陈硕——重庆市第一中级人民法院民四庭审判长，一级法官。专业方向为房地产法和劳动法。
「内容提要」本文立足审判实践，以审理劳动争议案件中遇到的疑难问题为切入点进行阐述，以求正方家。
「关键词」 劳动争议 诉讼 疑难问题 探讨
随着我国经济社会的持续稳定发展、劳动用工制度和社会保障制度改革的不断深化，劳动关系不断发生新的变化，产生了许多新情况、新问题，劳动争议案件已经成为民事审判中的热点、焦点和难点。本文拟就审判实践中遇到的一些疑难问题作些探讨。
一、在缺乏劳动法本文所称的劳动法是从广义的角度界定，指的是调整劳动关系及其附随一切关系的法律规范的总和。 方面的实体处理依据时，可否适用民法本文所称的民法也是从广义的角度界定，指的是调整民事关系及其附随一切关系的法律规范的总和，包括《民法通则》、《合同法》及最高院的相关司法解释等。 以弥补劳动法方面的空白
该问题是审判实践中反映较为强烈的一个难题，之所以“反映较为强烈”，缘由于现行的劳动法律法规不但较少和相对滞后，且缺乏系统性，已不能满足调整我国劳动关系的需要。劳动争议案件的审理中，如果将处理实体问题的依据局限在劳动法和不违反国家法律、行政法规及有关政策规定并已向劳动者公示的用人单位通过民主程序制定的规章制度，常常会发现无法可依，客观现实迫切需要在劳动法以外寻求到处理劳动争议实体问题的依据；之所以“难”，缘由于劳动法与民法毕竟是我国法律体系中两个不同的法律部门，将民法作为处理劳动争议实体问题的依据缺乏明确的法律规定。
目前的观点中，多数意见对补充适用民法持肯定态度；少数意见则对补充适用民法持反对态度，主要理由除劳动法与民法是我国法律体系中两个不同的法律部门不应混用外，还认为劳动法律关系具有较强的国家干预色彩，当事人双方的意志必须以国家意志为主导，民法中体现出来的合同自由等原则不完全适用。笔者赞同多数意见，之所以如此，原因主要有四个方面：1.劳动法在我国法律体系中的地位决定了在缺乏劳动法方面的实体处理依据时，可以补充适用民法。劳动法的地位是指劳动法与其他法律部门的相互关系，对于劳动法的地位，目前的主流观点认为，劳动法是从民法中分离出来的，是民法的特别法，属于民法之范畴，回沪明、高圣明主编：《劳动法及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社2004年8月第3版，第13页。 在普通法没有规定而特别法有规定的情况下，可以适用特别法的规定；2.目前劳动法已不能满足调整我国劳动关系需要使补充适用民法具有现实意义。与其让法官按照自己的理解去创设法律规则来裁判案件，还不如通过补充适用民法的方式来使案件的实体处理有法可依；3.劳动争议案件的性质使类推适用民法的规定具有合理性。类推适用是指法官在法律未有规定时采用类似案件的法律规则来裁判案件。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法，在刑事裁判中不能采用梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月第1版，第156-157页。 .劳动争议案件就其性质而言，仍属于大民事案件的范畴，劳动争议案件和其他类型的民事案件之间存在差别，但从某种关系上看具有类似性，在缺乏劳动法方面的实体处理依据时，类推适用民法不失为一种解决问题的合理方案，当然也是不得已而为之的方案；4.牵涉到民事法律关系的劳动争议案件的存在使适用民法具有必要性。例如合伙人承包经营期间招用的劳动者发生工伤而引发的劳动争议，按照最高院的司法解释，应当将承包方和发包方作为当事人，但对于作为承包方的合伙人如何担责的问题靠劳动法的规定显然是不能解决的，只有适用民法中关于合伙的相关规定才能确定其连带责任的承担。同理如果合伙人之一发生工伤而引发的劳动争议，也只能依据民法的规定才能确定其他合伙人的责任承担。
当然，补充适用民法必须慎重，必须符合两个基本条件：1.确实缺乏劳动法方面的实体处理依据；2.民法的补充适用不违背劳动法的宗旨，即：补充适用民法的目的是保护劳动者的合法权益，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，而不是起相反的作用。至于在劳动争议的个案中是否补充适用民法，难以形成统一的标准，需要法官们根据案件的具体情况去加以判断，以达到法律效果和社会效果的统一。
二、雇佣（劳务）、承揽和劳动合同
在司法实践中，雇佣、劳务、承揽和劳动这四类合同同样具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，要将其进行区分具有很大的难度，审判实践中希望能够统一认定标准。
“雇佣合同”是这四类合同中认识分歧最大的一类，对其性质的认定标准存在质的分歧，原因可能是多方面的，但“雇佣合同”的术语在我国仅出现在最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条而其合法性在实体法上一直没有得到明确而导致法律的缺位是其主要原因则是毋庸质疑的。雇佣合同究竟应归属于劳动合同还是劳务合同一直是困扰劳动法学理论和实务界多年的话题，主要的观点有：1.雇佣合同就是劳动合同。该观点认为，二者在内涵与外延上完全一致，雇佣关系原由民法所调整，但随着国家公权力的介入，雇佣关系的社会化程度越来越明显，最终使雇佣关系为劳动关系所取代，并逐渐步出民法，进入社会法的调整领域黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2000年版，第133页。 ；认为雇佣合同就是劳动合同的另一个理由就是，雇佣合同和劳动合同强调的都是劳动过程，有别于只强调劳动结果的劳务关系。一般而言，无论是雇佣还是劳动合同，劳动者履行劳动义务不可能是一次性而是持续性的，劳动者只要按照用人单位（雇主）的指令亲自履行劳动义务，均有获得报酬的权利，而劳务合同以交付劳动成果为获得报酬的权利。2.雇佣合同就是劳务合同。3.雇佣合同包含劳动合同和劳务合同，劳动合同和劳务合同是雇佣合同项下的子概念。
笔者赞同上述第二种观点，即雇佣合同就是劳务合同，依据主要在于最高院《民事案件案由规定》（试行）第三十九类为“劳动争议”，第四十类为“劳务（雇佣）合同纠纷”（该总案由下无分案由），可见劳务（雇佣）合同与劳动争议是并列案由，互不隶属；劳务与雇佣案由具有同一性。在雇佣合同缺乏现行实体法依据的情况下，与最高院的案由规定不相冲突并将之作为依据具有合理性。
劳动合同与雇佣（劳务）合同的本质区别在于两者受国家干预的程度不同。对前者国家常以强制性规范规定劳动合同条款的内容，例如：最低工资保障、工资的支付只能以货币而不能以股票、实物债券等形式按月支付给劳动者本人等；而后者的双方当事人在合同条款的约定上自由协商的空间要宽阔得多。劳动合同与雇佣（劳务）合同区分的外在特征有：
