黄宗智：中国法庭调解的过去和现在(下)

发布日期：2009-05-21 文章来源：互联网

调解与判决之间

　　当代中国的法律制度，虽然具有自己的调解意识形态和从事实到概念的思维方式，但是到了改革时期开始大量吸收形式主义的大陆法，就象以前民国时期所做的那样。1980年代的几部法律模仿了欧洲大陆民法典，表明中国有意识地正式移植或采用部分西方法律及其特征。1986年的《民法通则》与形式主义模式非常相似，以权利为出发点，所制定的条文也试图在逻辑上遵循那些抽象的权利原则。法庭也相应地根据这些法律作出谁是谁非的判断，确定谁胜诉谁败诉，从而象形式主义司法体制下所做的那样，判决了很多案件，这一点我在关于判决的本文姊妹篇中已经阐明（Huang, 2006[黄宗智，2007]）。事实上，中国的司法体制同时包含了判决和调解两种不同的纠纷解决模式。

　　但是我们要记得，新法律比如1986年的《民法通则》、1980年的《婚姻法》和1985年的《继承法》并非西方范本的全新移植。相反，它们在许多问题上的正式化原则，形成之前就已经在中华人民共和国时期的司法层面上（主要以最高人民法院的指导和意见的形式）试行过几十年（Huang, 2006[黄宗智2007]）。诚然，这类原则的适用范围因正式法典化而扩大了，但其历史连续性（极端政治化的土地改革和文化大革命期间当然除外）仍然呈现于法律和法庭实践中，如上文讨论过的一些传统民事领域：离婚、财产所有权或家庭住宅及宅基地的继承权、债务、养老义务、“侵权”损害赔偿义务，等等。这些领域明显不同于改革时期因私人企业和对外贸易的迅速发展而新出现的法律，比如《个人所得税法》（1980；1993和1999年修订）、《商标法》（1982）、《对外贸易法》（1994）、《保险法》（1995）和《合同法》（1999），这些法律在毛主义时代没有什么先例（Huang, 2005[黄宗智，2006], 2006[黄宗智2007]）。

　　当然，这并不是要否认传统民事领域从毛时代到改革时期发生了重大变化。比如，在离婚法领域，1989年颁布的“十四条” 阐明了法庭应该如何认定夫妻感情确已破裂，其中的新标准带来的离婚自由化及其历史演变和现实影响在我的另外两篇文章中有过详细讨论（“最高人民法院”，1989；见Huang, 2005[黄宗智，2006], 2006[黄宗智，2007]）。此外，由于积案上升以及法治的观念发生变化，调解在整个司法体制中的作用一般说来也无疑会缩小。尽管如此，本文仍然将讨论重点放在当代中国法的某些持久的特征上，因为在我看来这些持久的东西不象法律变革那么显而易见。持久的特征包括，法律思维方式上的实用道德主义、调解和判决两种性质的活动在同一个司法体制内的结合，以及法庭的一些独特的判决和调解活动。当然，判决和调解之间有一个很大的中间区域，两者在其中不同程度地相互重叠着。不过如上文提到过的，可以将这个过渡区域划分为两个主要的范畴，即“调解式判决”和“判决性调解”。

　　我们已经看到，有争议的离婚案件中普遍适用的 “调解和好”，时常体现为一种根本反对离婚的判决性立场。我在相关的研究中运用了不少例证，这里仅借一例以便重述其中的要点：1977年的B县，一位农村妇女起诉要求离婚，理由是公公调戏她，而她的丈夫完全受制于自己的父亲，不能也不愿站起来替她说话。法官们下到村里调查，确定女方及其娘家的人都坚决要求离婚。尽管如此，法官们仍然驳回女方的请求并致力于“调解和好”。

　　法官们通过调查得知公公的确对女方有过不正当的行为，对于这个问题，解决的方式是尽最大的努力对公公进行批评教育和警告。调查结果还表明夫妻的矛盾根源在于他们恶劣的经济状况，对此，法官们在村领导的配合下设计了一个物质刺激方案：帮助这对年轻夫妇盖一栋新房，以及为男方在大队的种子场安排一份更好的工作。与此同时，法官们还给女方及其娘家人做了大量工作，通过村干部给他们施加压力，并明确表态法庭不赞成离婚。法官们还促使公公答应帮助小夫妻建新房并许诺不再干涉他们的生活。

