中立的帮助行为论

　　一、问题的提出

　　面包店老板知道夫妻关系紧张的女邻居可能将面包用于毒杀其夫而仍向其出售面包，可否构成故意杀人罪的帮助犯？五金店老板琢磨小偷模样的顾客可能将螺丝刀用于入室盗窃而向其出售螺丝刀，能否构成盗窃罪的帮助犯？日用品商店的老板估计刚在马路上与人争执的顾客可能将菜刀用于杀人仍然向其出售菜刀，是否构成故意杀人罪的帮助犯？网络接入服务商明知他人申请开通网络的目的是建立黄色网站仍为其办理网络接入服务，或者提供P2P技术服务的网络平台服务商预料到会员会利用此服务侵犯他人著作权仍然提供此服务，网络服务商能否构成传播淫秽物品罪牟利罪、侵犯著作权罪的帮助犯？银行职员知悉顾客办理资金转帐的目的是偷逃税款，能否构成偷税罪的帮助犯？出租车司机明知乘客抢劫银行的犯罪意图仍将其载至抢劫现场，是否构成抢劫罪的帮助犯？妻子知道丈夫饭后可能出去实施抢劫犯罪仍然好菜好酒伺候，能否构成抢劫罪的帮助犯？明知他人要求归还款物的目的是为犯罪做准备或作为逃亡的路费仍归还款物，是否构成相关犯罪的帮助犯或窝藏罪的正犯？这些都是德国、日本刑法理论最近十年来所广泛讨论的“中立的帮助行为”典型设例。这些外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，在德国被称为“外部的中立的行为”[1] 、“日常的行为”（Alltagshandlung）、“职业典型的”行为（berufstypischesVerhalten）、“职业上的相当性”的行为（professionelle Adäquanz）[2] 以及“习惯的业务活动”（übliche Geschäftstätigkeit）的行为[3] 等，在日本被称为“日常的行为”[4] 、“中立的行为”[5] 等，在我国台湾地区被称为“中性帮助行为”[6] 、“日常生活的中性行为”[7] 等，在我国大陆被学者称之为“外表无害的‘中立’行为（日常生活行为）”[8] 、“日常生活行为”[9]，等等。笔者认为，对于侵犯个人法益的犯罪而言，存在加害人和受害人双方，对于侵犯社会法益和国家法益的犯罪而言，也可以认为存在公众或国家作为受害人的一方，因此，对于实施上述帮助行为的人可以看作是处于“中立”的立场，即其本意并不在于帮助任何一方，而在于谋求个人的某种非犯罪的利益，因此，将这种帮助行为称为“中立的帮助行为”较为妥当。中立的帮助行为，所要解决的是如何区分不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯（有时可能是正犯）的问题。[10]下面从理论与实践方面进行深入探讨。

　　二、理论评析

　　（一）德国的学说

　　德国的判例，一直以来都是着眼于行为的主观要素来划定中立行为帮助的处罚范围坚持主观说立场。[11]具体而言，成立帮助犯仅仅只是认识到正犯行为还不够，还必须有促进犯罪行为的认识和意思，即在欠缺犯行促进意思的场合不成立帮助犯。[12]德国判例这种着眼于行为的主观方面、根据犯行促进意思的有无判断中立行为帮助的可罚性的主观说立场，直到现在也基本上没有大的改变。[13]

　　关于中立帮助行为的可罚性，德国刑法理论上存在认为不应对中立帮助行为的可罚性进行限制的全面可罚说以及主张对其可罚性进行限制的限制说两大基本对立的立场。[14]

　　全面可罚说认为，只要满足传统帮助犯的成立条件（因果性或者促进关系和故意），就应肯定中立行为帮助的可罚性；因为从刑事政策的角度看，全面肯定中立帮助行为的可罚性具有妥当性；若将中立的帮助行为从刑法第27条[15]的适用中排除恐怕会留下难以容忍的处罚空隙；[16]况且主张限制中立帮助行为可罚性的理论并没有提供有说服力的论据，故应当在全面肯定可罚的前提下，从量刑和程序的角度加以合理解决。[17]

　　全面可罚说受到如下批判：关于中立行为帮助的可罚性问题，不从处罚的实质根据上着手，而简单地从刑事政策即得出全面可罚的结论，并没有将处罚根据理论化，也怠于从解释论的角度加以说明。因而，全面可罚说没有得到判例和学说多数说的支持，多数说采限制说。[18]

　　尽管德国学说普遍认为应限定中立帮助行为的处罚范围，但如何限定却远未达成共识。概观各种限制说，基本上可以分为主观说（重视行为的主观要素，如故意、意图、动机等）、客观说（重视行为的客观要素）和折衷说（主客观兼顾）。总体而言，主观说是少数说，客观说和折衷说是多数说。[19]

　　1．主观说

　　早在1840年，Kitka就提出了卖刀给杀人犯是否构成杀人罪共犯的问题。[20]Kitka认为，应将基于不确定故意的日常行为从可罚的帮助中排除，也就是说，成立帮助犯虽然以存在帮助的故意为必要，但只意味着确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分，因此，在日常行为的帮助的场合，不是基于确定的故意而实施的就不能成立可罚的帮助。[21]

　　K.hler认为，即使帮助行为对于他人基于可罚的故意实施的犯罪行为存在具体的表象，但只要不是意图促进犯罪，即对正犯行为没有不可避免的预见（als unvermeidlich voraussehen），就不能成立可罚的帮助；[22]仆人明知主人不擦鞋、不吃早饭就不会出门，即擦鞋和吃早饭是主人实施犯罪行为的前提条件，因为不能期待仆人选择辞职而不给出门作案的主人擦亮靴子、伺候早饭，故不成立帮助犯；[23]完全以实施职业上的行为的意思进行行为的，即使同时知道自己的行为对于他人的犯罪行为会起促进作用，由于不具有帮助他人犯罪的目的和意图，故不成立帮助犯。[24]

　　最近的主观说认为，作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思，即以实现意思的有无为必要；[25]仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够，还必须具备通过自身的行为促进正犯犯行的意识和意思，也就是以具备促进的故意为必要；[26]作为业务行为，通常欠缺促进的故意，即只具有开展营业的意思而没有实现犯罪的故意；另外，直接的故意和未必的故意应当区别对待，出于未必的故意实施的日常行为的帮助不可罚，因为作为履行职业的权利受基本法第二条第一项保障，或者说处罚这种基于未必故意的帮助违反了基本法第十二条第一项对于职业自由的保障。[27]

　　主观说存在疑问。作为帮助犯，出于未必的故意实施的，事实上属于多数情形，为了中立帮助行为这种特殊事案的处理而特意加以修正，明显不当；[28]从法律规定上看，排除未必的故意的帮助的可罚性没有根据；在充足客观构成要件的情况下，将原本是客观构成要件反映的主观要件的故意作为否定可罚性的一般根据，存在根本的疑问；不待考量客观构成要件，而首先对作为客观要件反映的主观要件进行否定，从方法论上讲也存在疑问；将行为人的主观作为从犯成立与否的决定基准，即将主观要件包括主观目的，作为帮助犯成立与否的要件，无非是心情刑法的体现；[29]未必的故意也是故意，将原本作为故意之一种的未必的故意进行特别对待没有理由，也和一般的故意概念相矛盾。[30]此外，还有学者批评认为，“按照主观说，凡基于不确定的故意的参与行为全部从帮助犯中排除，存在问题。例如，将铁锤借给正在与人争执的一方，即使行为人只有未必的故意，认定其从犯性也具有规范上的妥当性。因为借铁锤的行为被犯罪所利用，在客观上存在高度的盖然性，而且行为人主观上也存在认识，所以作为帮助犯处罚不会不合理。实际上，将这种行为作为从犯加以处罚，即对客观上存在为犯罪所利用的高度的盖然性的参与行为加以限制、禁止，也不存在过度限制自由的问题。”[31]本文不赞成这种情形应作为帮助犯处罚的主张。如后所述，中立帮助行为可罚与否，不应依赖于行为人的主观认知，而应从客观要件上进行判断。

　　2．客观说

　　与从行为的主观要素判断中立帮助行为可罚性的主观说不同，客观说从帮助犯的客观构成要件的角度进行把握。具体包括两种进路：一是从帮助行为这一客观要件对中立帮助行为的可罚范围进行限定；二是从帮助行为与正犯行为、结果之间的客观归责关系的角度进行限定。客观说内部大致分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却事由说、义务违反说、客观归责论。

　　（1）社会相当性说

　　众所周知，德国学者Welzel倡导的社会相当性理论认为，社会相当的行为不具有构成要件的该当性，或者说就是正当化的行为；历史形成的通常的社会生活秩序范围内的行为，即使发生了作为该行为归结的构成要件结果，该行为也不具有构成要件该当性。[32]行为由于具有社会相当性而不属于该当构成要件的行为，[33]于是，属于社会秩序范围内的业务行为即使产生有害的结果，也仍然属于社会相当性行为。[34]这样，中立的帮助行为，因为属于通常的历史形成的日常生活秩序的范畴，作为德国第27条帮助犯规定的解释，应得出不该当帮助犯构成要件的结论。[35]当然，在Welzel提出社会相当性概念时，并没有中立帮助行为的问题意识，但客观上，社会相当性理论为中立的帮助行为的不可罚性提供了基础理论性的支撑。[36]

　　Murmann认为，成立从犯的条件是：一是行为制造了或者增加了危险；二是行为于正犯行为产生了危险创出、增加的效果；三是必须是制造（增加）了不被法所允许的危险。[37]对照条件三，相当多的行为因为具有社会相当性，而不应被认为是制造（增加）了不被法所允许的危险的行为，即不是可罚的帮助行为。[38] Murmann认为，产生了刑法上不能无视的人间关系侵害的行为，具有从犯的不法内容；没有达到这种程度的不法的情形，就不能肯定成立可罚的帮助；具体而言，帮助行为与前刑法的行为秩序相抵触，而且因为帮助行为产生了人间关系侵害，唯有投入刑罚才能由不法状态回复到法状态时，才认为达到了可罚的帮助的重大的程度。[39]结论是，日常生活上的行为由于不具有抵触前刑法的行为秩序的性质，属于社会相当性行为，应否定客观上的帮助行为的不法，即不符合帮助犯的客观构成要件。[40]

　　社会相当性说受到其他学者如是批判：社会相当性的意义具有多义性，按照所谓社会通常的行为来理解，其实也只是单单事实上的状态，以此作为刑法上可罚性的规范问题的解决，不能说明导出结论的合理理由；从规范见地看，称是社会所允许的，无非是循环论证而已，根本不能作为具体问题解决的指针。[41]“如向卖淫场所售酒以及律师帮助当事人印制小册子被本当事人用作诈骗的案例，这种行为是不是社会所允许的呢？显然是仁者见仁智者见智，对于社会相当还是不相当的判断，难以提供实质的正当化的根据，因此倒不如说，‘社会相当性’无非是个标语性的口号，不可能进行严密的理论说明，结果只能是恣意地导出结论。”[42]可以说，社会相当性遭受的最大批判就在于判断基准的暧昧，社会相当性概念本身的不明确、多义，故根本不能据此划定日常行为从可罚的帮助中排除的具体范围。[43]