1.主体。《劳动法》所指的“劳动者”与宪法中的劳动人民是不同的概念，它具有特定的范围，《劳动法》对其采取的是列举式立法模式且无兜底条款，必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）将“民办非企业单位”纳入了《劳动法》意义上的用人单位的范畴。“民办非企业单位”，按照民政部《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有企业资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。 ；而雇佣（劳务）关系则包含了所有民事主体。作这种划分的意义在于只有符合《劳动法》条件的用人单位才可能与劳动者建立劳动关系，例如家庭与保姆形成的就不是劳动关系。
2.隶属。把握身份上的隶属性有两种理论或标准，一是控制标准论。该理论是学界通说，按此理论，劳动者必须服从用人单位，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，用人单位有权监督劳动者的工作；二是组织标准论。它以劳动者的工作是否为用人单位业务的组成部分来判定双方是否存在隶属关系。在我们看来，前述两种理论都是从不同侧面反映出的隶属性的表象而非本质，隶属性的本质应当是劳动关系中的劳动者必须是用人单位的职工，成为用人单位的一员，而雇佣关系中雇员不一定成为雇主职工。例如：长期争论不休的保险公司和其业务员关系的性质问题，笔者认为，虽然保险公司的业务员与保险公司的工作关系松散，工作强度自由，不需遵守用人单位的劳动纪律等，但由于其已经成为了保险公司的职工，加上保险公司对其具有升职等行政管理权，其和保险公司的关系应当属于劳动关系。
3.承担的义务。劳动关系中的用人单位承担的法定义务比雇佣（劳务）关系中的雇主要多，包括应当订立劳动合同等，其最核心的义务之一就是必须按有关法律规定缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业五大社会保险费，这是用人单位既是对社会也是对劳动者承担的强制性义务，若用人单位不履行此项义务，不仅要依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定承担行政责任，且若给劳动者造成了损失还要承担相应的赔偿责任；而雇佣（劳务）合同中雇主则无此强制性义务。
4.管理权。管理权的大小以及行使方式在不同的用人单位之间可能会存在很大的差异，因此很难用管理权范围的宽窄、强度，以及行使方式模式来作为区分劳动关系与雇佣（劳务）关系的标准。但若用人单位具有对劳动者违章违纪进行行政处理的管理权（如对职工给予警告、记过、降职等处分权），又同时符合劳动关系的其他特征，认定为劳动关系应该是不成问题的；但若用人单位没有这项行政管理权并不意味着就非劳动关系，例如个体工商户就不可能对违反纪律的劳动者给予警告、记过、降职等行政处分。因此，在认定是否为劳动关系时不应死扣该标准，而应灵活掌握。在雇佣（劳务）关系中，雇主虽对违章违纪的雇员有处理权（例如不再雇佣），但一般不含有给予雇员纪律处分的形式。
5.支付报酬。劳动关系中的用人单位对劳动者可以依据自身情况决定工资、奖金等方面的分配，例如《全民所有制工业企业法》第三十条就规定：企业有权决定适合本企业情况的工资形式和奖金分配办法。另外，用人单位还须按照《劳动法》第四十六条第一款的规定遵循按劳分配、同工同酬的原则以及当地最低工资标准的规定等；而雇佣（劳务）合同中雇主向雇员支付的报酬完全由双方协商确定，雇员得到的是事先约定的报酬，没有最低工资标准、按月以货币形式发放等限制。
相对劳动关系与雇佣（劳务）关系的区分而言，劳动关系与承揽关系的区别要稍明显一些，劳动关系与雇佣（劳务）关系区分标准中的劳动关系方面的内容同样适用于与承揽关系的区分。主要有：1.主体。劳动关系中的用人单位有明确的限制；承揽关系中的定作人与承揽人则没有这方面的限制。2.隶属。劳动关系中的用人单位与劳动者工作中存在支配与服从的关系，而承揽关系中的承揽人工作中具有相对独立性，可以自由支配工作时间，并以自己的设备承担危险责任。之所以如此，是因为劳动合同是以劳动者提供劳动为履行内容而承揽合同是以交付工作成果为履行内容。3.报酬。劳动关系中的用人单位给付劳动者的报酬是以比较固定的定期（如按周或月等）支付工资的形式，而承揽关系中定作人给付承揽人的报酬期限若没有约定或约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，则为交付工作成果时支付。这也跟劳动合同是以劳动者提供劳动为履行内容而承揽合同是以交付工作成果为履行内容有关。4.造成他人损害的对外承担责任的主体。劳动关系中的劳动者是受用人单位的指挥、支配和安排而工作，是执行职务的行为，在这样的情况下，要求劳动者承担工作过程中造成他人损害的法律后果对劳动者而言显然不合理，该责任应由用人单位承担，而承揽人在承揽过程中具有独立性，其有权根据实际情况自由安排自己的工作时间和方式，让其承担对工作过程中造成他人损害的法律后果并无不当。
需要说明的是：为保护劳动者的合法权益，相关的司法解释、劳动和社会保障部的部门规章为保护劳动者的合法权益而制定了一些特别规定，对前述理论上的区分有所突破，例如：理论上，劳动关系中的劳动者是用人单位的职工，成为用人单位的一员，用人单位与劳动者工作中存在支配与服从、管理与被管理的关系，但劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，显然对理论上劳动关系的界定进行了质的突破。理论上的区分不能代替现实的法律规定，对这些特别规定，应予以重视。在现实生活中，每一种法律关系与其他法律关系之间的区别并不像上述理论上的区分那样标准，特别是越到边缘地带，界限就越模糊，只有结合具体情况，透过现象看本质，才有可能掌握正确的方向。
三、仲裁时效
“仲裁时效”的提法不一定准确，更不是唯一的提法，劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的提法为“仲裁申诉时效”、最高院法释［2001］14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》提法为“仲裁申请期间”，司法实践中的提法还有“申请仲裁时效”等。提法的统一并非我们所能解决的问题，也不是最急需的，我们急需统一的是：对几种典型、常见的劳动争议仲裁时效的起算点如何确定？