　　最终，涉案各方都同意和好。在这整个过程中，合议庭（由一名老法官、一名年轻法官和一名“人民陪审员”组成）的三人小组或由两位法官分头行动或与陪审员一起，前后至三次下到丈夫村中、两次到女方娘家村中做工作，最后以法庭在这对夫妻新建的家中主持的“家庭和好会”为结局（B, 1977-16; 参看 Huang, 2005: 156-66[黄宗智，2006]）。这个案件可以说是一个很好的样本，全面展示了毛泽东时代法庭在有争议的离婚案件中是如何进行调解和好的。

　　到了1990年代，“调解和好”已经广受质疑，中国法律界承认，这种主动干涉式的“调解”常常并不能导致长久“和好”的结果。根据接受访谈的两位松江县法官的估算，那些经调解同意“和好”的夫妻可能有一半最终还是离婚了（INT93-9）。一份对崇明县1985-86年离婚案的研究甚至声称，所有经法庭调解“和好”的夫妻中，事后真正试图和解的仅占3%。[17] 在法庭对单方离婚请求几乎全部例行驳回的背景下，那些仍然选择上法庭的人们，至少可以说他们中大多数人的离婚愿望非常强烈。对这种请求例行驳回的做法，必然常常会违背请求人的意愿。哈金的获奖小说《等待》（1999）戏剧化地描述了这种情况：小说主人公孔林医生因为爱上了女同事，一次又一次地向法庭请求与农村的妻子离婚，整个过程经历了18年的“等待”。现实是，调解和好并不能完全按照党-政国家希望的那种方式修复夫妻感情。将这种法庭实践称为“调解”，其实只不过是对调解这个词的正常含义作了极大的曲解。

　　但这并不是说，所有具有判决成分的案件必然地都违背了当事人的意愿。我们在前文中已经看到，即使在不涉及过错或双方均有过错的调解案件中，法庭也会行使判决性的权力，体现为对案件事实进行定性的最终权力；我们也看到，法庭会以判决性的姿态调解各种不同的案件。那些案件涉及到无过错民事损害赔偿责任、第一顺序继承人对死者遗产的平等主张权、子女对老人的赡养义务，等等。就事实的定性以及所适用的判决性原则为被告们所接受这一点而言，那些调解是在当事人自愿的基础上进行的。如下还有一些其它类型的案件也是通过这种判决性调解解决的。

　　如1965年A县的一个案件：一对农民夫妇于1960年结婚，次年因男方参军开始分居。此后女方和“第三者”发生性关系。男方根据保护军婚的有关规定，起诉要求制裁第三者。法庭查证指控属实，随后对那个男人作了一段时间的“关押处理”（未详细说明关押期限）。男方委托父亲起诉要求离婚，理由是夫妻感情已经不能挽回。女方与法官初次见面时不同意离婚，后来经过长谈，女方表示自己并不是真心反对离婚。由于最终确定离婚属双方自愿，准予离婚是没有疑义的。法庭要做的事情只是解决财产分割方案和年幼女儿的抚养问题。

　　按照通常的程序，法官首先分别与双方单独谈话。先是女方，她要求得到孩子的抚养权，以及继续住在男方家中直到“有了合适对象我再走”；但是男方的父亲要求她搬出去，同时主张孩子的抚养权以及夫妻的共同财产。随后法庭将双方召集到一起协商一个折衷方案。基于女方为过错方的认识，双方最后达成以下协议条款：（1）女方可在男方家中继续居住一年，并可使用家中的家具设备，但使用权仅限于留居期间；（2）在此期间，女儿暂由女方抚养，抚养费由男方家庭支付，此后女儿的抚养权归男方及其家庭。双方均同意这个方案并在“调解协议”上签名（A，1965-014；相似的案例见A，1977-06 ）。

　　最终的协议显然有利于丈夫。正如我对松江县法官的访谈结果显示的那样，法庭通常视通奸方为过错方，而对方为受害方。如果离婚诉讼由过错方提起，法庭一般会驳回；如果如本案由受害方提起，那么法庭就会在设计协议方案时作出对其有利的安排（INT93-9）。在这个案件中，丈夫在财产分割和子女抚养权方面都得到了有利的结果。