　　（2）职业相当性说

　　由于社会相当性说被指责为概念多义而模糊，德国学者Hassemer对社会相当性说加以精致化、特定化，提出了职业相当性说，使其适用于职业上的典型行为。[44]职业相当性说认为，职业相当性意味着按照为通常的中立的社会所普遍接受的规则进行操作的行为，其评价并不在刑法的分析和判断之外；职业相当性行为并不意味着刑法规范的中性化，而是刑法规范的补充、轮廓和具体化；并不与刑法的禁止规范相矛盾，只是关系到特定的社会活动领域而已。[45]以金融服务业为例，信用经济领域的规范，并不意味着刑法的普遍规范在此领域被中性化，而是意味着职业上的准则是在国家和社会中所形成的一种制度；[46]职业集团的特殊行为，不具有帮助的不法的意义；按照公开的职业准则进行活动的职业实践，满足社会所承认的任务和要求；职业上相当的行为，同时也不应为刑法所禁止。[47]

　　本文认为，职业相当性说虽为克服社会相当说标准的不明确做出了努力，但仍存在疑问。一是，职业相当性本身并不具有实体法上的基准，仅仅意味着诉讼上的间接事实而已；[48]只要没有实体法上的明确的基准，承认所谓例外，就流于恣意，结局只能是在可罚性的界限上陷于模糊。[49]二是，按照职业相当性说的思考方法，意味着对职业上的行为进行特殊对待，这不妥当；[50]会导致明知他人入室盗窃的犯罪计划时五金店职员出售螺丝刀的不可罚，而家庭主妇提供螺丝刀的可罚这种明显不均衡的结论；似乎意味着职业上的身份是刑法所没有明确规定的特别的出罪的“消极身份”，极端一点说，这根本有违平等原则。[51]三是，认为职业规范当然地符合刑法规范，职业上的行为当然地符合刑法规范的要求，这种推定也存在明显疑问；职业规范的制订未必遵循刑法规范的要求，职业规范与刑法规范相冲突也是常有的事；[52]认为职业规范优于刑法规范明显没有道理。[53]

　　（3）利益衡量说

　　利益衡量说认为，应基于立法论的考量从利益衡量的角度对帮助犯的客观要件进行限制解释，从而对中立帮助行为的可罚性加以限制。[54]具体而言，在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围；[55]为解消法益保护与自由领域的紧张关系，应考虑犯罪行为的重大性与对潜在共犯者的行为自由制约的强度两方面的比较，犯行越重大，对公民自由的制约强度可能就越大，反之，正犯行为越轻微，要评价为帮助犯，帮助行为自身就必须有更大的独立的不法；在与正犯存在共谋的场合，参与者的行为违反了法益保护的特别注意义务，或者在违反了德国刑法第138条（知情不举罪）、第323条（一般不救助罪）的场合，参与者的行为就是可罚的。[56]

　　本文认为，利益衡量说考虑法益的比较衡量，在方法论具有一定的合理性，但也存在疑问：一是其主张限于泛泛而论，不具有明确性，结果是根据自己的好恶恣意地导出结论；[57]二是利益衡量标准的模糊性，注定其在实务上不会产生实际的用处，考虑中立帮助行为的可罚性，也不可能采用价值论上的抽象的衡量标准，而只能为解消法益保护与自由之间的紧张关系，对刑法第27条进行必要的目的论限缩加以解决。[58]

　　（4）违法性阻却事由说

　　违法性阻却说主张，关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解决；[59]否定帮助的可罚性，应当具有正当化事由；进行违法性判断时，一方面，考虑禁止日常行为对于法共同体的有益性或法益保护，另一方面，考虑日常行为的禁止对于行为自由的侵害或者其他潜在的帮助者法益的侵害，并将这两方面进行比较衡量；所能期待的正犯行为对法益的侵害越轻微，期待来自第三者共同作用的行为就越具有日常性，承认不可罚性的可能就越大。[60]Rogat认为，履行契约上或者法律上（联邦辩护士规则）义务的行为，应直接作为正当化事由而排除其可罚性。[61]Mallison认为，律师提供纯粹的法律上的资讯，应从刑法责任中解放出来，根据在于基本法第2条（行为自由）相关联的法治国原理的要求；法对社会生活的规制，在相当程度上考虑一般行为人在计划行为之际经过谨慎考虑所能得出的事实上的妥当的判断，因为规范的妥当性始终指向事实的妥当性；禁止传达法律情报违反了法自身的目的，损害了普通人对于法规范的周知请求权。[62]Philipowski从社会相当性的角度主张，关于银行职员帮助逃税的问题，首先，属于社会通常的为公众所认可的行为具有社会的相当性，是适法行为，银行职员正常进行资金结转业务，不应该存在其他的顾虑，客户的钱从哪里来，怎么获得的，钱又将如何支配使用，原则上都与银行没有关系，这是因为不应指望银行不当介入客户的个人管辖的领域；从被允许的危险的观点看，银行的金融业务对于公众具有重大意义，金融机关应无条件回避因超出必要程度的金钱交易范围所可能带来的对金融业务和客户利益的损害，也就是，即便明知客户的逃税企图，银行职员也只需遵守明确的形式化的银行业务操作规程，不属于违法行为的范畴，故无需承担刑法上的责任。[63]

　　本文认为，违法性阻却事由说的问题在于：一是认为侵害法益越轻微就越可能排除日常行为的不可法性，这无非是循环论证；[64]二是刑法上正当业务行为通常特指医疗行为、体育竞技行为等，将所有可能使得他人的犯罪行为可能化、容易化的职业上的行为全部加以正当化事实上不可能，而且一般性的利益衡量方法也与对于正当化根据通常依赖于具体判断的方法不相容；[65]将中立帮助行为的可罚性问题留待违法性阶段解决，默认了中立帮助行为的构成要件符合性，而构成要件的确定通常已经包含否定的前提评价，这会导致对一般行为自由的限制；学说关于中立行为帮助的可罚性问题的解决思路，一开始就旨在完全排除其不法性，即从构成要件上加以限制，而不会先肯定构成要件该当性而后再排除违法性；Pilipowski援用社会相当性和被允许的危险理论，按最近的学说动向，倒不如说将其作为排除构成要件该当性事由更有可能。[66]

　　（5）义务违反说

　　关于中立帮助行为的处理，德国学者Ransiek明确提倡“义务违反说”，认为对于客观的帮助的不法应该进行限定，这基本上得到了广泛的承认；帮助的不法应限定在否认法的行为促进上，也基本上是妥当的。[67]Ransiek认为，义务违反是全部的刑法上的共通的构成要件；不仅对于不真正不作为犯和过失犯，义务违反是构成要件的要素，而且对于故意结果犯，义务违反也同样是对结果进行客观归责的要素；同样，将义务违反作为共犯处罚的要件进行要求也是有说服力的；要言之，义务违反作为一般的要素浸透在全部的构成要件中。[68]

　　Ransiek认为，义务违反并不意味着在充足了法定的构成要件要素之外，还另外要求的非法律明文规定的对法律规范独立违反的处罚条件。在他人吵架时递给其中某人一把刀，存在义务违反。这是因为，正是这种递刀行为使得被害人的伤害成为可能。义务违反要素，倒不如说是共犯者与被害者之间的关联，即相互作用关系。帮助者自身的法益侵害的归属，就是自己不法的问题，不是从正犯不法中推导出来的。帮助者在知情的情况下援助正犯，未必就存在一般性的义务违反。也就是说，尽管存在行为促进的效果，若不承认违反了共同生活准则，也不会认为存在义务违反。在历史形成的通常的社会生活秩序范围内行动，即使发生了法益侵害的结果，也没有该当构成要件，这种情况也是存在的。[69]

　　Ransiek认为，虽然总体上说，义务违反是指“保护关联义务的侵害”存在的场合，但对于中立行为的帮助而言，什么情况下存在义务违反，以什么为根据进行判断，必须对具体的事例群进行具体的分析判断：

　　第一，满足日常生活需要的事例群。和正犯行为的关联完全处于次要地位的场合，不成立可罚的帮助。帮助行为虽然对正犯行为起到了促进作用，但这种帮助只是在满足正犯的基本生活需要时，还不能认为具有可罚性。以卖淫中介的帮助为例，向卖淫场所提供食物，供应电、气、水，提供交通，提供房屋租赁，或者提供生活保护等等，因为属于基本的必须供给的物质，不成立可罚的帮助。以此为出发点，德国裁判所认为向卖淫场所提供酒构成帮助犯的判例（RGSt.39， 44， 47 f），要直面很多困难。或许相对于向卖淫场所出售面包行为而言，与正犯行为的关联更密接一些。另外，在帮助运送正犯的场合，可罚与否的界限划分更为困难。虽然可以认为明知乘客携有毒品还是将其运到目的地属于被允许的场所移动，但在明知乘客具有侵入他人住宅行窃的意图还将其运到犯罪现场，或者明知乘客是在转移赃物还帮助运输的，恐怕不能否认可罚性。因为在这种情况下，参与行为与正犯的犯罪行为结合起来，不宜再评价为满足一般生活需要的行为。[70]

　　第二，履行民事借贷义务的事例群。对于正犯在第三者重新交付该物之前本来就有权自由支配之物，第三者向正犯交付该物的，不构成可罚的帮助。正犯将物品借给他人使用，在借期到来之前要求归还，或者在期限届至时归还的，不具有可罚性。限制这种情况下的可罚性，处罚间隙的扩大在刑法上不重要，因为这些物品原本就是正犯可以自由支配的。另外，银行职员按照具有逃税意图的顾客的要求将资金转移到海外，或者顾客兑现银行存款的用途是购买杀人的工具，即使银行职员确知顾客的企图，因为银行本就应该按照顾客的要求支付该款项，所以也不构成帮助犯。[71]

　　第三，与正犯行为之间存在行为促进固有关联的事例群。这种促进参与行为，既具有满足犯罪目的的一面，又具有满足非犯罪目的的一面，不属于完全的“犯罪意义关联”行为。换言之，这种帮助行为既具有促进犯罪的一面，又具有合法利用的一面。雇主尽管确知雇工领取工资后不会依法缴纳个人所得税，还是依照劳动契约的规定支付雇工工资，雇主的行为不构成偷税的帮助犯（德国判例：BGH NStZ 1992， 498）；明知雇主销售产品后不会依法缴纳销售税，雇工还是效力雇主促进销售的，不是可罚的帮助（德国判例：BGH wistra 1988， 261）；明知加工制造企业违反环境保护的规定，仍向其提供加工的原材料，不具有可罚性；[72]企业的化学部主任如果向公司董事会报告了产品的危险性，就不再承担可罚的帮助的责任（德国判例：BGHSt.37. 106）。在这些事例中，契约缔结者、从业人员与正犯的犯罪行为之间，没有任何关系，尽管这些参与行为可能是正犯随后实施犯罪行为的前提条件。也就是说，一些行为即使客观上促进了正犯行为而与正犯行为存在一定的依存关系，但由于存在促进犯罪以外的正当目的，如劳动义务、买卖义务或者履行了反映了产品危险性的职责，故不能评价为可罚的帮助。[73]

