《劳动合同法》无固定期限合同的不足与完善

　　「内容提要」劳动合同期限关乎劳动者就业权的实现，更涉及到劳动关系及社会的稳定劳动合同期限，是劳动合同立法中的重要问题。《劳动合同法》摈弃了以私法原则为主导的思想，在期限制度的设计上应更多地植入了社会法的理念，对劳动合同期限，特别是无固定期限作了重大修改，扩大了无固定期限合同的适用范围。但《劳动合同法》的这一规定却在社会上引起了强烈反响，很多企业认为如此规定将使企业加大用工成本，丧失企业的活力。因此，正确理解和认识无固定期限合同，并进一步完善这一制度，对于《劳动合同法》的实施，构建和谐稳定的劳动关系有重要的意义。

　　「关键词」劳动合同 无固定期限 有固定期限 社会法

　　一、《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的修改及存在的问题

　　（一）《劳动法》关于无固定期限合同的规定及存在的弊端

　　我国劳动合同的期限分为三种，即有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以工作任务为期限的劳动合同。参见《中华人民共和国劳动法》第20条第1款。 虽然我国劳动法有一些规定，但事实上无固定期限合同的订立多是以《劳动法》第20条第2款规定执行的。《劳动法》第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。  随着劳动合同制度的实施和发展，劳动合同期限中的问题也不断显现，这些问题一定程度上已超出了劳动合同期限本身，成为影响劳动关系正常、和谐运行的隐患。

　　这些问题集中体现在绝大多数的合同呈短期化，劳动关系极不稳定。虽然我国劳动法规定了三种劳动合同的期限，但实践中多以有固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同已成为用人单位最通常和最普遍采用的合同期限。据调查，劳动合同期限中有固定期限合同占整个劳动合同的70%以上，其中以短期合同为主，三年以下的占80%左右，占劳动合同总数的60%左右，其中一年期劳动合同非常普遍，而在一年期合同中，一年一签的劳动合同又占相当的比例。而签订无固定期限的仅占20%左右，多集中在国有企业，非国有企业只有3%左右。张建国：“推进劳动合同制度实施，切实维护职工合法权益”，2006年2月北京市劳动和社会保障法学会2005年年会论文。这种短期化的合同所带来的问题至少有以下几方面：一是劳动者缺少就业稳定感，难以调动职工的积极性。近年来出现的劳动者频繁跳槽的现象实际是对短期化合同的必然反映。在这种不稳定性的心态下，劳动者很难将自己的命运与所在的企业联系起来，更缺少对企业的忠诚。二是劳动者的素质得不到提高，企业的核心竞争力难以提升。企业发展的关键在人，劳动者的素质对于企业的发展有重要的影响。而短期化的合同，不仅使劳动者无心提高自己的能力，而且用人单位也时时提防劳动者跳槽不愿投入人力、物力对劳动者进行培训，使劳动力一直在低水平徘徊。这也是我国近年技术工人严重匮乏的一个主要原因。三是用人单位大量使用劳动者黄金年龄的行为得不到有效遏止，劳动者的权益受到损害，影响社会的稳定。由于我国对有固定期限合同没有限制，用人单位往往反复一年一签，但签到第九次甚至第十次就不再续签，用人单位即可合法地终止，不用支付经济补偿金。劳动者的黄金年龄被使用后得不到任何补偿，被推向社会重新就业面临着极大的困难，而这些劳动者正值中年，如不能及时就业将对其及家人的生活构成威胁。这一劳动者群体不断扩大将演变为一个严重的社会问题，势必影响社会稳定。