关于仲裁时效起算点，《劳动法》第八十二条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。但是，对于“劳动争议发生之日”的理解，历来在审判实践中对其争议极大。一种观点认为，“劳动争议发生之日”是指双方当事人实际发生争议之日，若当事人知道或者应当知道其权利受到侵害但双方并未发生争议，仲裁时效的起算点不能开始计算。该观点虽然缺乏现行的法律规定，但最高院主办的《人民司法》的“司法信箱”答复相关问题时认为“这里应注意期限的起算点是劳动争议发生之日，如果仅有企业拖欠职工工资的事实，但双方并无争议，则不发生60日期限的起算问题”最高院机关刊《人民司法》2002年第4期，第77页。 ；《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）也有类似的规定，“劳动争议发生之日，是指用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日”；另一种观点认为，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。该观点的法律依据在于《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条的规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条结束了这种争论，将其明确为“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，只不过将仲裁的时效期限延长到1年。我们认为，《劳动争议调解仲裁法》这样规定是合理的，因为：劳动争议毕竟不同于普通民事纠纷，将“劳动争议发生之日”理解为“权利受到侵害之日”忽视了劳动者在劳动关系存续期间处于弱势地位的社会现实，助长某些用人单位更加变本加厉地拖欠工人工资等，弊端太大，与《劳动法》的立法精神相冲突；另外，从实务的角度，若对本来就短的仲裁时效的起算理解为“权利受到侵害之日”，劳动者可能会因为担心超过时效而使本来可以通过延缓一段时间得以解决的纠纷（例如用人单位暂时效益不好而无法按月发放工资，但延缓一段时间待用人单位情况好转之后可以补足工资）涌入仲裁机构和法院，不仅浪费司法资源，而且可能激化劳动者和用人单位的矛盾，不利于和谐稳定。
对以下几种典型、常见的劳动争议仲裁时效的起算点，笔者认为宜这样确定：
1.劳动者请求用人单位支付拖欠的工资的，在用人单位未明确拒绝支付前，申请仲裁期间不应起算。获得工资是劳动者的重要和基本权利，直接关涉劳动者及其供养亲属的生存权。不可否认的社会现实是，在当今，由于多种原因（例如建筑企业由于工程款被开发商拖欠，直接导致建筑企业劳动者的工资难以兑现），用人单位拖欠劳动者工资的行为并非个别现象。《劳动法》规定劳动者的工资应当按月发放，按此工资发放的强制性规定，用人单位没按月发放工资，劳动者就知道或者应当知道自己的权利受到了侵害，如果将劳动者请求仲裁的时效从此时开始起算，难以得到社会的理解和支持。要求劳动者在劳动关系存续期间，每月都要通过仲裁或诉讼的手段讨要工资，根本不符合实际。从劳动关系的社会伦理上讲，劳动者对用人单位因为经营困难等原因造成的一时不能及时发放工资要有一个合理的容忍度，因此，对拖欠工资的时效保护要从宽胡仕浩：“审理劳动争议案件适用法律的几个争论问题辑要”，载《法律适用》2005年第9期，第62页。 ，“劳动者请求用人单位支付拖欠的工资的，在用人单位未明确拒绝支付前，申请仲裁期间不应起算”的方案更为合理。当然，如果劳动关系终止的，应当按照《劳动争议调解仲裁法》“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定执行。
2.劳动者仲裁或诉讼过程中发现弄错了用人单位，此时离劳动争议发生之日已超过申诉时效，劳动者与查明的用人单位劳动争议的仲裁时效从劳动者开始知道或应当知道与其发生劳动争议的用人单位之日起算。当今社会，劳动关系复杂，劳动法律法规也不够系统，劳动者在仲裁和诉讼中弄错用人单位的情况在实践中客观存在。例如，在劳务派遣的情形下，到底是将派遣单位还是将要派单位列为用人单位，各地仲裁机构和法院本身可能就存在不同的认识和做法，我们不能奢求劳动者在此问题上都能够准确无误，若劳动者与查明的用人单位劳动争议仲裁时效的起算点以前一仲裁的起算点为标准，不利于劳动者权利的保护。因此，对劳动者应采取较为宽松的态度，即使参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条的规定，也作了有利于劳动者的理解，即：该规定中的“知道或应当知道其权利被侵害之日”应包括劳动者开始知道或者应当知道与其发生劳动争议的用人单位之日这种情形。
3.用人单位不能证明其解除劳动合同纠纷的时间，仲裁时效的起算点为劳动者主张权利之日。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为见原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第26条。 .随着市场经济的繁荣，就业岗位的增多，劳动者和用人单位争议的往往不再是劳动合同是否应当维持，而是解除劳动合同的法律后果，使得劳动合同的解除时间成为这些案件的争议焦点，解除时间不一致，用人单位支付工资和计算经济补偿金的期限等就不一致，有时还涉及到劳动者发生了伤亡事故是否属于工伤的认定和用人单位缴纳社会保险费的义务等等。按照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，解除劳动合同的时间由用人单位举证，但审判实践中，用人单位不能证明其解除劳动合同的时间比较常见，而现实生活中劳动合同的解除有其复杂的原因及情形，仲裁时效的起算点如何确定需要统一标准，将其定位于“劳动者主张权利之日”有利于劳动者权益的保护。
四、劳务派遣（又称为“劳动派遣”）
劳务派遣这种就业形式最早在欧美、日本等国兴起，在我国大陆尚属于新生事物，目前大陆主要存在于家政、保安等行业。它是指，劳务派遣单位根据要派单位的需要，由劳务派遣单位派遣劳动者到要派单位工作的用工方式。比较典型的劳务派遣模式为：劳动者在劳动过程中，由要派单位进行管理，而其报酬等由要派单位拨付给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者。劳务派遣由于涉及到要派单位、受派劳动者、派遣单位三方主体，法律关系性质复杂，在我们整理归纳了相关资料，发现劳务派遣在以下两个大的方面存在不同的认识：