　　义务违反说也受到其他学者批判：一是其在故意犯的场合也承认义务的存在，存在疑问；二是这种义务来源于刑法以外的法规规定的义务时，这样的义务和刑法上犯罪的关系如何厘定，存在问题；[74]三是在合法行为与违法行为同时存在的场合，认为是不可罚的帮助也存在疑问，因为也完全可能得出相反的结论；[75]关于满足基本的日常生活需要不可罚的观点也存在疑问，例如，银行抢劫犯与警察长时间对抗已饿得两眼发花，这时卖给抢劫犯面包和饮料，不应还认为是不可罚的中立帮助行为。[76]

　　（6）客观归责论

　　Jakobs的主张可以概括为如下几个方面：第一，人们在日常生活中是作为角色承担者而相互联系的，并且不惜相信他人能够实施一个确定的标准形式的行为。[77]因此，作为社会控制机制的刑法，所关注的不是法益的编排，而是人与人之间的关系，以及在社会中人类生活所表现出的方式和类型。借助于规范的调整，社会中分化形成的各种群体得以正常运转，这种社会的运转意味着，允许个体以某种方式从事某种活动，在有可能的情况下甚至意味着要求他人进行某种活动。因此可以说，法律在社会的层面形成期待，不重视这种法律的期待就被视为失望。[78]

　　第二，行为的社会意义不应受行为人的主观所左右，而应从客观社会背景中规范地进行把握。从属共犯应从他的行为“适合”他人的实行行为，而且据此归属于他人的实行行为；也就是在具有规范“共同性”的场合，根据参与者的不被允许的行为，应将结果归属于他；这种“共同性”，仅仅存在相互的意思联络即片面的意思还不够，因为单凭意思还不能确定行为的社会接触的意义；正犯者对于他人具有社会相当性的行为恣意地加以利用，还不能形成“共同性”的基础。以此为出发点，Jakobs指出在以下场合不可罚：（1）直接犯罪行为者恣意地将他人行为作为犯罪条件加以利用的场合（缺乏共同性的场合），例如，甲认真地对乙说：“你要敢离开，我就杀死丙”，结果乙还是“义无反顾”地离开了，丙果真被甲杀害；又如，黑社会头目扣押司法大臣作为人质，要挟法官“你们要是继续审判我的同伴，我就杀死司法大臣”，法官没有屈服于黑社会组织的淫威继续开庭审理此案，结果司法大臣被杀害。在这两个案例中，因为参与行为与正犯行为缺乏“共同性”，乙和法官均无罪。（2）参与人与直接犯罪行为人虽然表面存在“共同性”，但属于社会接触意义上单单（日常的）物和情报的提供的行为，如知道顾客购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃仍向其出售螺丝刀，以及加油站职员意识到疲惫不堪的司机继续驾驶可能发生事故但还是为其提供加油服务，由于参与者不具有基于制度的保证义务，即使其具有结果回避的可能与故意，也不承担责任。[79]但如果面包店老板明知顾客投毒的犯罪意图，并应顾客便于隐藏毒药的要求而为其特制面包的，则构成杀人罪的帮助犯。[80]

　　第三，在伴随情报交换和物品交换的高度复杂分工的现代社会里，社会客观接触的意义和人人主观所追求的意义必须严格地区分开来，也就是说，主观的意欲是与他人无关的。对于中立行为的帮助，也应该如此考虑。例如，出售食品的商家，只要出售适当的食品，即使明知顾客将用之毒杀他人仍向其出售的，也不能成立杀人的帮助犯；出租车司机，即使知道乘客企图到目的地实施犯罪，也不能追究司机运送罪犯到目的地行为的帮助犯的责任。

　　第四，相反，在参与行为与正犯行为形成客观上的“一体化”时，因为存在“适合”特别的犯罪关联性，故具有“共同性”；重要的是，参与者对这种“适合”是否存在认识，是否给付这种“适合物”。例如，向意图侵入他人住宅的顾客出售螺丝刀的，不成立帮助犯，但向他人出售配制的钥匙，则成立帮助犯。另外，行为的意义取决于一定社会背景知识的判断。例如，尽管园艺用品商店出售锄头本身无害，但如果是在店前跟人打架而负伤的一方当事人，突然飞奔进店里要求购买锄头，情况就发生变化了，这种情况下应肯定帮助犯的成立。[81]

　　Jakobs的主张也受到其他学者批判：：一是Jakobs主张一般的日常生活行为都应从刑罚中解放出来，例如即使知道他人入室盗窃的意图还出售螺丝刀，知道他人毒死丈夫的意图还出售面包，因为不能期待行为人不出售上述物品。Roxin认为这种观点存在疑问。因为没有理由对上述行为与向他人提供情报的通常的帮助行为作出不同的处理。[82]二是知道他人的犯罪意图还加以促进，是对规范的漠视，不进行处罚显然不合理；而且Jakobs在共犯论领域主张使用“管辖”、“答责性的范围”、“自我答责的行为的领域”这些概念，明显有违德国刑法第26条、27条关于处罚教唆犯和帮助犯的规定，因为如果认为都由正犯者“自我答责”，则无异于取消了共犯处罚的规定，故其主张即使在实定法上也存在明显疑问。[83]

　　本文认为，Jakobs的理由未必值得赞同，但其从帮助行为本身进行判断的客观说立场及其基本结论，值得肯定。

　　3、折衷说

　　折衷说以Roxin为代表。Roxin虽然与判例同样重视主观要素，但同时积极提倡客观归责论。[84]Roxin的主要主张如下：

　　第一，日常行为概念本身并不能担当界分可罚的帮助与被允许行为的重任。日常行为这一概念本身并没有特别存在的必要，因为根本不存在具有所谓本来日常行为性质的行为，倒不如说应根据行为的目的决定是否符合日常行为的性质。[85]例如，若是在国家射击集训基地传授枪支射击的方法，属于价值中立的日常行为，但如果是对计划暗杀国家政要的人进行枪支射击的指导性训练，则无疑属于杀人的帮助；搬运梯子虽然一般来说属于价值中立的行为，但如果是为企图翻越他人院墙以入室盗窃的人搬运梯子，则构成盗窃罪的从犯。从这些举例可以看出，行为的目的决定了行为的性质。换言之，离开行为的目的抽象地谈论日常行为的性质没有意义，不能直接以属于本来的日常行为为由而排除帮助行为的可罚性。要言之，日常行为概念本身并不能将可罚的帮助与被允许的行为区分开来。[86]

　　第二，确定的故意与未必的故意是界定可罚的帮助与不可罚的中立行为的原则性标准。Roxin认为离开行为人的主观面不可能解决中立行为帮助的问题，因而提出有必要从行为的主观面入手，着眼于援助行为人故意的程度作为判断的基准。具体而言，在帮助行为人确切认识到正犯的犯罪意图（即确定的故意）时，原则上成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性（即未必的故意）时，原则上适用信赖原则，不成立可罚的帮助。这就是Roxin所主张的解决中立行为帮助的所谓故意二分法理论。[87]

　　第三，在确知正犯的犯罪意图即确定的故意的场合，根据援助行为是否具有明确的犯罪关联性（ein eindeutiger deliktischer Sinnbezug），作为确定从犯成立与否的判断基准。[88]所谓明确的犯罪关联性，是指援助行为仅仅意味着正犯所计划犯罪的条件，而且援助人也知道这一点。[89]例如，明知会被用于杀人还出售铁锤，明知会被用于侵入他人住宅还出售螺丝刀，应肯定存在犯罪关联性。要言之，单单为犯罪所用的物的提供，而且提供人也明知这一点，援助行为就仅仅意味着与犯罪之间的关联性，应肯定从犯的成立。在出售螺丝刀这一事例上Roxin不同于Jakobs与Schumann。Roxin认为，即使是出售螺丝刀这样可能被用于合法用途的物，也可能存在明确的犯罪关联性，即，如果提供人明知这一点，就意味着超出了价值中立的日常行为的范畴，从而成立帮助犯。[90]Roxin还指出，即使援助行为本身仅从客观面看属于合法的行为，但如果援助行为人主观上就是旨在使他人犯罪行为变得可能、容易，也同样存在犯罪关联性。[91]例如，银行职员受意图逃税的顾客委托将资金转移到卢森堡，由于这种资金转移的行为除实现逃税的意义以外，别无他意，而且银行职员也知道这一点，这种尽管外形上看系合法的行为，也仅意味着犯罪关联性，当然成立从犯。

　　但是，在对正犯行为有意义而本身也属于有用的行为时，也可能不认为存在犯罪关联性，而否定从犯的成立。[92]例如，明知对方属于违反环保的加工制造企业还向其提供原材料的，这种行为尽管客观上对违反环保的加工制造行为起到了促进作用，但也有促进工业品的制造（与犯罪无关系的行为）而有意义的一面，因此，Roxin认为关于违反环境保护法的方面完全属于制造业者自身答责的范围，而提供原材料者的答责性不受其影响，从而否定成立可罚的帮助。

　　第五，在行为人没有确切地认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性即未必的故意时，应原则上适用信赖原则加以解决。[93]所谓信赖原则，是指无论谁都可以信赖他人不会故意地实施犯罪行为；参与者只具有未必的故意时，可以信赖他人不会将这种援助行为作为犯罪的条件加以利用；而且，可以认为这种援助行为仅属于发生了被允许的危险的行为而已，从客观归责上也应予以否定。[94]如果一概否定这种信赖存在的话，则小刀、火柴、打火机、燃料用酒精、斧头、铁锤等等的出售、转卖都变得不可能，因为这种行为与被犯罪所利用的诸多行为样态上没有什么差别，但这种售卖行为在现代社会生活中显然不可或缺，故即使在个别的场合可能会使他人的犯罪行为变得可能、容易，根据信赖原则，这种外部促进行为仍属于被允许的危险范围内的行为。[95]

　　但是，有时参与行为人虽出于未必的故意，但如果对正犯行为人存在明显的犯罪倾向，即有确实的事实根据表明存在犯罪使用目的的高度可能性，也能肯定帮助犯的成立。这种情况下，尽管参与人不能肯定会促进犯罪，但由于存在外在明显的犯罪倾向，即使行为人没有确切地认识到正犯的犯罪目的，也不能再适用信赖原则。例如，正在店前与人吵架的一方，突然冲进店里要求购买武器，仍向其出售武器的，，因为存在明显的犯罪倾向，即便只是预料到武器被用于伤害犯罪的可能性，也不能再适用信赖原则，从而应肯定从犯的成立；与此不同的是，如果只是抱有怀疑的主观印象或者说只有大概模糊的认识，还是可以适用信赖原则。[96]

　　本文认为，Roxin提倡的故意二分说存在疑问：第一，区分确定的故意与未必的故意，以此作为界分不可罚的中立行为与可罚的帮助的原则标准，存在根本性的疑问。因为刑法典并没有根据确定的故意与未必的故意的不同而规定不同的效果；实际上确定的故意与未必的故意也难以准确区分。基于此，不应根据行为人主观是出于确定的故意还是未必的故意而得出可罚与否的不同结论。[97]依赖于行为人的主观面进行可罚性限定，也是心情刑法观的体现。[98]