　　分析形成这一问题的原因，我们可以发现立法存在的漏洞是最主要的原因。首先，《劳动法》没有对有固定期限劳动合同作出具体、明确的规定，特别是未对有固定期合同的适用范围、最长和最短期限以及签订次数予以规定，导致用人单位在订立合同时没有任何的限制；其次，劳动合同终止和解除的差距巨大。在我国，劳动合同终止不需支付劳动者经济补偿金，而解除劳动合同不仅条件极为严格且一般要按照劳动者的实际工作年限每满一年需支付一个月工资的经济补偿金。短期合同终止没有任何限制和成本，而长期或无固定期限合同则限制甚多且成本极大，在趋利弊害的引导下，短期化合同就成为用人单位的必然选择。第三，立法的条件过于严苛，使劳动者签订无固定期限合同的意愿难以实现。而这样的规定使本已不平等的劳动关系在劳动合同期限上更加倾斜，由于合同期限的控制权完全掌握在用人单位手中，短期化合同的普遍蔓延使劳动者的地位更加脆弱。

　　（二）《劳动合同法》对无固定期限合同的修改

　　《劳动法》在期限上存在的上述弊端已让人迫切地感到，对劳动合同期限，特别是无固定期限必须要进行改革。《劳动合同法》在充分研究和讨论的基础上，对劳动合同期限进行了重大的修改。主要有以下几方面：

　　1.对无固定期限合同的概念进行了明确界定。《劳动合同法》第14条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。可见，无固定期限合同并不是没有终止时间的合同，而是双方约定没有确定终止时间的合同，这与没有终止日期的合同有着本质的区别。

　　2.修改了劳动法的规定，取消了用人单位同意的条件，赋予了劳动者签订无固定期限合同的选择权。长期以来，劳动者难以签订无固定期限合同的主要原因在于《劳动法》规定的“当事人双方同意续延劳动合同”的条件。《劳动合同法》修改了劳动法的规定，取消了当事人双方同意的条件，规定：只要劳动者符合在该用人单位连续工作满十年的；或用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；或连续两次订立固定期限合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。

　　3.限制了固定期限合同签订的次数。针对《劳动法》对固定期限劳动合同没有限制，从而导致 大量用人单位使用劳动者的黄金年龄后终止劳动合同的情况，《劳动合同法》对固定期限合同签订的次数进行了限制，规定连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除和非过失性解除中身体不适应和不胜任工作的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

　　4.规定了视为订立无固定期限合同的情形。针对事实劳动关系非常普遍的情况，为规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　5.增加了用人单位终止合同需支付经济补偿金的规定。劳动合同短期化的一个主要原因还在于劳动法一直执行的是合同终止不需要向劳动者支付经济补偿金，而解除合同则需要向劳动者支付经济补偿金。在趋利避害的指引下，用人单位便纷纷选择签订短期合同，以避免一旦解除较长期限合同所要支付的经济补偿金。《劳动合同法》规定，由用人单位终止合同的，用人单位需要支付与解除合同一样的经济补偿金，以制约合同的短期化。

　　《劳动合同法》上述的修改意义非常重大。首先，它摒弃了劳动法在无固定期限合同中的私法理念，回归其社会法的性质，这是一个重要的进步和发展；其次，它有利于保障劳动者的就业权，稳定劳动关系；第三，它有利于提升用人单位人力资源管理水平，提高劳动者的素质，促进企业的技术升级和技术创新；最后，它有利于唤醒用人单位的社会责任意识和以人为本的理念，提高全社会对劳动者的尊重和保护。

　　二、《劳动合同法》存在的问题

　　虽然《劳动合同法》在无固定期限合同方面有了很大的进步，但仍然存在一些问题以至影响了人们对无固定期限合同的认识和实际的执行。这些问题包括以下方面：

　　1.连续的含义和计算不明确。关于无固定期限合同的规定中两个“连续”，一是连续工作满十年，二是连续订立两次固定期限合同，但何为“连续”？如果在中间断开一定的时间是否为不连续？是否可以以此不适用或规避法律的规定？实践中用人单位以此做法规避劳动法的情况也并不鲜见。另外，断开多长时间为不连续？