1.受派劳动者是一重还是双重劳动关系？一种观点认为：一个劳动者只能形成一个劳动关系。劳务派遣也不例外。在此前提下，又分为两种完全相反的看法：一种看法认为，要派单位与受派劳动者形成劳动关系，派遣单位只是提供劳务的服务中介机构而不是与受派劳动者形成劳动关系，主要理由在于：劳动关系的形成必须是劳动者一方加入某一个要派单位，作为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；要派单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，而作为劳务派遣机构，究其本身的职责应是一种服务机构，即向要派单位提供劳务，并向要派单位收取中介费或代理费，作为被提供劳务的劳动者并不是向劳务派遣机构提供劳动，也不是遵守劳务派遣机构的劳动纪律，要派单位才是接受劳动的主体。另一种看法认为，派遣单位与受派劳动者形成劳动关系，要派单位与受派劳动者形成劳务关系，主要理由在于：受派劳动者受派前就与派遣单位形成了劳动关系，因一个劳动者不能同时与两个单位保持劳动关系，故受派劳动者与要派单位只能形成劳务关系。另一种观点认为，受派劳动者存在双重劳动关系，即派遣单位与要派单位分别与受派劳动者形成劳动关系，理由：“一个劳动者只能形成一个劳动关系”是计划经济的产物，在当今，该观点被全方位的突破。劳务派遣相对于传统的劳动关系具有两个显著特征：（1）要派单位的拆分，即由单一的用工主体拆分为名义用工主体与实际用工主体。受派劳动者在要派单位的指挥和监督下为要派单位提供劳动，要派单位是实际用工主体，虽然受派劳动者与派遣单位签订劳动合同，但派遣单位没有组织和管理受派劳动者的劳动过程，因而是名义上的用工主体。（2）管理模式分离，即生产劳动事务和非生产劳动事务管理相分离。要派单位负责受派劳动者的工作岗位安排、工作任务分配、工作安全防范等生产劳动方面的管理，而派遣单位负责受派员工的录用、培训、社会保险等非生产劳动方面的管理，因而两种管理分离到两个不同用工主体。由于派遣劳务关系的特殊性，因而一重劳动关系理论虽然符合规范的劳动关系，但与实践却会发生一定程度的脱节。
2.雇主（用人单位）责任的承担。对雇主（用人单位）责任的承担问题，存在不同的观点。一种观点认为，从保护劳动者利益的角度，应让派遣单位与要派单位承担连带责任，至于派遣单位与要派单位的内部责任分担问题，由于派遣单位负责非生产劳动管理，因而其要承担该管理过程中的支付工资、缴纳社会保险费等用人单位的责任；而派遣单位负责劳动管理，因而要承担保障劳动安全等用人单位的责任。另一种观点认为，与劳动过程中人身关系有关的工作时间和劳动安全卫生问题，发生争议的可以直接告要派单位，而与劳动合同的签订、变更、解除、终止、招退工相关的争议则应告派遣公司。在争议性质不明确的情况下，受派劳动者可选择其中一个单位或将二者列为共同被告。
《劳动合同法》第五十八条肯定了派遣单位为用人单位，结束了前述争论。对此，笔者深表赞同，理由：（1）虽然现实生活中一个劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立劳动关系的情况已屡见不鲜，例如劳动者一天之内打几份工，但一般而言，一个劳动者在同一劳动过程中只能形成一个劳动关系。（2）有利于明确用人单位，使劳动者在发生劳动争议时不至于因派遣单位和要派单位相互推诿而权益受损。（3）让派遣单位作为劳动者的用人单位，并不排除劳动者依据民法的规定向受派单位主张权利从而实现对劳动者权益的保护，例如在劳动者遭受受派单位侵权的情况下，劳动者可向受派单位提起侵权之诉。按照2005年12月24日首次提请全国人大常委会审议的《劳动合同法》（草案）的规定，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。“为劳动者维权打造新武器-劳动合同法草案焦点问题解读”，载《人民法院报》2005年12月27日第1版。 该规定虽属于草案，但可作为参考。（4）只将派遣单位确定为受派劳动者的用人单位，在目前是否允许存在双重劳动关系的争论尚未形成定论的情况下，可以避免如何解决实践中诸如双重劳动关系的社会保险帐号等难题，并与《劳动法》第九十九条“用人单位召用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”相协调。（5）将派遣单位确定为受派劳动者的用人单位，与劳动者系被派遣单位直接招用并受派遣单位的派遣到要派单位工作、劳动关系并没改变的状况相符。
在确定了劳务派遣仅在派遣单位与受派劳动者之间形成劳动关系后，用人单位责任的承担主体也就不言自明了。
五、事实劳动关系
当前，最高院比较重视对事实劳动关系法律适用问题的调研。2005年6月，在福建省福州市召开了“全国部分城市劳动争议审判实务研讨会”此次研讨会邀请了关怀、王全兴等国内部分知名劳动法专家和部分大城市的高、中级法院参加，重庆市第一中级人民法院系被邀请参加此次研讨会的法院之一。 ，在该次研讨会中，将“事实劳动关系”作为一项专题进行了研讨。之所以如此，可能是基于以下原因：1.“事实劳动关系”的认定缺乏明确的法律规定；2.司法实践中一直没形成统一的标准；3.事实劳动关系相对于签订有合法劳动合同的劳动关系而言，由于法律关系双方主体的权利义务具有不确定性，与劳务关系等民事法律关系更易混淆。
关于事实劳动关系的认定标准问题。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）将其归纳为：“劳动者的工作内容明确；用人单位给劳动者确定的工资性劳动报酬；用人单位提供了基本的劳动条件”，我们认为，这种界定本身并无不当之处，但尚不能完全反映事实劳动关系的本质特征，事实劳动关系的本质特征在于：1.它是劳动关系而不是劳务等其他法律关系，这意味着它必须符合劳动关系的基本特征。2.作为事实劳动关系，与签订有合法劳动合同的劳动关系相比，它欠缺的仅是书面劳动合同的形式。因此，基于事实劳动关系的前述第一个本质特征，作为事实劳动关系的用人单位和劳动者必须符合法律规定，即“主体合格”和“有偿提供劳动力和有偿使用劳动力，否则只是形成帮工关系”；基于事实劳动关系的前述第二个本质特征，“双方意思表示明确，即以相互间获得劳动权利和义务为目的”也应成为事实劳动关系的认定标准。