　　第二，以帮助者认识到正犯者的犯罪决意即存在必要的犯罪关联性作为处罚的理由，在判断基准上并不明确。Roxin认为向违反环境保护规定的工厂主提供原材料的场合，工厂主加工处理原材料的行为属于适法的行为，这其实是对工厂主的行为进行了抽象的考察，如进行具体考察，会发现工厂主为增加生产、获取利润而不法地排放污水行为的不法性，这样，正犯行为既有正常加工原料的合法的一面，也有违规排污的不法的一面，因而，恣意地将适法与不法加以分离，说服力自然要打折扣。[99]

　　第三，关于犯罪关联性的判断基准，依赖于对正犯者犯罪目的的认识的这种主观倾向的判断，对于第三者来说其实很难证明；[100]日常的业务行为通常都是为犯罪所利用的违法侧面与适法侧面并存，即使客观存在犯罪关联性，但如果正犯告知适法利用的目的，而属于日常无害的行为，相反，通常属于日常无害的行为，就因为认识到正犯者的不法目的而又得出系否认法的行为的结论，很难说具有说服力。[101]

　　第四，Roxin认为参与者尽管仅具有未必的故意，但在正犯行为人存在明显的犯罪倾向时又肯定帮助犯的成立，这存在疑问。其一，共犯规定中并没有预定确定故意与未必故意的区分，用这种难以确定的基准划分可罚性与否的界限，对其可能性表示怀疑；其二，在直接故意的场合，认为不具有犯罪关联性时排除其可罚性，但在比其犯罪性低的未必的故意的场合却可能只要具有明显的犯罪倾向就要受处罚，存在疑问；[102]其三，所谓具有客观上的明显的犯罪倾向的基准判断本身，存在为什么本属于过失的要素却可以作为故意犯的处罚的疑问；[103]特意提出具有客观上的明显的犯罪倾向的行为促进这样的基准将中立行为与可罚的帮助严格地区分开来，其妥适性也值得怀疑。[104]

　　本文不赞同Roxin从折衷说立场提出的故意二分说。

　　（二）日本的学说

　　在日本，关于中立帮助行为的可罚性，有代表性的学说大体上可以归纳为“具有业务通常性的行为规范后退说”、“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”三种学说。

　　“具有业务通常性的行为规范后退说”，是从客观归属的角度展开的见解。[105] 认为，在具体的行为状况中是否意味着对正犯行为的促进这一点上的判断很重要。螺丝刀的出售行为常常是帮助行为，但是，对于他人行为的援助、促进的行为本身是中立的，是日常的适法世界的行为。业务上或组织体中的行为，基于法的义务，要受到社会的约束，实行一定的行为就存在“规范的行为预期”。也就是说，这种业务行为和正犯的行为完全可能存在独自的行为预期。要作为帮助犯进行处罚的话，必须以促进正犯的行为为内容。其他存在相当的行为预期的场合，就必须从促进正犯行为的意义上后退。

　　本文认为，此说存在疑问。首先，何谓“具体的行为状况”意义不明；将出售螺丝刀的行为抽象地从“帮助”中排除，认为根据补充的规范而从正犯行为促进禁止规范后退这一点，并不明确。[106]

　　“假定的代替原因考虑说”主张，应从共犯行为是否致使正犯行为的该当的具体结果的发生的危险增高进行判断，即和普通的帮助行为进行比较，看中立的帮助行为是否不可欠缺。[107] 进言之，应从一定的范围考虑假定的代替原因，如果原则上，中立的帮助行为的介入存在高度的盖然性，也就是说如果假定这一中立的帮助行为不存在的话，正犯实现犯罪的盖然性就会明显降低的话，则应肯定中立的帮助行为的可罚性，相反，即使没有这一中立的帮助行为存在，也存在其他替代的行为同样能促成正犯实现犯罪的话，就说明这种中立的帮助行为具有可替代性，因而应否定其可罚性。[108]

　　本文认为，假定的代理原因说存在疑问。因为，帮助行为本来就不需要具有不可替代性。[109] 某个五金店不卖给行为人杀人的菜刀，也会有其他的五金店会卖给行为人杀人的菜刀，以此为理由否定出售菜刀的中立的帮助行为的可罚性，显然没有道理。如果上述假定的可替代原因说成立的话，则几乎所有的帮助行为的可罚性都应予否定，因为几乎所有的帮助行为都具有可替代性。

　　“以印象说为基础的主观说”认为，如果中立行为人明知他人存在犯罪意图仍实施中立的帮助行为的话，就给人形成了对社会生活共同体存在一定的危险性的印象，也就产生了可客观归属的不被允许的危险，而具有可罚性。[110] 这种见解的基本方向是，在确定的故意的场合也就是知道行为人的犯行计划，通常肯定中立的帮助行为的可罚性，在不确定的故意的场合即不明确知道对方的犯行计划时，否定中立的帮助行为的可罚性。不过也存在例外，例如在提供的只是饮食衣物等生活必需品的场合，即使存在确定的故意，也可以否定中立帮助行为的可罚性。在行为人正在与人争执而要求购买菜刀的场合，即使对于行为人可能用菜刀杀人只是存在推测，也可以肯定中立的帮助行为的可罚性。

　　本文认为，以印象说为基础的主观说存在明显的缺陷：一是，从法益侵犯是犯罪的本质的立场出发，以行为无价值为基础的主观说不能采用。二是，犯行计划的知与不知和确定故意与不确定故意是不同的问题。三是，从确定还是不确定的故意的角度进行帮助行为的客观归属的判断，从方法论上就不能说是合理的。四是，认为在确定的故意（直接故意）的场合肯定可罚性，在只是出于不确定的故意（未必的故意）的场合，由于能够信赖行为人不用之实施犯罪行为而否定可罚性，这种区分本身是没有道理的。因为，确定的故意和不确定的故意只是故意的不同种类，根据故意种类的不同，作为客观归属的基准，在方法论上就是混乱的。

　　（三）我国学者的主张

　　我国台湾学者林山田、许泽天认为，“一个关于帮助行为认定的学术新课题，乃是如何清楚界分日常生活的中性行为方式与可罚的帮助行为两者。例如，五金行老板A，知悉惯窃前科累累的邻居B购买工具的目的，可能不单家用而包括行窃，欲仍出售相关设备给B。随后，B使用这些家伙从事窃盗犯行，原则上，A不成立窃盗罪的帮助犯，其出售行为只是日常生活的典型举止。但若有很明显的迹象显出，B将马上利用这些工具实施窃盗时，例如A已发现B来店前，已试着侵入邻居住宅而未成功时，则A不应出售这些工具给B；否则，将构成窃盗罪的帮助犯。”[111]

　　台湾学者林钰雄认为，即便是帮助犯，也有因果关系与客观归责问题，就中性帮助行为言，检验重点在于客观归责法则中的“制造法所不容风险（含可容许之风险）”以及“行为人之特殊认知”两个部分，前者是客观归责的原则规则，纯以客观面向判断；后者是例外规则，必须同时考虑主观故意问题。简言之，在通常情形，提供者无论是卖面包、卖菜刀或租房子，这些“日常生活举止”根本没有制造任何具有刑法意义的风险，或者所制造的仅是“可容许之风险”而已，无法以刑法相绳；然而，这同时要考虑到，提供者对于正犯的预定用途或犯罪计划，有无特殊的认知。如果正犯摆明了就是要以该提供物来实现违法行为，而提供者也完全知悉正犯的打算，此时，提供者对于犯罪的贡献就已经失去了“日常生活举止”的特征，提供者就是以帮助犯故意来资助并贡献正犯故意犯行之人，构成帮助犯。应予注意，以卖菜刀为例，尽管这种帮助行为没有任何不可取代性（白话版：“你不卖菜刀别人也一样可以卖菜刀”），但是，由于帮助行为本来就不需要具有不可取代性，也不需要具有关键性的客观贡献，所以这无碍于帮助犯之成立。反之，如果提供者并不知道正犯的计划或用途，或者仅止于相当模糊的臆测，中性行为纵使客观上对正犯的犯罪实现有所助益，提供者不但主观上不具帮助故意，客观上最多也仅止于制造日常生活中可容许的风险而已，并不成立帮助犯。[112]

　　我国大陆学者周光权教授认为，“日常生活行为是否可能成立帮助犯，要从客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度；从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在片面的帮助故意。根据这两个条件，王某、A、甲对于帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意、行为明显具有法益侵害性，或者使法益面临的危险明显增加，应当分别成立诈骗罪、故意杀人罪、侵犯著作权罪的帮助犯。[113]D对他人可能实行犯罪缺乏明确认识，因此，不成立帮助犯。G为赌场送饭的行为是社会观念上能够容忍的行为（因为死刑犯也有吃饭的权利，更何况只是参赌的人），不能认为其具有明显的法益侵害性，所以不成立帮助犯。[114]总而言之，对于外观上合法的日常生活行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下多少知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚。过分夸大帮助犯的范围，对于维护法的安定性，对于法治秩序的形成可能得不偿失。但是，在帮助行为超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以被法律所容忍的风险时，以帮助犯论处又是必要的。”[115]

　　大陆学者张明楷教授认为，“理论上争论的另一问题是：一种外表无害的“中立”行为（日常生活行为），客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯？例如，出租车司机A明知他人要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地，五金商店的店员B明知购买者将螺丝刀用于盗窃仍向购买者出售螺丝刀。一种观点认为，A、B分别成立杀人罪与盗窃罪的帮助犯；另一种观点认为，A、B不应承担帮助犯的责任，但如果乙在撬他人保险箱时口干舌燥，甲递给乙一瓶矿泉水，使乙得以继续撬保险箱，则无疑成立盗窃罪的帮助犯。本书认为，如果A只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为的，对于A的日常生活行为不宜认定为帮助犯。但是，如果A明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其它有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。”[116]

　　本文认为，上述我国台湾及大陆四位学者的主张基本上是德国学者Roxin的从折衷说立场提出的“故意二分论”的观点。如前所述，该说存在诸多缺陷，故不为本文所赞成。

　　三、本文的立场

　　关于中立的帮助行为，按照传统的帮助犯的构成要件理论，在行为知悉正犯的犯罪意图时还提供中立的帮助行为的，则行为人主观上有帮助的故意，客观上有帮助的行为，帮助行为与正犯行为、结果之间的物理因果关系也不容否定，因而符合了帮助犯的构成要件。但是，考虑到行为的日常生活性或者正当业务性，为了保护正常的业务活动和正常的日常生活交往，将符合传统帮助犯构成要件的行为全部作为帮助犯进行处罚，显然不妥当。正基于此，学者们才从各种角度为限制中立帮助行为的处罚范围寻找理论根据。

　　在上述众多理论中，客观归责论是一种有力的学说，在德国得到Frisch、Schumann、Weigend、Wolff、Puppe、Jakobs等学者的支持，在日本得到松生光正、山中敬一、豊田兼彦等学者的支持。