　　2.十年的计算以及十年的长度问题。有的人认为，连续工作满十年，劳动者可以要求签订无固定期限合同是新的规定，因此应当自实施之日起开始执行，十年的计算也应当如此，另外，在先后不同单位中的年限能否合并计算问题也不明确。“十年”长度的规定也是延续了劳动法的规定，显得过长，与合同期限的其他规定不相适应。

　　3.两次固定期限合同后的适用问题。这是无固定期限合同中争议较大的问题。从第十四条的文字规定看，劳动者适用该规定需要具备两个条件：一是连续订立两次固定期限合同，且劳动者没有第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，二是续订合同的，才能选择要求签订无固定合同。而续订合同究竟是谁续订？是劳动者要求续订即可满足续订条件？还是用人单位和劳动者双方同意续订合同才能满足？如果用人单位在两次固定期限合同后不同意续订，是否导致该条的无效？这一规定的不明确导致了很大的混乱。另外，仅在次数上加以限制，而不同时在固定期限的长度上进行限制，也将很难有效地遏制合同的短期化，甚至有可能将导致合同期限更短。

　　4.无固定期限合同解除条件过紧。劳动合同法将无固定期限合同的解除条件设置与固定期限合同一样的解除条件，使得这一制度在进口上较宽，在出口上则较紧，一定程度上加大了用人单位的抵触和为难情绪，难以调动其积极性。

　　5.视为订立无固定期限合同的规定存在操作上的难题。劳动合同法规定，超过一年未订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。这个规定确实有利于遏制事实劳动关系，但在执行上存在一些困惑，一是由谁“视为”？二是如果劳动者视为，而用人单位不视为，应当如何处理？三是一旦劳动者提出视为，其将面临的失业风险有可能使其放弃这一要求。

　　6.签订无固定期限合同的程序没有明确规定。劳动合同法赋予了劳动者签订无固定期限合同的选择权，但如果劳动者符合法律规定的情形，由于不了解法律的规定而没有提出要求，用人单位终止劳动合同是否有效？由于劳动合同法没有规定在这几种情况下的订立程序，特别是用人单位是否应当履行告之义务，将使劳动合同法的规定难以真正落实。

　　7.无固定期限合同与其他合同期限不衔接。劳动合同法除了只规定连续订立两次固定期限合同后要签订无固定合同外，对于以工作任务为期限的合同和劳务派遣合同是否适用无固定期限合同制度则没有规定，导致现实中一些用人单位将一些固定期限劳动合同转为以工作任务为期限的合同，或将劳动者转为劳务派遣。

　　三、其他国家和地区的立法借鉴

　　西方国家关于劳动合同的期限的规定与劳动法的发展相一致，经历了“私法公法化”董保华著：《劳动法论》，世界图书出版公司1999年版，第14页。 的过程。19世纪后期，随着工人运动的不断兴起，国家对劳动关系的干预加大，对劳动关系的调整从民法的意思自治转而由劳动法的保护劳动者权益为主旨，社会法的理念逐渐深入，劳动合同的期限也由定期合同转向不定期合同。

　　法国是劳动立法较发达的国家。在法国，劳动合同期限分为有固定期限和无固定期限两种。劳动合同期限被认为是劳动法中一项重要的，也是最基本的内容，是调整劳动关系的重要手段。法国在1910年公布的《劳动法典》中，将雇佣合同单独成篇，开始推行无固定期限劳动合同。第121-5条明确提出了无固定期是劳动合同期限的一般原则，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均是适用于无固定期限的劳动合同的。定期劳动合同只能适用于下列情况之下：一是替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工作；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同。同时，法律对定期劳动合同的适用还有很多限制。如第122-1-2条明确限定，定期劳动合同只能续订一次，续订期限加上原合同期限一般不得超过18个月。雇主不得在同一岗位上连续与某一雇员订立定期劳动合同，如需要续订定期劳动合同，必须等待前一合同期限的三分之一时间过后才能订立（替代某些雇员的情形除外）：定期劳动合同期满后劳动关系继续存续的，即转为无固定期限劳动合同关系。郑爱青：“法国劳动法对我国劳动立法的启示”，《劳动法与社会保障法论坛（二）》，人民日报出版社2005年，第260页。