关于用人单位与劳动者因无效劳动合同所产生的关系是否属于事实劳动关系的问题，司法实践中有人依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”的规定，认为最高院的态度是将无效劳动合同产生的关系作为事实劳动关系对待，因为用人单位对劳动者付出的劳动仍要参照一定的标准支付劳动报酬。我们认为这种观点值得商榷，理由在于：1.如前所述，事实劳动关系与签订有合法劳动合同的劳动关系相比，它欠缺的仅是书面劳动合同的形式要件而非实质要件，如果欠缺的实质要件，那就只能是其他关系而非劳动关系，例如：用人单位违反规定召用未满16岁的未成年人做工，在用人单位与童工之间只能形成非法用工关系而非劳动关系；又比如：未办理登记的家庭小作坊不是《劳动法》规定的用人单位，其与劳动者之间即使签订有“劳动合同”，也不能形成事实劳动关系。2.无效劳动合同的法律后果决定了其有别于事实劳动关系。无效劳动合同自始就没有法律效力，不受国家法律的确认和保护。若将无效劳动合同所产生的关系作为事实劳动关系看待，那么势必用人单位还有为劳动者办理社会保险的义务，这无疑与《劳动法》第十八条第二款“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”的规定相悖。无效劳动合同的法律后果主要是恢复原来的状态、赔偿损失和收缴国库回沪明、高圣明主编：《劳动法及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社2004年8月第3版，第416页。 ，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”的规定只不过是“恢复到原来的状态”的体现；《劳动法》第九十七条“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”就是“赔偿损失”法律后果的法律依据。
六、工伤认定的职权
工伤是国际上通用的术语，是指劳动者在工作中所遇到的意外伤害事故和职业病伤害。法律对工伤认定有法定期限的限制，超过了工伤认定的法定期限，工伤认定机构-劳动保障行政部门不予作出工伤认定，或者劳动保障行政部门认定劳动者不属于工伤，在此两种情形下，人民法院能否根据查明的事实直接作出工伤认定？对此，长期以来一直存在争议。
要解决前述第一个问题，必须首先界定工伤认定时限规定的性质，对此，《企业职工工伤保险试行办法》和《工伤保险条例》作出了不同的规定。《企业职工工伤保险试行办法》第十条规定，企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起15日内。向当地劳动保障行政机关提出工伤报告。工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，15日内向当地劳动保障行政机关提出工伤保险待遇申请。遇有特殊情况，申请期限可以延长至30日。但这里的申报时间限制显然不是法律上的时效。劳动和社会保障部办公厅于2002年4月22日以劳社厅函（2002）159号明确答复：第十条中的“15日”、“30日”的期限规定不是申请工伤保险待遇的时效。对于超出这一期限的工伤职工或其亲属提出的工伤保险待遇申请，劳动保障行政机关应当受理。《工伤保险条例》第十七条作了新的规定，该条第1款规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政机关提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政机关同意，申请时限可以适当延长。第二款规定：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政机关提出工伤认定申请。值得注意的是，劳动部权威解答认为，这里的“1年”为申请工伤认定的时效，超过了这一期限，当事人即丧失了申请权，从法律角度讲也就丧失了最终享受工伤保险待遇的权利。但是如果其所在单位自愿履行应该由单位承担的责任，职工也可以享受到应由单位支付的那部分待遇对此问题，劳动部王进东副部长在2000年全国工伤保险制度座谈会上的讲话提出。 .从以上规定的权威解释来看，超过了法定期限，劳动保障行政部门将不予作出工伤认定，劳动者就丧失了最终享受工伤保险待遇的权利。
要解决前述第二个问题，必须首先界定工伤认定的性质。工伤认定是具体行政行为，属于劳动保障行政部门的职权。如果有关单位或个人对工伤认定结论不服，可以依据《工伤保险条例》第五十三条第（一）项的规定申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。如果劳动保障行政部门不受理工伤认定申请，有关单位或个人可依据《工伤认定办法》第十九条等规定申请行政复议或提起行政诉讼。法院在处理劳动争议案件中，无权对劳动者是否构成工伤作出认定，也无权改变劳动保障行政部门作出的工伤认定结论。
基于以上认识，劳动者在不能提供工伤认定的情况下起诉到法院要求享受工伤保险待遇，法院无权对该劳动争议案件进行实体审理，只能以当事人未经工伤认定的法定程序而裁定不予受理或驳回起诉。
七、经济补偿金和违约金能否同时适用
“经济补偿金”在香港《雇佣条例》里面被称为“遣散费”，在我国台湾地区《劳动基准法》里面被称为“资遣费”，在法国《劳动法典》里面被称为“辞退补偿金”。它是指在劳动合同解除或终止后，用人单位一次性支付给劳动者的经济上的补助。刘京州：“浅议解除劳动合同的经济补偿”，//www.Journal.net.cn/.实行劳动合同经济补偿制度，目的是为了劳动者在被解除劳动合同以后，寻找到新的工作以前，基于生活开支有必要的保障，或者有能力继续医治疾病。回沪明、高圣明主编：《劳动法及配套规定新释新解》（上），人民法院出版社2004年8月第3版，第481页。 经济补偿金主要集中规定在劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，其他零散的规定有《劳动法》、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》以及劳动部办公厅的一些复函。从这些规定可以看出，除了因劳动者违纪、违法用人单位解除劳动合同的以外，用人单位与劳动者解除劳动合同都要给予劳动者经济补偿，具体包括三种情况：1.经过双方协商一致，由用人单位解除劳动合同的；2.用人单位根据客观原因而非劳动者的主观原因解除劳动合同；3.用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的。违约金，是指劳动者和用人单位在劳动合同中约定的任何一方违反劳动合同所应承担的支付一定数量金钱给对方的违约责任方式。
司法实践中，有人认为经济补偿金的性质就是违约金，因此支付了经济补偿金就可以不再承担违约责任。我们认为，经济补偿金和违约金性质完全不同，可以同时适用。其性质差别主要体现在：（一）从相关规定来看，无论用人单位是否有过错，只要符合支付经济补偿金的法定条件，就要承担支付义务，因此经济补偿金不属于违约金的性质，更不是由劳动者与用人单位预先约定；另外，经济补偿金是用人单位的单方义务，而违约金则是劳动者和用人单位预先在劳动合同中约定的双方义务；（二）违约金的功能主要在于赔偿守约方因对方违约而遭受到的损失，因此其具体数额以具体损失为平衡的基点，而经济补偿金计算的标准是劳动者对用人单位作出的贡献，跟劳动者在用人单位不间断的工作年限有关，与劳动者受到的损失大小无关。若是解除劳动合同导致的违约金的计算应该以未履行的劳动合同的时间为标准，而经济补偿金的计算是以已经履行完毕的年限为标准。