　　即使在本案这样的情形中，也可能存在着自愿的一面。诚然，最终的结果很大程度上受到了法庭判决性立场的影响。但是法庭的立场同样也代表了普遍的社会道德风俗。因此女方很可能也会感到，至少在某种程度上，自己作为过错方，不可能指望得到与因自己的过错而戴绿帽子的丈夫同等的待遇。这无疑是一个起作用的因素，导致她愿意接受法庭的安排，或者至少不会固执地坚持自己的主张，因为不然就会迫使法庭直接判决。如果她是真心地认同法庭把她当作过错方的立场，那么从这一点上看，她的让步可以说是自愿的。

　　在1990年代，法庭在相当大的程度上淡化了反对离婚的态度，这在由“过错方”提出离婚的案件中尤其明显。大致说来，变化是两个因素造成的。其一是积案问题：随着市场经济的发展，财产和债务纠纷数量回升，此外出现了很多新型案件，尤其是合同纠纷。因此1990年代的法庭不可能再象毛泽东时代那样致力于费时费力的“调解和好”。另一个因素是，越来越多的证据表明，那种强迫式的和好常常只能起到延缓作用，并不能最终避免离婚。除了这两个因素之外，调解和好作为处理有争议的离婚案件的标准方式，其最初的起因是由于考虑到农民对离婚自由的抗拒，而这个考虑因素在改革时期已经不再象以前那样显著重要。改革时期社会环境的变化当然也会伴随着法律观念的转变以及法律功能的调整（Huang, 2006[黄宗智，2007]）。

　　如1995年B县的一个案件，女方在结婚10年之后提起离婚诉讼，诉称“双方缺乏共同语言”，而且男方经常“无端怀疑我作风不好”。男方反驳女方“与别的男人有不正当关系，两次被我撞见”，对此，女方没有争辩。法庭根据最高人民法院在“十四条”中阐明的意见，准予了离婚请求，而没有试图强行调解和好。不过，法庭的确作出了对男方相当有利的财产分割方案：男方得到了女儿的监护权和三间屋的房子，夫妻共有的大件物品如电视机、冰箱、家具和摩托车也归男方（B, 1995-10）。假设女方真是自愿接受这些不利条款的，这个案件可以归入判决性调解的范畴。

　　还有一类涉及生理虐待（无论轻度虐待还是严重虐待）的离婚案件中，法庭将夫妻中的施虐方（一般情况下是丈夫）认定过错方。A县的抽样案件中有四个这样的案例。比如，1988年的一个案例，一名妇女因受到丈夫的虐待起诉要求离婚。诉称“生次子后患重病，不能满足男方性欲，常被男方殴打”，最近一次更“被男方打得肝腰破裂”。男方承认“自己粗暴造成后果，但为了两个儿子希望和好”。但女方坚决要求离婚，男方只好接受现实。在法庭的帮助下达成的具体协议方案显然对受害者女方比较有利：这对夫妻借给他人的共950元钱以及一张300元的存折归女方；女方放弃双方共有的家具，对此男方额外补偿大米35公斤和稻谷150公斤；两个小孩双方各抚养一个（A, 1988-09）[18]

　　当代中国法庭调解的性质

　　当代中国的法庭主要在不涉及过错、双方均有过错以及双方有同等的权力或义务这几类案件中所实施的调解，最接近于“调解”这词本来的核心含义，即通过第三方的居间工作达成自愿的妥协。法庭只要从事实调查中得出结论认定无法简单地将过错归给某一方，就仅需考虑如何设计出双方均能接受的解决方案。这一类调解的结果较之其它类型的法庭调解更有可能为当事人自愿接受。不过，即使在这类案件中，法庭在最初对案件的事实情节进行定性时体现出来的判决性质的作用和权威，也不应该被忽略。

　　有一些案件是在判决性的原则下处理的，但其中的具体解决方案（比如，无过错情况下承担的民事损害赔偿、对老人的赡养义务以及离婚协议中对受害方的优待，等等）是法庭通过调解达成的，如果被告确实是自愿接受或认可法庭的判决性姿态的，这些案件也可以被视为调解案件。我们已经看到法庭在这类案件中是如何运用传统民间调解的方法和程序的：首先分别与当事双方分别谈话，寻找彼此的共同点，然后帮助促成一个双方均能接受的妥协方案。[19]