　　德国《雇主法》坚持无固定期限的劳动关系，固定期限的劳动关系属于例外情况，需有特殊理由。根据2001年1月1日生效的德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定，只有在有实际理由时才能订立有固定期限的劳动合同。这些理由包括：企业对该工作的需求只是暂时的；固定期限紧随培训或学业之后，是为了帮助雇员适用接下来的工作；该雇员是临时顶替另一雇员的工作；工作的性质适合固定期限；属于试用期；由于雇员自身的原因适合固定期限；为公共机构的临时职位聘用的雇员可以得到家庭补助；基于某项判决。另外，在为新岗位招聘雇员时和雇佣年满58岁雇员时，两年以内订立固定期限的劳动合同是允许的，且不需要提出实际理由。如果固定期限合同到期后，雇主在明知的情况下仍任劳动关系持续下去，该劳动关系即转为无固定期限。《中德劳动与社会保障法：比较文集》，中信出版社2003年版，第88-89页。 德国1985年制定的就业促进法规定，定期劳动合同的期限为18个月以下，后在1996年的修正中将期限改为2年以下，在合同履行结束后，可以续签三次以下的定期劳动合同。随着德国劳动力市场的变化，为促进就业，德国于2003年末对《解雇限制法》和《非全日制和固定期限劳动合同法》进行了大量的修改，包括：定期劳动合同的期限最长可在4年以下，对于多次签订定期劳动合同的次数也逐渐放开。董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年，第146-148页。

　　我国台湾地区的《劳动基准法》规定，劳动契约分为定期契约和不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性的工作为定期契约，并对定期性的契约规定了严格时间上的限制。所谓临时性是无法预期的非继续性的工作，工作期间在6个月以内者；短期性的工作是可预期于6个月内完成的非继续性工作；季节性工作是指受季节性原料、材料来源或市场销售影响的非继续性工作，其工作期间在9个月以内的；特定性工作是指可在特定期间完成的非继续性工作。如果工作期间超过一年，应报请主管机关核备。如果定期契约届满后有下列情形之一者，视为不定期契约主要有：（1）劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者；（2）虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断时间为超过30日者。有继续性之工作应为不定期契约。翟丽娟：“论劳动合同的期限”，《劳动法》实施十周年理论研讨会暨中国劳动法学研究会年会论文集，第253页。

　　上述国家和地区均把无固定期限劳动合同作为劳动合同的主导形式，并在法律中明确限制了定期劳动合同适用范围及适用规则，解雇保护及灵活性。这些做法有利于企业建立稳定的劳动关系，使雇员具有较强的职业稳定感，并能促使其在职业上有所发展，从而有利于防止企业因过度使用劳动者黄金年龄从而维护雇员的切身利益，同时也有利于增强企业的凝聚力，使企业能长远发展。这些国家和地区的实践和经验均证明了这一点。

　　四、完善无固定期限合同的建议

　　1.限制固定期限合同，引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。从各国的立法及实践经验看，对固定期限合同进行必要的限制，扩大无固定期限劳动合同并使之成为常态合同是稳定劳动关系，促进社会和经济发展的重要内容。而《劳动合同法》对固定期限合同的规定显然还比较简单、笼统，建议应从以下方面予以完善：（1）规定固定期限的最长期限。考虑到我国还不可能像其他国家和地区那样在适用范围上严格限制固定期限合同，在限制固定期限合同次数的基础上，还应当限制其签订的最长期限，以避免用人单位只签一次较长期限即终止合同。最长期限可参考德国和结合我国的实际情况，定为四年较为适当。（2）立法应当明确《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，取消“续订”二字，明确规定连续订立两次固定期限合同的，只要劳动者提出订立无固定期限合同，用人单位应当签订。如此规定，有利于减少不必要的争议和困惑，符合其他市场经济国家和地区的一般做法，使法律的规定能够得以落实。