八、国有企业作为用人单位让职工内退的法律效力
所谓职工内退，是指劳动者未到法定退休年龄，但根据有关规定退出工作岗位休养，到法定退休年龄再办理退休手续的情况。目前，国有企业通过下文件“一刀切”的方式让职工内退的现象比较普遍，其法律效力在理论界和实务界存在认识上的分歧。认为其有效的理由主要在于让职工内退是企业行使经营自主权的体现，应予以保护。我们认为，国有企业作为用人单位让职工内退是否具有法律效力不能一概而论。国有企业职工内退的现有法律依据主要是《国有企业富余职工安置规定》和围绕该规定的劳动和社会保障部的一些解释，该《规定》第九条规定“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养”，由此规定可看出，国有企业让职工内退须符合四个条件：1.企业存在富余职工；2.职工距退休年龄不到五年；3.本人申请；4.企业领导批准。若不同时具备前述4个条件，职工内退不具有法律效力。
我们对《国有企业富余职工安置规定》的理解：1.让职工内退的目的在于分留富余职工而不能用于其他，例如在无富余职工的情况下，内退被作为让一些年龄偏大的劳动者退出工作岗位的手段，这不符合《国有企业富余职工安置规定》的立法目的；2.职工内退有法定的年龄限制，即只能距退休年龄不到五年。以退休年龄为60岁为例，内退的适用年龄范围只能控制在55岁之后；3.内退之所以要求劳动者本人申请和企业领导批准，是因为职工内退是对劳动合同的变更，应当依据《劳动法》第十七条第一款“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”的规定来进行，本人申请和企业领导批准是平等自愿、协商一致变更劳动合同的具体形式和体现。至于让职工内退是企业行使经营自主权体现的观点，我们不予采纳的理由除《国有企业富余职工安置规定》对内退的限制以外，还有：1.企业经营自主权不能侵犯劳动者的劳动权，即不得违法；2.职工内退是否属于企业经营自主权的体现本身就值得商榷。
九、复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷是否属于劳动争议
在重庆市2004年出现过这样的一个真实案例，某复转军人被有关部门安置到重庆某单位工作，而该单位拒绝接受。该复转军人能否以该单位为被诉人，通过提起劳动争议仲裁和诉讼的方式保护其权利。
上述问题的实质在于复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷是否属于劳动争议？对此，最高院以（2004）民一他字第15号函复中予以了明确，该争议是安置争议，不是《劳动法》调整的劳动争议。主要理由是：复转军人安置是以国家政策为依据，各单位按照国家指令性安置计划进行。依据《兵役法》、国务院《退伍义务兵安置条例》的规定，安置单位与复转军人的关系是安置与被安置的关系，不是《劳动法》规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系，复转军人与安置单位之间之间就安置问题发生的争议不属于劳动争议。
根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，人民法院受理的劳动争议案件为劳动者与用人单位在履行劳动合同中或在事实劳动关系中所发生的纠纷，它是建立在劳动法律关系基础之上的权利义务纠纷。按《兵役法》第五十六条第一款第（二）项及国务院《退伍义务兵安置条例》的规定，家居城镇的退伍士兵，享有由国家安排工作的权利，但这种权利是通过国家的指令性安置计划实现的，也就是说安置与被安置法律关系不是劳动合同的内容最高院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》2005年第1集，法律出版社2005年1月第1版，第248页。 ；我们认为还有另外的一个理由：人民法院受理的劳动争议案件为劳动者与用人单位在履行劳动合同中或在事实劳动关系中所发生的纠纷，而复转军人与安置单位之间的劳动关系并未建立，因此复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷不属于《劳动法》调整的劳动争议的范围。
十、离退休人员与新的用人单位关系的性质
劳动者离休或退休后，被其他单位聘用，其与新的用人单位究竟是形成劳动还是劳务关系？司法实践中认识不一致。有的法院按照劳动关系处理，理由是：离退休人员虽然有这一特殊身份，但他完全可以作为一般自然人与用人单位建立新的劳动关系；有的法院按照劳务关系处理，理由是：离退休人员二次就业，其年龄不符合我国现行劳动法律及政策的规定，既然离休或退休，证明其已不符合我国劳动法规定的就业条件，因此与新的用人单位只能形成劳务关系郑慧君：“离退休人员人身损害赔偿浅议”，载《人民司法》2005年第11期，第17-18页。
我们认为：1.法律法规只有作为劳动者年龄的下限而无上限规定，国家规定法定离退休年龄的意义在于劳动者在年老时获得帮助和补偿以满足其基本生活需求的法定条件，而非禁止劳动者再次就业的条件，因此将劳动者已达到离退休年龄作为劳动者与新的用人单位只能形成劳务关系的理由不能成立；2.离退休人员与新的用人单位只能建立劳务关系而不能建立劳动关系的主要理由在于，劳动者离休或退休后，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是《劳动法》意义上的劳动者，其所从事的劳动也不再是《劳动法》意义上的劳动，其和新用人单位的关系不受《劳动法》的调整，劳动者不可能也不应该享受《劳动法》上的基本权利，一个显著的例证就是，新的用人单位和离退休人员不需承担缴纳社会保险费的法定义务。因此，从逻辑上来看，将离退休人员与新的用人单位的关系界定为劳务关系比界定为劳动关系更符合逻辑。
十一、用人单位没有为职工办理工伤保险，职工发生了工伤事故，权利如何保护
