉及的不动产权属是否与客观事实相符进行“调查核实”。加之我国有关不动产登记缺乏严格的规范性，诸如存在应当记录而未记录、记录保存不完整的情况，使得登记权利状况与真实权利状况不一致的情况甚为频繁，从而影响到登记的效用。笔者认为无论是实质审查还是形式审查都只具有相对性，就不动产登记而言，所谓的形式审查并不意味着对真实性审查义务绝对放弃，不动产登记审查的相对形式化的目的在于防止登记机关对作为原因的法律行为的合法性与有效性进行审查，从而减少行政权力介入私人交易领域的机会。

　　鉴于上述情况，明确不同性质的登记行为的审查义务事关公共权力与个人权利之间关系的合理界定，健全相关法律、法规是完善登记制度的重要内容。

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