　　如上文指出的，尽管中国法庭对无过错案件的调解模式会让人联想到当代西方的无过错离婚模式，以及更近期美国的无过错汽车保险模式，但两者是有根本的不同的。在西方的这两个模式中，“无过错”原则适用于所有的（离婚和汽车损害赔偿）案件，而不管案件的具体情形是否涉及过错。相反，中国的法庭调解模式是以事实情形为出发点的，并由法庭对具体案件的事实情形进行定性。只有在法庭认定案件不涉及过错之后，无过错调解模式才能开始发挥作用。这两种不同模式各有其优点，一个与形式主义保持了逻辑上的一致，而另一个则更具灵活性。西方的无过错模式中，以复杂的法律策略来证明对方的过错已经变得没有意义，因为受害人或过错方的相对方在解决方案中并不会受到优待；而在中国模式中，当事人仍然可以受益于法律策略的运用，而且随着财富的增长和新的社会精英阶层对高能力律师需求的增加，法律策略可能会变得越来越精密复杂。

　　中国的法庭调解还可以与美国的庭外解决(out-of-court settlement)相比较。承办庭外解决的法官在影响敌对双方的协议谈判方面扮演着一个重要角色，Marc Galanter将这种谈判命名为“司法调解（judicial mediation）”，根据的是一次对承办法官的问卷调查：返回的2,545份答卷中，很大一部分（超过75%的）法官将自己在庭外解决中的作用归为“干预”类，而22%的法官认为自己完全没有干预。大多数接受调查的法官将自己的干预视为“微妙的”，包括提建议以及双方律师谈判时保证自己在场；10%的法官称自己的干预是“积极的”，比如通过施加压力来影响谈判（Galanter, 1985）。

　　然而这样的干预实际上非常不同于中国的法庭调解，在中国，“法庭调解”这个名称本身就已经说明了问题。美国的庭外解决不仅发生于法庭之外的地方，也外在于法官的正式职能。但在中国，调解是法官的正式职能的一部分，因此法官进行干预时拥有更大的权威和更多的权力。此外，这两种模式下，调解的动力来源也非常不同：在美国，当事人一般是在计算诉讼将会花费多少时间和金钱之后，再决定是否选择庭外解决的方式；在中国，至少在本文讨论过的那些个人之间的纠纷（区别于近年来日益增加的公司法人之间的合同纠纷）中，上述成本考虑并不是一个重要因素。案件经历法庭调解更多地是因为法庭主动发起而不是因为当事人的选择，而其中的首要因素在于法官们对于民事司法性质的理解。我们已经看到，中国事实上是将判决而不是调解视为更省钱更快捷的纠纷解决模式——这也是导致毛泽东式的“调解和好”走向式微的一个主要原因。最后，中国的法官们在调解中可以毫无障碍地运用自己的正式职权对案件的事实情形是否涉及过错做出判断，而美国的法官们在庭外解决中只能非正式地在法庭正式程序之外表达自己的意见。

　　因此，美国（以及大多数其它西方国家）的“调解”，或曰“非诉讼纠纷解决模式”（ Alternative Dispute Resolution，即 ADR，或译为“替代性纠纷解决机制”）很大程度上是由民间机构而不是由法官来主导的，它存在于司法体制之外，并不具备司法的性质（因此我无法苟同上述Galanter的命名）。这种纠纷解决模式与当代中国的调解有显著的差异，后者主要以法庭而不是民间机构为主导者。这个差异进而造成了程序上的差别：当调解在法庭之外且显著不同于法庭的地方举行时，其纪录一般都会保密，各方都理解这些记录不能用于随后可能发生的法庭诉讼（部分原因是为了鼓励争议各方更加坦诚地合作）。然而当调解同时也是一种法庭行动时，调解人和承审法官两种身份就合而为一了，调解和庭审两个阶段的事实发现也无从分开。因而在中国的模式中，法庭调解一旦失败，随后几乎总是由同一个法官来进行裁断或判决，这个特点使法官的意见格外有分量，也对纠纷当事人造成更大的压力。目前美国和欧洲的司法外调解显然不是这种情况。[20]