在民事审判实践中，对因人身损害引发的赔偿纠纷的处理，首先需要确定其性质到底是属于工伤损害还是属于一般人身损害赔偿，该前提的解决直接涉及到是否需要劳动争议仲裁前置、适用的规责原则以及赔偿标准等。在最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台之前，对于用人单位没有为职工办理工伤保险，职工发生了工伤事故，可否要求用人单位承担侵权法上的赔偿责任较长时间地存在争议。正是由于最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台，才结束了这种争议。该《解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。按此规定，无论用人单位是否参保，工伤者只能提起工伤赔偿，不能对用人单位提起人身损害赔偿。若用人单位没有参保，对劳动者应按《工伤保险条例》第六十条的规定予以赔偿，对于工伤保险赔偿有异议的属于劳动争议，适用仲裁前置。
十二、用人单位未与劳动者解除劳动合同，劳动者也未到该用人单位上班，劳动者要求该用人单位发给此期间的工资，如何处理
司法实践中，用人单位与劳动者在劳动合同期间未解除劳动合同但劳动者未到该用人单位上班的情况比较普遍，对此情况如何处理，目前缺乏相应的法律规定。笔者认为，应分别情况进行处理，之所以如此，是因为造成该情况的原因是多方面的，不能一概而论。劳动者与用人单位有约定的按约定处理，没有约定的应当区别情况处理：若是用人单位的原因，用人单位应参照本单位同期、同工种、同岗位人员的平均工资发给劳动者，或该劳动者前12个月的平均工资标准发给劳动者；若是劳动者的原因，根据按劳分配的原则，用人单位可以不发给劳动者工资；若是混合原因，则可根据具体情况酌情主张工资。
十三、劳动者能否就工伤事故同时向用人单位主张工伤保险待遇和民事赔偿
劳动者能否就工伤事故同时向用人单位主张工伤保险待遇和民事赔偿，从比较法上进行考察，世界上有四种基本模式：一是工伤保险赔偿完全取代侵权法上的损害赔偿，采用此模式的有德国、法国、瑞士、挪威等国；二是允许被害人在工伤保险补偿与侵权法上的损害赔偿之间任选一种，英国和其他英联邦国家曾一度采用此模式但均已废止；三是被害人对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险补偿可以同时请求，我国台湾地区采用了此模式；四是受害人对于侵权法上的损害赔偿与社会强制保险可以同时请求，但是所获总额不得超出其所受损失的总额，日本为此模式的代表。王利明主编：《最高院人身损害司法解释之评论与展望》，中国社会科学出版社2004年2月出版，第426-427页。 可以说，上述四种模式各有其优点，也有其不足之处，分别代表了不同的价值取向，例如，第二种模式就赋予了被害人充分选择的自由的同时带来了实务操作上的诸多困难。
我国的现状：现行立法和司法解释并未对这两种请求权的关系进行明确的界定王利明主编：《最高院人身损害司法解释之评论与展望》，中国社会科学出版社2004年2月出版，第427页。 ，不同的规定之间存在显形的冲突。《职业病防治法》第五十二条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”；《安全生产法》第四十八条规定“因生产安全受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”。前述两个法律使劳动者拥有了向用人单位的双重请求权，而最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。该司法解释否定了劳动者向用人单位的双重请求权。笔者认为，两相比较，在冲突消除之前，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属只能向用人单位主张工伤保险待遇而不允许双重请求权的做法更为妥当，理由：如果工伤保险不能完全免除用人单位的工伤责任，用人单位为劳动者缴纳工伤保险费的积极性更弱，反而会损害劳动者的利益。从理论上来说，用人单位在缴纳了工伤保险费后还要向劳动者承担侵权损害赔偿，与设立工伤保险分摊风险的宗旨不符；另外，从操作层面来说，若允许劳动者享有向用人单位的双重请求权，则存在适用损益相抵原则，但人身损害赔偿和工伤赔偿的项目、标准等均不相同，无论是赔偿项目的扣减还是赔偿数额的扣减均很难实行，易造成审判上的混乱。
十四、按《工伤保险条例》的规定，职工因工死亡，核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资，超过怎么处理
《工伤保险条例》第三十七条是关于职工因工死亡待遇的规定，按此规定，因工死亡的待遇有三项：1.丧葬补助金；2.供养亲属抚恤金；3.一次性工亡补助金。其中，供养亲属抚恤金是按照职工生前工资的一定比例发放，具体而言，职工因工死亡后各供养亲属的抚恤金标准为：无劳动能力的配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，……各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。司法实践中需要解决的问题是：若各供养亲属的抚恤金之和超过了因工死亡职工生前的工资，怎么处理？对此，《工伤保险条例》及其配套规定未明确。笔者认为，《工伤保险条例》虽然未对此作出规定，但确定的在供养亲属之间发放的抚恤金比例可以作为处理该问题的依据，故将之表述为“在有明确规定之前，可按抚恤金发放标准的比例处理，具体公式为：各供养亲属应得的抚恤金＝因工死亡职工生前工资×各供养亲属抚恤金标准（例如配偶40%）÷核定的所有供养亲属抚恤金标准之和”。
十五、用人单位为职工办理人身意外伤害商业保险，工伤职工能否同时享受商业保险和工伤保险
《保险法》第六十七条规定，“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利”，从该条可以看出，基于人身保险的特殊性，法律禁止适用民法的损益相抵原则，即人身保险金的给付与赔偿可以兼得，同理，劳动者对人身保险金的给付与社会工伤保险金的给付可以兼得。
我国的工伤等保险带有国家强制性的特点，要求境内的企业、有雇工的个体工商户应当为本单位全部职工缴纳工伤保险费。在参加工伤保险的基础上，我国法律法规并不排斥用人单位为职工投保人身意外伤害商业保险，在建筑行业还特别要求建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。用人单位若既参加了工伤保险，又为职工投保了人身意外伤害商业保险，职工发生工伤事故后，可以基于不同的保险法律关系享受双重保险待遇。
十六、劳动者要求用人单位为其办理退休手续，用人单位拒绝为其办理相关手续，此争议是否属于劳动争议的范围