　　客观归责论（Lehre von der objecktiven Zurechnung），是为了客观地判断“能否将结果作为行为人的作品而归属于行为人”的理论。这一理论将自然科学、社会科学的因果关系概念，与刑法上限定因果关系的目的论相区别，一方面以行为与结果之间的因果关系为前提（基础），然后又从法的观点对因果关系进行限定。[117]客观归责理论将因果关系与归责问题相区别。因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归属于行为人。故实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造了不被法允许的危险。现代社会是一个充满危险的社会，许多危险行为对社会发展具有重要意义（如交通运输），因而得到允许。故只有制造了不被法允许的危险时，才可能将结果归责于行为人。二是行为实现了不被允许的危险。实行客观归责的前提是，在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险，否则不能进行客观归责。三是没有超出构成要件的保护范围。在通常情况下，只要行为人制造并实现了不被允许的危险，就可以进行客观归责。但是，具体犯罪的构成要件有特定的保护范围或保护目的，如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内，就不能将结果归责于行为人。例如，驾驶员甲在超速行驶了一段路程后转为正常行驶，在正常行驶的过程中将突然横穿马路的行人乙撞死。尽管甲若一开始没有超速行驶就不可能在这个时间、地点将乙撞死，但交通法规的保护目的并不是禁止甲在这个时间出现在乙横穿马路的地点，而是禁止因超速行驶致使司机突遇紧急情况时控制车辆的能力降低，故只要不是在超速行驶阶段撞死了行人，就不能将行人的死亡结果归责于驾驶人员甲。[118]

　　客观归责论从制造不被法所允许的危险以及这种危险在构成要件的结果中实现两方面把握归责的问题，对于解决中立行为帮助的可罚性问题提供了基本思路。此外，日本刑法理论认为，只有具有现实的紧迫危险性的行为，才具有实行行为性。[119]本文认为，客观归责论与日本刑法理论中的实行行为性概念都涉及危险的判断，这能给我们以启发。刑法理论通常认为，帮助行为非实行行为，但从因果共犯论的共犯处罚根据看，之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为人通过介入正犯的行为间接地侵害或者威胁法益。因此，即便是帮助行为，处罚的前提条件仍应是侵害或者威胁了法益。换言之，帮助犯的客观要件也应是具有侵害法益危险性的行为。基于这种思考，本文初步认为，不具有侵害法益危险性的行为，不具有帮助行为性，不符合帮助犯的客观要件。为此，中立行为帮助的可罚性问题可以归结为帮助行为性的判断问题。具体帮助行为性的判断，应考虑是否制造了不被法允许的危险，基于利益衡量是否存在优越的利益需要保护，是否存在注意义务违反等，进行综合判断。故笔者自称“帮助行为性说”。需要指出的是，帮助行为性的判断只能是一种客观的判断，与行为人是出于确定的故意还是未必的故意无关。质言之，帮助行为性是客观判断的问题，不应掺入主观归责的因素。

　　四、本文立场的贯彻

　　如前所述，笔者之所以不采“日常生活行为与帮助”而认为采用“中立的帮助行为”这一称谓更妥当，是考虑到除日常生活行为如借菜刀之类的行为外，大量存在的是具有反复继续实施特征的业务行为，如五金店老板出售菜刀、螺丝刀，面包店老板出售面包，银行职员提供金融服务，网络服务器商提供网络接入、平台服务，都很难说属于日常生活行为。关于中立的帮助行为存在各种分类，如分为危险物·情报提供型和劳务提供型，前者又细分为犯罪构成物提供型、违禁物提供型、日常使用危险物提供型、日常使用物提供型以及情报提供型，后者又细分为明确的劳务提供型以及并存的劳务提供型（与日常行为并存）。[120]本文初步考虑将中立的帮助行为大致分为日常生活行为、业务行为进行讨论。

　　（一）日常生活行为

　　日常生活行为大致可以分为契约型和非契约型两种类型。契约行为是指存在债权债务等民事上的权利义务关系的行为，如借贷、租房等民事行为。非契约行为，是指不存在契约关系的日常生活中的行为，如提供饮食等行为。

　　1．提供吃住、赠与少量财物等非契约行为

　　提供饮食的行为是否可能成立可罚的帮助？有学者认为，“为赌场送饭的行为是社会观念上能够容忍的行为（因为死刑犯也有吃饭的权利，更何况只是参赌的人），不能认为其具有明显的法益侵害性，所以不成立帮助犯。”[121]另有观点认为，“即便仆人明知主人不擦鞋、不吃早饭就不会出门，即擦鞋和吃早饭是主人实施犯罪行为的前提条件，但由于不能期待仆人选择辞职而不给就要作案的主人擦靴子、伺候早饭，故不成立帮助犯。”[122]还有观点认为，“在罪犯去实施犯罪之前为其做午餐，或者给罪犯干燥的衣服，仅仅是不重要的非实质性的犯罪参与，因而不构成帮助犯。”[123]

　　本文认为，提供饮食的行为是属于满足人的基本生活需要的行为，通常不应认为制造了不被法所允许的危险，不具有帮助行为性；对这种行为评价为帮助犯是对行为自由的过度限制，提供饮食的行为通常不符合帮助犯的客观要件，故不成立可罚的帮助。同样，亲友间为对方提供短时间的住宿、赠与少量财物的行为也不宜评价为犯罪。但司法实践的做法存在疑问。

　　【案例一】 法院认定，被告人曹义受方壮康之邀，于1997年9月10日晚9时许驾驶自己的出租车伙同他人追杀他人，致被害人夏献广被杀死。被告人曹义作案后外逃，于2001年夏季返回其父母被告人曹云凯、方祝年家居住。曹云凯、方祝年明知曹义与方壮康等人共同将被害人夏献广杀害，仍为其提供食宿。法院认为被告人曹云凯、方祝年明知曹义系犯罪的人而帮助其藏匿，构成窝藏罪。[124]

　　本文认为，若认为父母容许涉嫌杀人罪的儿子在家吃住构成窝藏罪的话，父母唯一正确的选择是立马“义正词严”地将儿子“扫地出门”。姑且不论父母这样做是否存在期待可能性，是否违背人伦常理，就让儿子在家吃住的行为本身而言，也难以认为制造了不被法允许的危险，故难以认定行为具有帮助行为性。若认为本案不是处罚行为人积极的作为，而是处罚作为父母没有及时向司法机关告发的消极的不作为，这也难以成立。因为，单纯的知情不举，除拒绝提供间谍犯罪证据外，在我国不构成犯罪。故将父母容许儿子在家吃住的日常中立行为评价为犯罪的判决结论不应得到支持。

　　【案例二】 河北省衡水市人民检察院指控，被告人李永丰于2001年1月31日下午杀死被害人刘秀静。之后，2001年2月6日，被告人李永丰逃至张四香家，张明知李有杀人嫌疑，却留李吃饭并资助20元让其逃跑。法院认为，被告人张四香明知李永丰有犯罪嫌疑而提供资金让其逃匿，其行为构成窝藏罪。[125]

　　本文认为，明知对方涉嫌杀人留其吃一餐饭并赠送20元的行为，难以认为制造了不被法允许的危险，不具有帮助行为性，不应认定成立窝藏罪，故判决结论不值得赞同。

　　2．房屋租赁、还债等民事契约行为

　　前述《生产、销售伪劣商品解释》、《伪劣烟草制品解释》以及《知识产权解释》均规定明知他人从事范围活动，还为其提供经营场所的构成共犯。但这些规定存在疑问。诚然，在美国判例中，Janis明知他人将用其出租的房屋进行赌博用仍向他人出租房屋，Janis因此被成功地起诉为帮助和唆使赌博犯罪，该判决在诉审中也被维持。[126]但是，诚如国外学者所言，“向卖淫场所提供食物、供应电气、水、提供交通、提供租赁房屋，或者提供其他生活保护，因为属于基本的必须供给的物质，不成立可罚的帮助犯。”[127]

　　本文认为，房东是出租时就知悉房客打算将出租屋用于犯罪，还是出租后发现出租屋实际被用于犯罪，不影响对房东行为可罚与否的判定。原则上，房东出租房屋本身并没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性。即便出租房屋时未按照房屋出租的规定办理相关手续，结论也不会改变，因为行政法上的违反行为不应成为科处刑罚的根据。不过，由于我国刑法第359条明文规定了容留卖淫罪，因而如果出租者明知所出租的房屋被用作卖淫的场所而放任不管的，则有可能单独构成容留卖淫罪的正犯。或许有人认为这种主张会出现明显不合理的结论：明知出租房被用于卖淫的场所而放任不管的，构成容留卖淫罪（法定最高刑为15年有期徒刑），而在出租房被用于伪造货币（伪造货币罪的法定最高刑是死刑）而放任不管，倒不能构成伪造货币罪的帮助犯，这明显不合理。笔者认为，这一结论没有不合理的地方。之所以肯定容留卖淫罪正犯的成立而否认伪造货币罪帮助犯的成立，是因为刑法存在容留卖淫罪的明文规定。问题的实质在于：一是出租房屋只是属于公民的日常中立行为，即使碰巧被犯罪分子所利用，也不宜科予公民广泛的阻止犯罪的义务，否则，会导致公民行动自由的过度萎缩；二是房屋本身不能说就是危险源，因而除法律明文规定外不应科予公民广泛的危险源监督义务。

　　此外，明知债权人要求归还欠款的目的是打算用其从事购买假币、走私等犯罪活动还向其归还欠款，或者明知债权人要求归还砍刀的目的是打算用其杀人还归还砍刀，归还钱物的行为是否构成帮助犯？在英国NCB v Gamble的判例中，法官Devlin J主张在归还物品的情形下是一个消极的行为而不是一个积极的行为，因为一个人应物主的要求交付物主自己的财产，尽管从物理、自然意义上看是在实施一个积极的行为，但在法律上仅属于避免非法扣留。[128]英国学者认为，物品的归还不是一种帮助行为，因为根据哲学，它不是一个积极的行为；在某种意义上，这种事案比店主出售物品的事案的帮助性更弱，因为借者有义务将物品归还给物主，而店主没有出售商品的义务；但在另一意义上，这种帮助性又是同样强的，既然法庭不情愿在这种情形下将不归还物品的侵权责任强加给借者，而是很可能在知悉犯罪意图的情况下确认为一个辩护理由。[129]德国学者认为，“对于正犯在第三者重新交付该物之前本来就有权自由支配之物，第三者向正犯交付该物的，不构成可罚的帮助；换言之，正犯将物品借给他人使用，在借期到来之前要求归还，或者在期限届至时归还，均不具有可罚性；限制这种情况下的可罚性，出现的处罚空隙在刑法上不重要，因为这些物品原本就是正犯可以自由支配的。”[130]基本上可以认为，即使明知所偿付的债务、所归还的物品将被债权人、物主用于犯罪的目的，债务人偿还债务、归还物品的行为，不成立帮助犯，这在德国是一种通说的立场。[131]本文认为，履行债务的行为没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，属于不可罚的日常中立行为。

　　【案例三】 刘某将他人杀害后，逃至好友李某家中，告知实情，并向李某索要以前所借欠款作为逃跑的费用。李某遂还钱，致刘某得以逃匿，后在异地被拿获。[132]