　　上述的不同调解模式各有其自身的优缺点。不过有一点似乎是没有争议的，即法庭调解——有人称之为“调和式仲裁（the use of conciliation in arbitration）”——作为纯诉讼模式的一种很可行的替代选择，近年来在一些国家和地区越来越呈现为一种明显的趋势。[21] 甚至在美国和欧洲，也有越来越多的人讨论“仲裁和调解的结合”的问题，并称之为“调裁（Med-Arb）”（Schneider, 2003）。

　　清代、民国和1949年后的中国调解

　　尽管当代中国的调解和传统调解具有一定的联系，但两者的制度框架很不一样。清代的法庭几乎从不调解；当代法庭则大量调解，在毛泽东时代，按照官方司法统计数字，调解案所占全部民事案件的比重超过80%，而步入改革时期20多年后，仍然约占一半（《中国法律年鉴》，1990：993；2001：1257）。清代的调解几乎全部是在非官方的民间权威主持下完成的；毛泽东时代法律制度则用党政干部取代了民间权威，并且赋予法庭调解非常广泛的功能。在清代和民国时期，如果民间调解不成功，当事人可以决定是否上法庭；当代的法庭调解一旦失败，除非原告撤诉，法庭几乎总是会紧接着由同一个法官进行裁断或判决，而且这些过程都属于同一个法庭程序。

　　但是中华人民共和国的官方表达常常将历史上的和当代的调解相提并论。出于民族主义意识和时代的迫切需要，调解被宣称是中国所独有的，是伟大的中国法律传统的核心，使中国法律传统不仅区别于而且不言而喻地在很多方面优越于现代西方的法律传统。换言之，国家将调解制造成了一种官方意识形态，也将许多夸夸其谈的主张赋予其中（Huang, 2005[黄宗智，2006]）。

　　诚然，清代-民国时期与当代中国的相似之处在于，调解在整体的民事司法制度中始终扮演着极为重要的角色。然而这个相似之处不应该掩盖的事实是，法庭调解几乎完全是现-当代时期的发明。而事实上，当代中国调解的特征首先体现在法庭调解，它包含了法庭的各种权力，也模糊了调解和判决的界线。

　　当然，从毛泽东时代到改革时期也有一些重大变化。在毛泽东时代，巨大的意识形态压力迫使法庭把其几乎所有的行动表达为调解。相反，改革时期明显转向了西方式的法典和庭审制度。调解式司法占据的空间无论在表达还是实践中都已经大为收缩。很多场合，判决最终被视为比调解更有效、更合理。这两者在整个民事司法制度中将怎样达到平衡还有待进一步观察。但无可否认，法庭调解无论作为一种实践还是理想都还会在当代中国的民事司法制度中继续发挥其重要作用。

　　中国法庭调解的逻辑

　　当代中国的民事法律制度的实际运作表明，其出发点（虽然是未经明文表达的）是认为现实生活中的纠纷，既有牵涉到过错的事实情形，也有无过错的事实情形，以及介于两者之间的多种混合情形。对实际的这种认识塑造了司法制度的基本性质——既有根据外来的权利保护原则进行的判决性司法，也有以传统的调和折衷方式运作的调解式司法。其中的假定是，根据具体案件的事实情形，相应地适用这两种司法模式中的一种或介于两者之间的某种混合模式。正是基于这种立场，法典中才会出现“即使没有过错也应承担民事责任”这一自相矛盾的表达。这种立场还指引法庭在对案件的事实情形定性之后选择一个适当的解决方式——要么调解，要么判决。

　　这种逻辑创造了一种与中国传统调解和当今西方的ADR（非诉讼纠纷解决模式）迥然不同的纠纷解决模式。中国的法庭对于调解拥有极大的自由裁量权，它有权对事实定性，然后有权决定是否施行调解，还有权决定是否在调解中采用判决性质的做法。其调解的工作背后附带着这样的权威：如果调解失败便将由同一个法官在同一个程序之内对案件作出裁断或判决。这样的权力和自由度显然比中国传统的社区/亲族调解人或当今西方的ADR调解人（甚或美国庭外解决的承办法官）所掌握的要大得多，也比大多数西方法律家所能接受的限度大得多。