　　2.明确“连续”和“十年”的计算。针对目前有些用人单位利用中断时间和签订次数以规避“连续”的做法，应当参考台湾地区立法的原则，在立法上明确劳动者在同一用人单位工作超过一年，如果在一年内间断用工的视为连续用工。以此堵塞用人单位规避法律的漏洞。十年如何计算也是实践中较现实的问题，《劳动合同法实施条例》对此的规定比较恰当，即劳动者服从用人单位安排在公司发生合并、分立等情况下的工作时间应当累计计算。另外，十年的期限过长，在无固定期限合同实施一段时间后，在条件较成熟的情况下，应当适当将这一期限予以缩短。

　　3.适当放松无固定期限合同的解除条件。用人单位不愿订立无固定期限劳动合同，还有一个重要的原因是与无固定期限合同的解除条件有关。无固定期限合同虽然可以起到稳定劳动关系的作用，但在市场经济条件下，劳动合同的期限还应适用市场经济的发展规律，不能为公平牺牲市场的效率，否则便会重回计划经济的老路。因此，应当借鉴其他国家的经验，在引导实行无固定期限合同的同时，还应适当放宽无固定期限合同的解除条件，使其与有固定期限合同的解除有所区别，这样既能保证公平又能兼顾效率，使劳动关系保持活力。

　　4.无固定期限合同与其他合同期限相配套，形成一个完整的制度体系。无固定期限合同的改革是这次劳动合同法的最大亮点。但与此相比，除固定期限合同有两次限制外，其他合同期限如以工作任务为期限合同，劳务派遣合同、非全日制合同以及外包合同等则显得极为单薄，甚至没有规定，用人单位若要规避无固定期限合同，只要运用其他合同就可以轻松破解。建议立法借鉴其他国家的做法，规定用人单位在使用派遣劳动者或非全日制劳动者或外包劳动者达到一定期限后，如韩国规定为两年，《韩国派遣工作保护法》第6条规定：“第5条第1项规定的劳动者派遣时间不得超过1年。但是，派遣单位、使用单位、派遣劳动者之间有协议的，最多可在1年之内延期1次。”“使用单位超过2年继续使用派遣劳动者的，视为2年期满的次日起雇佣了派遣劳动者。但派遣劳动者明确表示反对的除外。” 用人单位应当与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。这样规定，一方面可以使其他合同与固定期限合同特别是无固定期限合同相衔接，避免用人单位用其他合同规避法律的规定，另一方面，也可以使用人单位通过其他较灵活的用工方式筛选劳动者，形成梯次用工机制，保证用工的质量。

　　5.规范无固定期限合同签订的程序，或严格用人单位的告之义务，或放松对劳动者程序上的要求。在这一点上，可以借鉴德国和台湾地区的规定，对符合法律规定可以签订无固定期限合同的，而劳动者由于种种原因没有明确提出，用人单位继续使用的，视为签订了无固定期限合同。

　　结论

　　无固定期限合同是很多市场经济国家通常适用的也是被证明最有效稳定劳动关系的合同期限。无固定期限合同与计划经济的终身制有着本质的区别，无固定期限合同只是双方未约定合同终止的期限，只要符合法律规定与固定期限一样都是可以解除的，关键在于企业如何加强管理，如果企业建立一套科学、合理和规范的考核制度和规章制度，无固定期限合同不仅不会使企业的用人制度陷于僵化，反而能起到吸引人才、稳定职工队伍，增强工与企业的互信和凝聚力，促进企业的长远发展的作用。这需要企业的认同和努力，也需要我们在立法上进一步完善。

摘自《法治论坛》第13辑