　　本案中，对李某返还欠款的行为是否构成窝藏罪，存在两种不同的观点。一种观点认为，尽管刘某是犯罪人，但李某向其还款是履行法定义务。故对李某来讲，只要该债务已到清偿期限，即必须无条件付款，因此李某的行为并不构成窝藏罪。另一种观点认为，李某明知刘某索要这笔欠款是作为逃跑的费用却依然给付，其主观故意比较明显，已具备窝藏罪所规定的全部犯罪构成要件，构成窝藏罪。有法官认为，“当一个主体的诸多义务处于同一层面并存在冲突时，他在不损害权利人利益和公序良俗的情况下，可以根据对自己有利的方式选择履行义务。我国《民法通则》第七条也明确规定：‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……’本案中，李某向刘某付钱从现象上看是归还欠款，履行其民事义务，直接目的在于使双方之间的债权债务关系归于消灭，如果孤立地从民法的角度来分析似乎无可非议，但是在实质上却实施了刑法所规定的不得向明知的犯罪人提供财物，帮助其逃匿的禁止性规范。违背了法的价值冲突规则，从而侵害了社会公共利益。”[133]

　　按照上述法官的逻辑，似乎可以这样推论，即便涉嫌犯罪的人逃匿前全权委托律师通过诉讼途径追讨欠款，执行到欠款后，律师将原本属于犯罪嫌疑人的钱款打到其银行卡上的行为，也能构成窝藏罪。这种结论恐怕很难让人接受。不难看出，该法官的基本立论是，只要是涉嫌犯罪的人，其就不再享有追讨民事欠款的权利，其债务人也因而享有不归还欠款的权利，或者即便归还，也只能向人民法院等有关部门“提存”。笔者不赞成该主张。即便是刑事上涉嫌犯罪的人，也不当然就被剥夺行使民事债权的权利，债务人也不会当然享有无需向债权人归还欠款的权利。若非如此，在逃亡路上所有明知对方系涉嫌犯罪的人，而向其按市场对价提供饮食、运输、住宿服务的人，都可能构成窝藏罪。这显然不合理。结论是，本案中李某归还欠款的行为只是履行民事义务的行为，没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，属于不可罚的日常中立行为。

　　（二）业务行为

　　业务行为从大的方面可以分为商品销售和服务提供两种类型。服务提供包括律师咨询、金融业务、出版印刷、网络服务等众多类型。为便于讨论，下面以出售螺丝刀、出租运输、金融服务、网络服务为例进行讨论。

　　1、出售螺丝刀

　　一种观点认为，离开行为人的主观面不可能解决中立行为帮助的问题，因而提出有必要从行为的主观面入手，着眼于援助行为人故意的程度作为判断的基准。具体而言，在帮助行为人确切认识到正犯的犯罪意图（即确定的故意）时，原则上成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性（即未必的故意）时，原则上适用信赖原则，不成立可罚的帮助。因此，“即使是出售螺丝刀这样可能被用于合法用途的物，也可能存在明确的犯罪意义关联，即如果提供人明知这一点，就意味着超出了价值中立的日常行为的范畴，从而成立帮助犯。”[134]另一种种观点认为，“知道顾客购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃仍向其出售螺丝刀的，以及加油站职员意识到疲惫不堪的司机继续驾驶可能发生事故但还是为其提供加油服务的，由于参与者不具有基于制度的保证义务，即使其具有结果回避的可能和故意，也不承担责任。” [135]该观点显然是认为，即使是在明知（即确定的故意）的场合，出售螺丝刀的也不构成帮助犯。

　　本文认为，前者是Roxin所主张的折衷说的观点，如前所述，存在诸多疑问，不能支持。出售螺丝刀的行为是正常的业务行为，行为人即便知道了顾客的犯罪意图，其也没有阻止犯罪的义务；而且，店家对于顾客的犯罪意图“知”与“不知”，在行为本身的危险性上都没有本质的不同；店家出售螺丝刀的行为没有制造不被法允许的危险，换言之，属于被允许的一般生活的危险；“普通的可市场交易的商品出售人不是买者的刑法上的看护人（keeper），除非被法律特别规定，任何其他规则都将使得刑事责任的确定范围太宽。” [136]要言之，认为在知悉顾客的犯罪意图时，店家有拒绝出售的义务，等于科予店家在出售商品时有审查顾客品行的义务，这显然不妥当；只要这种物品的销售不为法律所禁止，顾客购买商品后如何使用，本质上应属于正犯“自我答责”的领域。

　　2、出租车运输

　　出租车司机明知乘客前往目的地实施杀人行为的犯罪企图，仍将其运往犯罪现场的，是否成立杀人罪的帮助犯？[137]第一种观点，“知情的出租车司机将作案人送到犯罪现场，如果利用没有危险的公交车也能到达犯罪现场，应否定帮助犯的成立。”[138]第二种观点，“如果A明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其它有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。” [139]第三种观点认为，“出租车司机，即使知道乘客企图到目的地实施犯罪，也不能追究司机运送罪犯到目的地的帮助犯的责任。”[140]第一种观点在考虑假定的代替原因上存在疑问。“危险增加与否的判断应是以针对现实所产生的结果的现实的一定的行为作为判断的对象，而不是以事实上并不存在的即所谓假定的代替原因作为考察的对象，故考虑假定的代替原因的方法明显不妥当。”[141]因此，“帮助行为可罚与否，根本不用考虑要没有帮助行为，正犯自己能不能解决问题，能不能从第三人那里得到同样的帮助，也就是说，从规范论的观点看，所要评价的只是行为人所现实实施的行为是否违反规范的要求，与他人是否会实施同样的行为没有关系。”[142]第二种观点其实就是德国学者Roxin的故意二分论立场，存在疑问。因为，“乘坐出租车本来是被允许的行为，在知道对方抢劫之类的犯罪目的时，则同时意味着是和犯罪结合的不被允许的危险性高的行为，即不被允许的危险创出行为。问题是，这种对正犯实行行为危险创出的行为，是否在正犯结果中实现。的确，是促进了正犯者的实行行为，危险也在正犯实行行为中实现，但是，这种行为人，作为出租车的职业上的司机，如果犯罪目的不知道，同样会将抢劫集团的成员载至犯罪现场。而后种场合，属于被允许的危险。也就是说，即使碰巧知道犯罪计划，出租车司机不将对方载至犯罪现场，‘因知而运’与‘不知而运’相比，并没有特别增加被允许的危险。”[143]本文赞成第三种观点。对于顾客的犯罪意图，无论是确切地知道，还是只有未必的认识，出租车司机都没有拒载的正当理由，[144]而且，很难认为出租营运行为是制造了不被法允许的危险，故这种行为不具有帮助行为性，不应成立可罚的帮助。

　　3、金融服务

　　金融服务业的特点是匿名性、保密性、快捷高效性。问题是，在明知客户的犯罪意图仍按照顾客要求办理银行业务的，是否构成帮助犯？明知顾客支取存款的目的是为了行贿、购买假币、走私、购买作案工具等，银行职员还是为客户办理存款兑现手续的，刑法理论的共识是不构成帮助犯。理由是，“遵守了法律和正当手续要求的业务规定的银行职员，形式上就是合符秩序的行为；符合正当交易态样的行为就是社会相当性范围内的行为，不具有违法性。结论：银行职员的行为只要遵守了银行的业务操作规程和国家的法律规范，就不能认为成立可罚的帮助犯。”[145]但是，德国有判例认为，银行职员知悉客户向海外（卢森堡）转移资金的目的是偷逃税款，仍为其办理了资金匿名转移手续，构成帮助犯（BGHSt 46，107）。对于上述德国判例意见，德国学者有两种不同的观点。支持性观点认为，“银行职员受意图逃税的顾客的委托将资金转移到卢森堡，由于这种资金转移的行为除实现逃税的意义以外，别无他意，而且银行职员也知道这一点，这种尽管外形上看是合法的行为，也意味着犯罪意义关联，当然成立从犯。” [146]批判性观点认为，“关于银行职员帮助逃税的问题，首先，属于社会通常的为公众所认可的行为具有社会的相当性，是适法行为。银行职员正常进行资金结转业务，不应该存在其他的顾虑，客户的钱从哪里来，怎么获得的，钱又将如何支配使用，原则上都与银行没有关系，这是因为不应指望银行不当介入客户的个人管辖的领域；从被允许的危险的观点看，银行的金融业务对于公众具有重大意义，金融机关应无条件回避因超出必要程度的金钱交易范围所可能带来的对金融业务和客户利益的损害，也就是，即便明知客户的逃税企图，银行职员也只需遵守明确的形式化的银行业务操作规程，无需承担刑法上的责任，不属于违法行为的范畴。”[147]日本也有肯定银行业务构成犯罪的判例。如金融机关为浴场融资构成卖淫防止法的资金提供罪。这种融资虽属于银行的一般业务，但也属为浴场提供开业资金，系适合卖淫营业这样正犯行为的特别行为。对此存在认识的话，就具有故意，从而成立资金提供罪（大阪高判平成7·7·7判时1563号147页）。对此判例，日本学者基本持支持态度。[148]

　　本文认为，银行业务因具有自身的特殊性，除非符合我国刑法中洗钱罪或赃物犯罪的构成要件，只要符合银行的操作规程，即便客观上便利客户偷逃税款或实施其他犯罪，由于通常的银行业务行为没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，故通常不应将银行业务行为评价为犯罪。值得研究的是，明知申请贷款的单位拟将贷款用于犯罪活动，如生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权或者生产、加工过程严重污染环境等，还发放贷款，客观上促进了犯罪活动的，银行是否应承担相关犯罪帮助犯的责任？2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以及2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均规定，明知对方系从事生产、销售伪劣商品、侵权产品的企业而提供贷款的构成帮助犯。但是本文认为，从现代社会对银行业务快捷、匿名、安全等要求的考虑，不应科予银行业过重的审查客户资金来源去向的义务；即便关于贷款的行政法规规定银行贷款时应认真审查申请贷款人资质的义务，这种规范的保护的目的也不是防止促进犯罪，而在于保护银行信贷资金的安全；换言之，即便银行贷款时违反了资质审查的义务，银行业务人员所承担的也只是行政义务，而不应评价为帮助犯。

　　4、网络服务

　　网络服务商ISP分为三类：一为接入服务提供者IAP（Internet Access Provider），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件帐号的主体，如中国电信、网通等；二为网络内容提供者ICP（Internet Content Procider），是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体；三为网络平台提供者IPP（Internet Platform Provider），是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体，如电子布告板系统BBS经营者、邮件新闻组及聊天室经营者即属此类，这类主体的地位和作用介于第一类和第二类网络提供者之间，提供的网络服务兼有这两类服务的性质。[149]

　　2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供计算机， 网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”此外，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”

　　上述司法解释存在疑问。其一，为互联网提供接入服务的不应构成犯罪。因为，“网络系统是一个非常特殊的平台，其运送信息的高速以及传输、发送信息的巨大容量，使得承担互联网的接入服务的网络连线服务商很难在连接的瞬间对难以计数的各种网络信息辨别真伪，甚至可以说任何人都无法做到这一点。尽管网络连线服务商有义务制止严重危害社会的后果发生，但由于他根本没有能力履行这种义务，因而不可能要求他去承担法律责任。正如有的学者所言，网络连线服务商无须对网络用户利用网络实施的犯罪行为承担刑事责任一样。况且，在很多信息发达的西方国家，一般都没有要求网络连线服务商承担法律责任。”[150]其二，提供网络平台服务的网络经营商，通常也不应承担帮助犯的责任。因为，“如果期待网络服务商对网上的信息进行严格控制的话，结果或许意味着对私人信息检查、阅览的一种过重的负担。此外，应该消除与不应该消除的信息的区分判断也是困难的事情，而且存在对个人表现自由的过度介入的危险，导致表现自由萎缩的危险效果，势必也导致对个人虚拟空间进行精查的过重负担。从这些方面考虑，对于信息的责任，还是应该归责于信息发布者本人为妥。”[151]