　　然而不能否认，中国的法庭在帮助当事人自愿（或至少某种程度的自愿）协议解决纠纷方面是相当有成效的。尤其在那些完全不涉及过错或法律上的是非问题的案件中成功的可能性更大，那些建立在当事人认可的合理的判决性立场基础之上的调解也是容易成功的一种类型。相反，全然不顾当事人的意愿而采用高压手段强行解决纠纷的法庭调解显然是不成功的。这类案件展现了法庭在滥用自己的自由裁量权方面拥有的相当宽阔的空间。无论如何，这样的一个初步结论可能并不过分：中国的调解式司法在一定程度上缓解了西方司法制度下对抗过度的问题，也就是非诉讼纠纷解决模式的倡议者们所诟病的问题。

　　同时也必须承认，中国的调解式司法也会将法律上谁是谁非一清二楚的案件转化成模糊的案件来协议解决。这事实上也是外国观察家们和在中国从事实业的外商们普遍抱怨的问题，甚至一些中国公民也感到不满的问题。法庭有时候宁愿以协议的方式不按照权利/义务的原则解决纠纷，这是因为中国的法律理论本身就没有清楚地区分哪些情况下应该调解或仲裁，哪些情况下不应该，也没有提出一种指导方针供法官们决断这类问题，因此容易将一个清晰的案件模糊化。因此，法律上明确的对错很容易会被牺牲于调解的意识形态和运作。

　　将落后、模糊或极度专制主义等帽子扣在中国的法律制度头上固然是一件简单的事情，不过在此之前，我们也应该通过中国的法律制度（以及ADR的倡导者们）的眼睛看一看形式主义的法律。形式主义法律坚持以各种抽象的权利原则为前提，要求所有的法律决定都必须通过演绎逻辑归入这些原则范畴之中，因此在这种制度下，几乎可以将所有的纠纷都置入一种侵权或过错问题上的对抗式结构。即使是双方都无过错或双方都宁愿协议解决时，由于律师的推动和对抗性法律文化的影响，案件也会被推入某种对抗式模式中从而不得不分出法律上谁是谁非。由于这样的法律文化，甚至一些正在经历所为非诉讼纠纷解决模式处理的案件，也会自然陷入对抗式的争议。[22] 与中国相比，无论是对调解的采用量还是需求量都保持在一个相对较低的水平上，部分原因正是调解的较低的成效。[23] 即使是美国和英国也不例外，尽管这两者秉承的是更为经验主义和实用主义的普通法文化，而且率先在西方世界发展了非诉讼纠纷解决模式。[24]

　　当代中国法庭调解的实践和逻辑，我们已经看到，很大程度上立足于一种事实优先于普适化原则的认识方法。调解的真正逻辑——自愿通过妥协解决分歧、无需确定法律上的是与非——在那些不涉及明确的是非问题和过错问题的事实情形的案件中运作得最有效，因为这些案件中的原告最有可能满足于折衷的解决方案。案件档案表明，在当代中国，依靠法庭来判断哪些事实情形适合以调解的方式解决（如果调解失败，法庭会继续裁断或判决结案），哪些事实情形下调解于事无补，一定程度上是一个行之有效的办法。

　　且不说中国的法官兼调解人由于行使的权力过大会遭到诟病，中国法从事实情形而不是抽象的权利原则出发的认识方法，无疑也是追随马克斯•韦伯的形式理性主义者们要排斥的。然而，事实是中国帝制时期在这种思维方式下产生的法律制度享受了极其长久的寿命，并且，案件档案表明，当代中国的法庭调解及其可观效能也和这种法律思维方式密切相关。法庭是选择调解模式还是判决模式，或者介于两者之间的混合模式，取决于法庭本身对每个案件的事实的定性。当代中国的法律和司法实践中默认的这种逻辑，尽管在中国的立法中没有得到明文表述，仍然可能会给中国法律本身以及西方形式主义法律在未来的变化和演进中带来某种启示。