最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条（法释［2001］14号）对劳动争议的范围进行了明确的界定，包括：1.劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷按照《〈企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》第五条的解释，“因履行劳动合同发生的争议”包括因执行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议。 ；2.劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；3、劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。办理退休手续纠纷不属于该《解释》第一条界定的情形之一，不应纳入劳动争议的范围；另外，退休手续的办理不是职工和用人单位合意就能决定的，它是劳动社会保障部门的管理职权（具体通过审批来体现），将其纳入劳动争议的范围不当。
十七、确认劳动关系的请求是否属于劳动争议，是否受仲裁申诉时效的限制
确认劳动关系属于劳动争议的范畴，应受仲裁时效的限制，对此，劳动和社会保障部于2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第五条“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定予以了明确。至于确认劳动关系的请求的仲裁时效的起算问题，笔者认为应从权利人知道或者应当知道对方不认可双方已形成劳动关系之日起算。
十八、劳动争议仲裁委员会按照劳动关系裁决的案件，法院认为不属于劳动关系，应裁定不予受理（驳回起诉）还是判决驳回诉讼请求
在司法实践中，存在这样一种情况：劳动争议仲裁委员会按照劳动关系裁决的案件，当事人起诉到法院之后，法院认为诉争双方的关系不属于劳动关系，法院应当如何处理？对此，缺乏明确的规定，笔者认为，应区别情况进行处理，第一种情况，若发现仲裁裁决的事项不属于法院受理的案件范围，法院应裁定不予受理（驳回起诉）；第二种情况，若仲裁裁决的事项属于法院受理的案件范围，应判决驳回原告的诉讼请求，之所以以判决而不是裁定进行处理，理由在于当事人之间是否存在劳动关系属实体问题，应适用判决。笔者认为，此种情形下驳回当事人诉讼请求有别于因法院维持仲裁结果而驳回当事人诉讼请求：对于后者，若仲裁裁决书上的裁决主文中有给付内容，仲裁裁决的败诉方起诉后其诉讼请求法院不予支持，法院在判决书上不能只判决驳回原告的诉讼请求，应在判驳的同时，对仲裁裁决书上的给付内容在判决主文中予以表述，否则胜诉方据以申请执行的法院判决书会缺乏执行内容；对于前者，由于双方当事人之间不存在劳动关系，不存在维持仲裁裁决书处理结果的问题，更不存在需要执行的问题，因此，不管仲裁裁决书上的裁决主文中是否有给付内容，只需要驳回诉讼请求即可。
十九、劳动者因用人单位以外的第三人的侵权造成的工伤，能否同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇
由于用人单位以外的第三人的侵权造成的工伤，劳动者可获得法律救济的途径在司法实践中存在四种不同的看法，一是以工伤保险责任取代第三人的侵权责任，即作为受害者的劳动者只能选择工伤保险待遇而不能选择侵权赔偿。这种看法被称为“取代模式”；二是作为受害者的劳动者有选择权，即其可以选择主张侵权赔偿或工伤保险待遇。这种看法被称为“择一模式”；三是作为受害者的劳动者可同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇并均得到全额赔偿。这种看法被称为“兼得模式”；四、作为受害者的劳动者可先主张侵权赔偿，低于工伤保险待遇的，由用人单位或工伤保险经办机构补足差额部分，这种看法被称为“补充模式”。究竟哪种看法或模式更为合理？劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条对交通事故引发的工伤的处理进行了规定，基本内容为：由于交通事故引发的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已经给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给，但交通事故赔付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或工伤保险经办机构补足差额部分。由该《办法》看来，采取的前述第四种模式-补充模式，问题是：1.该《办法》只适用于对交通事故引发的工伤的处理，不能扩大适用；2.《工伤保险条例》于2004年1月1日起施行，该《条例》施行前已受到事故或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的按照该《条例》执行，而该《条例》对交通事故引发的工伤的处理没再作规定。最高院对此的态度也不明确，在其民一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中写到：鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂不作规定，留待日后再作解释最高院民一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年1月出版，第201页。 .这种现状给法院在劳动者因用人单位以外的第三人的侵权造成的工伤，能否同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇问题带来了法律适用上的困难。
我们赞成前述第三种看法，即：作为受害者的劳动者可同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇并均得到全额赔偿。理由：1.侵权赔偿和工伤保险待遇分别依据的是民事侵权和劳动法律关系，系不同的法律关系，责任主体也不一致，因此彼此并不矛盾，可以同时主张；2.不能同时主张缺乏现行法律规定；3.《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）第十九条对此予以了明确，可作为参考；4.作为受害者的劳动者同时主张侵权赔偿和工伤保险待遇并均得到全额赔偿并不存在影响社会公平的问题。第三人侵权赔偿并没加重用人单位的责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在影响社会公平的问题胡仕浩：“审理劳动争议案件适用法律的几个争论问题辑要”，载《法律适用》2005年第9期，第64页。
摘自《法治论坛》第13辑
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