　　五、简短总结

　　按照传统的帮助犯构成要件理论，行为人主观上有帮助的故意，客观上有帮助的行为，帮助行为与正犯行为、结果之间存在促进的因果关系，就应肯定帮助犯的成立。但最近十余年来，德国、日本的刑法理论在思考：按照传统的帮助犯构成要件理论处罚所有的帮助行为，显然会过于限制人们的行为自由，于是有必要将某些外观上无害而客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为从可罚的帮助犯构成要件中排除。为此，刑法理论上提出了主观说、客观说、折衷说等各种学说。首先应肯定的是，即便是中立的帮助行为与正犯结果之间也存在因果关系，故从客观的因果关系方面无法限制中立的帮助行为的处罚范围。客观归责论从行为本身是否制造了不被法允许的危险考虑是否应将结果归属于行为人。只有具有侵害法益的现实的紧迫危险性的行为才具有实行行为性。因果共犯论认为，共犯的处罚根据在于共犯通过接入正犯的行为间接地侵犯法益。因此，处罚帮助犯也应考虑帮助行为本身是否具有通常的侵犯法益的危险；没有制造不被法允许的危险的行为，应属于一般的生活危险；没有侵犯法益的通常的危险性的行为，不应认定行为本身具有帮助行为性，即应否定符合帮助犯的客观要件。通常来说，出售商品、出租运输、金融服务、网络服务以及一般的日常生活行为都没有制造不被法允许的危险，应否定具有作为帮助犯的侵害法益的危险性，否定帮助行为性，即行为本身不符合帮助犯的客观要件，故不应作为帮助犯处罚。

　　【作者简介】

　　陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。

　　【注释】

　　[1] Vgl.Marcus Wohlleben, Beihilfe durch äusserlich neutrale Handlungen, 1996, S. 4.

　　[2] Vgl.Winfried Hassemer, Professionelle Adäquanztypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S. 41, 43ff.

　　[3] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 507.

　　[4] 参见（日）西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第322页。

　　[5] 参见（日）松生光正：“中立的行为による帮助（1）（2完）”，载《姬路法学》二七卷二七·二八合并号，第204页以下。

　　[6] 参见林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第457-459页。

　　[7] 参见林山田、许泽天著：《刑总要论》，台湾元照出版公司2006年版，第205页。

　　[8] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第347页。

　　[9] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

　　[10] 参见[日]豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集·第一卷》，成文堂2006年版，第553页。

　　[11] RGSt. 37, 321; 39, 44; 62, 363; 68, 411; 75, 112; BGHSt. 29, 99; BGH DAR 1981, 226; BGH StV 1982, 517; BGH StV 1985, 279;BGH NStZ 1993, 43;BGH NStZ 1995, 490; OLG Stuttgart NJW 1950, 118; OLG Düsseldorf JR 1984, 257; OLG Koblenz MDR 1984, 790.

　　[12] 著名的先例如“德国律师无罪案”（RGSt 37,321）。被羁押者的亲属向律师咨询：帮助被羁押者脱逃是否构成犯罪？律师“业务不精”，提供了帮助脱逃不构成犯罪的咨询意见。律师是否构成被羁押者释放罪的帮助犯或者犯人庇护罪？一审法院判定有罪，但二审法院认为律师只是履行业务咨询行为，不具有犯行促进意思，故撤销一审有罪判决，改判无罪。

　　[13] 参见[日]松生光正：“中立的行为”による帮助（1）”，载《姬路法学》27·28合并号（1999），第207页。

　　[14] 参见[日]豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》，成文堂2006年版，第552页。

　　[15] 德国刑法第27条规定：“（1）对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。（2）对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。”参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第11页

　　[16] Vgl.Katharina Beckmper,Strafbare Beihilfe durch alltägliche Geschäftsvorgänge, JURA 2001,S.163 ff.,169.,15.

　　[17] Vgl. Korner/Dach, Geldwäsche, 1994, Rdn.36.

　　[18] 参见[日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第69页；参见[日]豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》，成文堂2006年版，第552-553页。

　　[19] 参见[日]豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》，成文堂2006年版，第553页；参见[日]曲田统：“日常的行为と从犯——ドイツにおける议论を素材にして——”，载《法学新报》111卷2·3号（2004），第141页以下；

　　[20] Vgl. Kitka, über das Zusammentreffen mehrerer Schuldigen bey einem Verbrechen und deren Strafbarkeit , 1840, S. 61 ff.转引自[日]曲田统：“日常的行为と从犯——ドイツにおける议论を素材にして——”，载《法学新报》111卷2·3号（2004），第144页。

　　[21] Vgl. Kitka, über das Zusammentreffen mehrerer Schuldigen bey einem Verbrechen und deren Strafbarkeit , 1840, S. 61 ff.转引自[日]曲田统：“日常的行为と从犯——ドイツにおける议论を素材にして——”，载《法学新报》111卷2·3号（2004），第144页。

　　[22] Vgl. Köhler Deutsches strafrecht, 1917, S. 528.转引自参见[日]松生光正：“中立的行为”による帮助（1）”，载《姬路法学》27·28合并号（1999），第208页。

　　[23] Vgl. Köhler Deutsches strafrecht, 1917, S. 530.转引自参见[日]松生光正：“中立的行为”による帮助（1）”，载《姬路法学》27·28合并号（1999），第208-209页。

　　[24] Vgl., Tag, Beihilfe durch neutrals Verhalten, JR 1997, 51.

　　[25] Vgl. Christian Baumgarte, Die Strafbarkeit Von Rechtsänwalten und anderen Beratern Wegen unterlassener konkurusanmeldung, wistra 1992, S. 46.

　　[26] Vgl. Hans Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufbedingtes Verhalten(Strafrechtliche Abhandlungen NF Bd. 156), 2004,S.138ff.

　　[27] Vgl. Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisn als Beihilfe, Festschrift für Lenckner, S. 193 ff., 212 f; Klaus Geppert, Die Beihilfe(§ 27 StGB), JURA 1999, S. 270.

　　[28] Wollf-Reske, Berufsbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung Ein Beitrag zu den Grenzen der Beihilfestrafbarkeit, Diss. 1995 , S. 58ff.

　　[29]参见[日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第70-72页；Vgl.Tag, Beihilfe durch neutrals Verhalten, JR 1997, 51；Wollf-Reske, Berufsbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung Ein Beitrag zu den Grenzen der Beihilfestrafbarkeit, Diss. 1995 , S. 59.

　　[30] Vgl. Hero Schall, Strafloses Alltagsverhalten und strafbares Beihilfeunrech, Gedächtnisschrift für Dieter Meurer, 2002, S. 110.

　　[31] [日]曲田统：“日常的行为と从犯——ドイツにおける议论を素材にして——”，载《法学新报》111卷2·3号（2004），第177页。

　　[32] Vgl. Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 55 ff.

　　[33] Welze常举例说，外甥为了早日继承叔叔的遗产，希望叔叔死于铁道事故而全叔叔乘火车旅游，结果叔叔果真死于铁道事故。在这个事例中，由于不能否定因果关系和故意的存在，所以只能从行为属于社会相当性的行为而排除其可罚性。Vgl. Hans Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975,S.142f; Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 55 ff.笔者认为，这原本属于没有实行行为性的问题，但德国没有实行行为性的概念。

　　[34] Vgl. Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 56.

　　[35] 参见[日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第73页。

　　[36]参见[日]曲田统：“日常的行为と从犯——ドイツにおける议论を素材にして——”，载《法学新报》111卷2·3号（2004），第156页。

　　[37] 从行为秩序看，法律并不禁止所有的制造、增加了危险的行为。Vgl. Murmann, Zum Tatbestand der beihilfe, Jus 1999, 550.

　　[38] Vgl. Murmann, Zum Tatbestand der beihilfe, Jus 1999, 552.

　　[39] Vgl. Murmann, Zum Tatbestand der beihilfe, Jus 1999, 552.

　　[40] Vgl. Murmann, Zum Tatbestand der beihilfe, Jus 1999, 552.

　　[41] 参见[德]Thomas Weigend, Grenzen strafbarer Beihilfe,载《西原春夫先生古稀祝贺论文集第五卷》，日本成文堂1998年版，第194页。

　　[42] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第214页；Vgl. Claus Roxin, Bemerkung zur sozialen Adäquanz, wistra 1995, S. 41ff., S. 81ff.

　　[43] Vgl.Tag, Beihilfe durch neutrals Verhalten, JR 1997, S. 52；Vgl. Hassemer, Professionelle Adäquanz, Wistra 1995,41, 81; Beckemper, Strafbare Beihilfe durch alltägliche Geschäftsvorgänge, JURA 2001, 166.

　　[44] Vgl. Winfried Hassemer, Professionelle Adäquanztypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S. 81 ff.

　　[45] Vgl. Winfried Hassemer, Professionelle Adäquanztypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S. 85.

　　[46] Vgl. Winfried Hassemer, Professionelle Adäquanztypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S. 85.

　　[47] Vgl. Winfried Hassemer, Professionelle Adäquanztypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S. 83.

　　[48] Vgl. Vgl. Knut Amelung, Die ,“Neutralisierung”geschäftsmäßiger Beiträge yu fremden Straftaten im Rahmen des Beihilfetatbestangs, Festschrift für Gerald Grünwald, 1999, S. 11.

　　[49] 参见[日]岛田聪一郎：“广义の共犯の一般的成立要件——いわゆる‘中立的行为による帮助’に关する近时の议论を手がかりとして——”，载《立教法学》第57号（2001），第63页；

　　[50] Vgl.Tag, Beihilfe durch neutrals Verhalten, JR 1997, S. 52；. Vgl. Löwe-Krahl, Beteiligung von Bankangestellten an Steuerhinterziehungen ihrer Kunden-die Tatbestandsmäßigkeit Berufstypischer Handlungen, wistra 1995, S.205.

　　[51] 参见[日]岛田聪一郎：“广义の共犯の一般的成立要件——いわゆる‘中立的行为による帮助’に关する近时の议论を手がかりとして——”，载《立教法学》第57号（2001），第63页。

　　[52] Vgl. Thomas Rotsch, Neutrale Beihilfe zur Fallbearbeitung im Gutachten, JURA 2004, S. 16.

　　[53] Vgl. Wohler, Schw, Zeitschrift für Strafrecht, 117, S.430.

　　[54] Vgl. Roland Hefendehl, Missbrauchte Farbkopierer, Jura 1992, S. 376 f.

　　[55] Vgl. Roland Hefendehl, Missbrauchte Farbkopierer, Jura 1992, S. 377.

　　[56] Vgl. Roland Hefendehl, Missbrauchte Farbkopierer, Jura 1992, S. 377.

　　[57] Vgl.Wollf-Reske, Berufsbedingtes Verhalten als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung Ein Beitrag zu den Grenzen der Beihilfestrafbarkeit, Diss. 1995 , S. 76.

　　[58] Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 537.

　　[59] Vgl.Tag, Beihilfe durch neutrals Verhalten, JR 1997, S. 51; Vgl. Arzt/Weber, Strafrecht Besonder Teil. LH .,4, Rn. 376;Vgl. Jochen Mallison, Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme, 1979, S. 134;Arzt, NStZ 1990, S. 1, 3; Vgl. Knut Amelung, Die ,“Neutralisierung”geschäftsmäßiger Beiträge yu fremden Straftaten im Rahmen des Beihilfetatbestangs, Festschrift für Gerald Grünwald, 1999, S. 27 ff.

　　[60] Vgl. Arzt, NStZ 1990, S. 4.

　　[61] Vgl. Die Zurechnung bei der Beihilfe, 1997, S. 239 f.

　　[62] Vgl. Jochen Mallison, Rechtsauskunft als strafbare Teilnahme, 1979, S. 120 ff.

　　[63] Vgl. Rüdiger philipowski, Steuerrechtliche Probleme bei Bankgeschäften, in:Kohlmann(hrsg.), Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983, S. 146 .147.

　　[64] Vgl. Thomas Rotsch, Neutrale Beihilfe zur Fallbearbeitung im Gutachten, JURA 2004, S.18.

　　[65] 参见[日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第95页。

　　[66] 参见[日]松生光正：“中立的行为”による帮助（1）”，载《姬路法学》27·28合并号（1999），第213页。

　　[67] Vgl. Andreas Ransiek，Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrech，wistra 1997, S. 42.

　　[68] 参见[德]ランジ—ク（Ransiek）：“フォ—マルな组织における中立的帮助”，[日]佐伯和也译，载（日）山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第109页。

　　[69] 参见[日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第79页；[德]ランジ—ク（Ransiek）：“フォ—マルな组织における中立的帮助”，（日）佐伯和也译，载[日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第109-110页。

　　[70] Vgl. Andreas Ransiek，Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrech，wistra 1997, S. 41.45 ff.；参见[德]ランジ—ク（Ransiek）：“フォ—マルな组织における中立的帮助”，[日]佐伯和也译，载[日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第116页。

　　[71] 参见[德]ランジ—ク（Ransiek）：“フォ—マルな组织における中立的帮助”，[日]佐伯和也译，载[日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第116-117页。

　　[72] Vgl. Meyer-Arndt, Beihilfe durch neutrale Handlungen, wistra 1989, S. 281. 285.

　　[73] 参见[德]）ランジ—ク（Ransiek）：“フォ—マルな组织における中立的帮助”，[日]佐伯和也译，载[日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第117页。

　　[74] Vgl. Hans Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufbedingtes Verhalten(Strafrechtliche Abhandlungen NF Bd. 156), 2004,S. 97.

　　[75] Vgl. Knut Amelung, Die ,“Neutralisierung”geschäftsmäßiger Beiträge yu fremden Straftaten im Rahmen des Beihilfetatbestangs, Festschrift für Gerald Grünwald, 1999, S. 13 f..

　　[76] Vgl. Knut Amelung, Die ,“Neutralisierung”geschäftsmäßiger Beiträge yu fremden Straftaten im Rahmen des Beihilfetatbestangs, Festschrift für Gerald Grünwald, 1999, S. 21.

　　[77] 参见[德]雅科布斯著：《行为 责任 刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第92页。

　　[78] Vgl.Grünther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,Walter de Gruyter,1993,S.201.转引自吴玉梅著：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第67页。

　　[79]但若成立德国刑法第323条C的不进行救助罪，则另当别论。Vgl. Jakobs, Strafrecht, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, S.698.

　　[80] Vgl. Günther Jakobs, Regreßverbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 (1977), S.27. Fn. 83.

　　[81] Vgl.Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Walter de Gruyter, 1993. S. 696 ff.

　　[82] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S.514.

　　[83] Vgl. Knut Amelung, Die ,“Neutralisierung”geschäftsmäßiger Beiträge yu fremden Straftaten im Rahmen des Beihilfetatbestangs, Festschrift für Gerald Grünwald, 1999, S.16.

　　[84] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Ⅰ, 3. Aufl.,C. H. Beck, 1997, S. 309 ff.

　　[85] Roxin认为，仅仅着眼于行为的客观面议论日常行为，从而认定是否具有从犯性没有意义，从而对试图从行为的客观面解决中立行为问题的学说进行了根本性的批判。Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§26 Rnd. S. 231.

　　[86] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 515.

　　[87] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 513.

　　[88] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 513; Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§26 Rnd. S. 221.

　　[89] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 513; Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§26 Rnd. 222.

　　[90] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 514.

　　[91] Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§26 Rnd. 223.

　　[92] Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§26 Rnd. 224.

　　[93] Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§26 Rnd. 241 ff.

　　[94] Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§26 Rnd. S. 241.

　　[95] Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§27 Rn.21; Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 516.

　　[96] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 516.

　　[97] Vgl. Weigend, Grenzen strafbarer Beihilfe, in Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, S. 192.

　　[98]参见[日]岛田聪一郎：“广义の共犯の一般的成立要件——いわゆる‘中立的行为による帮助’に关する近时の议论を手がかりとして——”，载《立教法学》第57号（2001），第149页注释（245）。

　　[99] Vgl. Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 530;Vgl. Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 207 f .

　　[100] Vgl. Rogat, Die Zurechnung bei der Beihilfe, 1997, S. 149 f.

　　[101] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 531 f; Vgl. Rogat, Die Zurechnung bei der Beihilfe, 1997, S. 150; Vgl. Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 207 f .

　　[102] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 533.

　　[103] Vgl. Harro Otto,“Vorgeleistete Strafvereitelung” durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Festschrift für Lenckner,1998, S. 209 .

　　[104] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 533 f.

　　[105] 参见（日）松生光正：“中立的行为による帮助（1）（2完）”，载《姬路法学》二七卷二七.二八合并号，第293页以下。

　　[106] 参见（日）曲田统：“日常的行为と从犯”，载《法学新报》第12卷2-3号，第451页。

　　[107] 参见（日）岛田聪一郎著：《正犯.共犯论の基础理论》，东京大学出版会2002年版，第360页以下。

　　[108] 参见（日）岛田聪一郎：“广义の共犯の一般的成立要件——いわゆる‘中立的行为による帮助’に关する近时の议论を手がかりとして——”，载《立教法学》第57号，第87页。

　　[109] 参见林钰雄著：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第459页。

　　[110] 参见（日）曲田统：“日常的行为と从犯”，载《法学新报》第12卷2-3号，第195页。

　　[111] 林山田、许泽天：《刑总要论》，台湾元照出版公司2006年版，第205页。

　　[112] 参见林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第458-459页。

　　[113] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

　　[114] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

　　[115] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

　　[116] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第347页。

　　[117] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第117页。

　　[118] Vgl.Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.Ⅰ,3.Aufl.,C.H.Beck,1997, S.311; Vgl.Grünther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,Walter de Gruyter,1993,S.200ff.;参见（日）山中敬一：《ロ—スク—ル讲义刑法总论》，成文堂2005年，第134页以下；（日）松宫孝明：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第76页以下；等等。

　　[119] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第139页；[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第50页。

　　[120] 参见[日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第122页以下。

　　[121] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

　　[122] Vgl. Köhler Deutsches strafrecht, 1917, S. 530.转引自参见[日]松生光正：“中立的行为”による帮助（1）”，载《姬路法学》27·28合并号（1999），第208-209页。

　　[123] Russell L. Weaver and John M. Burkoff and Cathering Hancock and Alan Reed and Peter J. Seago, Readings in Criminal Law, Anderson Publishing Co, 1998, p.224.

　　[124] 安徽省高级人民法院刑事裁定书（2004）皖刑终字第215号，来源于：//vip.chinalawinfo.com/case/print.asp?db=fnln&gid=117478340&is... 2007-9-25。

　　[125] 河北省衡水市中级人民法院刑事附带民事判决书（2001）衡刑初字第31号。来源于：//vip.chinalawinfo.com/case/print.asp?db=fnln&gid=117484933&is... 2007-9-26。

　　[126] David C.Brody and James R. Acker and Wayne A. Logan, Criminal Law, An Aspen Publication, 2001,p.542.

　　[127] Vgl. Andreas Ransiek，Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrech，wistra 1997, S. 41.45 ff.；参见[德]ランジ—ク（Ransiek）：“フォ—マルな组织における中立的帮助”，[日]佐伯和也译，载[日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第116页。

　　[128] [1959] 1 QB 11, at 20, discussing Lomas(1913) 9 Cr App R 220. Andrew Ashworth, Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2003,p. 422.

　　[129] Andrew Ashworth, Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2003, p.422.

　　[130] 参见[德]ランジ—ク（Ransiek）：“フォ—マルな组织における中立的帮助”，[日]佐伯和也译，载[日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第116-117页。

　　[131] Vgl. Wolfgang Frisch, Beihilfe durch neutrale Handlungen, in: Festschraft für Klaus Lüderssen, 2002, S. 555 ff.

　　[132] 金首峰：“向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性”，载《江苏法制报》2006年12月13日第3版。（作者单位系江苏省镇江市京口区法院）

　　[133] 金首峰：“向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性”，载《江苏法制报》2006年12月13日第3版。（作者单位系江苏省镇江市京口区法院）

　　[134] Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, 1995, S. 514.

　　[135] Vgl. Günther Jakobs, Regreßverbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 (1977), S.27. Fn. 83.

　　[136] CLGP, §124 at p 373. TBCL, 293-294. [英]Smith ＆ Hogan, Criminal Law, Tenth Edition, 2002, The Bath Press, p.154.

　　[137] 张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第329页。

　　[138] Vgl. Wolfgang Frisch,Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, S. 294.

　　[139] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第347页。

　　[140] Vgl.Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Walter de Gruyter, 1993. S. 696 f.

　　[141] Vgl.Uwe Murmann, Zum Tatbestand der beihilfe, JuS 1999, S.550.

　　[142] 参见[日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第88页。

　　[143] 参见[日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第129页。

　　[144] 参见[日]松宫孝明：《プチゼミ⑧刑法总论》法学书院2006年版，第107页。

　　[145] Vgl. Philipowski, Steuerstrafrechtliche Probleme, in: Kohlmann(Hrsg.), Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983, S. 142, 146 f.

　　[146] Vgl. Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band.2,C.H.Beck,2003,§26 Rnd. 224.

　　[147] Vgl. Rüdiger philipowski, Steuerrechtliche Probleme bei Bankgeschäften, in:Kohlmann(hrsg.), Strafverfolgung und Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983, S. 146 .147.

　　[148] 参见[日]豊田兼彦：“侠义の共犯成立条件について——‘中立的行为による帮助’および‘必要的共犯’の问题を素材として——”，载《立命馆法学》2006年6号（310号），第260页。

　　[149] 参见杨彩霞：“网络不作为犯罪新论”，载2007第2期《求索》，第96-97页；皮勇：“网络服务提供者的刑事责任问题”，载《光明日报》2005年6月28日。

　　[150] 彭文华：“网络服务商之刑事责任探讨”，载2004年第3期《佛山科学技术学院学报（社会科学版）》，第56页。

　　[151] [日]渡边桌也：《电脑空间における刑事的规制》，成文堂2006年版，第122页。

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