参考文献

访谈

　　访谈由我和Kathryn Bernhardt （白凯）分别进行。访谈地点为松江县、华阳镇和华阳桥村（甘露村）；日期为1990年9月17-26日，1991年9月13-17日17 ，1993年9月6-10日；在上午9-12时和下午2-5时进行访谈。本文中访谈材料引作INT、年份和编号（如：INT90-6）。Kathryn Bernhardt的访谈材料在年号之后加上了她的姓名首字母（如：INT91-KB: 2）。

案件档案

　　A县案件档案引作A、年份及我本人安排的编号，1953、1965、1977、1988和1989年每年各有40个案例，分两批获得，第一批20个案例分别编为1-20号，第二批编为01-020号（比如，A, 1953-20; A, 1965-015）。A县档案有法院自己的按年份和结案日期顺序的编号。但我避免使用法院的编号，同时略去了当事人的姓名，因为最近的档案还需保密。

　　B县案件档案引作B、年份及我本人安排的编号，1953、1965、1977、1988和1989年每年各20个案例，分别编为1-20号，1995年有40个案例，编为1-40号。

　　民国时期顺义县的案件档案引作：档案馆的分类号、卷号、年月日号（如：顺义　3:478, 1931.5.6 [土地 22]）。方括号内的项目是我本人的归档号，按案件类型编号。

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[1] 例如，晋察冀边区1944年的一份指示非常明确地区别了“村调解”与“区政府调处”（韩延龙和常兆儒，1981-84：3. 640-43）,其中的分别正是本文此处对“调解”与“调处”的区分。对照之下，中央陕甘宁边区则在“民间调解”之外使用了“行政调解”和“司法调解”这两个术语，预示“调解”的用法扩张之来临（同上，630-33）。十九世纪的案件档案中，涉及到由亲戚和朋友主持的调解时，“调解”可与“调处”、“说合”之类的词互换使用，比如，“经亲友调解/调处/说合”。“ 调解”的旧用法包括“调停”、“说合”和“和解”（诸桥辙次，1955-60：10.504，485； 8.971）。

[2] 古汉语中用的是“断”、“断案”、“断定”，以及“判”、“判案”、“判决”等；现代汉语中则主要用“判决”（诸桥辙次，1955-60: 5.648, 2.233）。

[3] 因为最近的司法档案还需保密，这里隐去两个县的县名。对这批案件更全面的描述，见Huang（黄宗智），2005：152-53（黄宗智2006）；参看 Huang, 2006（黄宗智，2007）。

[4] 用马克斯·韦伯的话来说就是：“每个具体的司法判决都（必须）是“一个抽象的法律前提向一个具体的‘事实情形’的适用”。而且，“借助于法律的逻辑体系，任何具体案件的判决都必定可以从抽象的法律前提推导出来”（Weber [1968] 1978: 657）。

[5] 剩下的407宗案件中，大多数都是通过具状立案后发动的民间调解解决的，31%的案件（126宗）由当事人申请撤诉而终止，因为社区/宗族调解（126宗中的114宗）或者当事人本身之间的和解（126宗中的12宗）已经成功地解决了纠纷（黄宗智，2001：226-7，表A.3）；另外65%的案件（407宗中的264宗）在档案中没有任何结果而中止，原因是诉讼当事人既没有申请撤诉也没有禀求正式开庭，我们可以推测很多是因为民间调解成功或当事人彼此达成和解后没有人不厌其烦地回衙门销案（黄宗智，2001：116-7）。

[6] 有关诉讼发生率最高的一些特定领域，见黄宗智，2003 [2001]；更详细的总结见Huang, 2006[黄宗智，2007]。

[7] 对清代民事判决的观念基础的分析，见本文的姊妹篇（Huang，2006[黄宗智，2007]）。

[8] 讽刺的是，之后毛主义法庭的实践证明，调解比判决费时更多。

[9] 1934年，有113,757宗案件经过了调解，75,149宗结案于常规法庭；1935年是82,174宗对105,286宗；1936年是84,137宗对83,121宗（《司法统计》，1936：16，98）。

[10] 1936年，报告显示调解成功的有12,409宗，占调解收案总数的15%，相对地有68,016宗调解不成功（《司法统计》，1936：98）。

[11] “行政调解”和“司法调解”清楚地预示了“调解”内涵的扩大，从而涵盖了更具高压手段的“调处”。

[12] 为冲突的解决寻找替代模式成为日渐重要的问题，这可能是过去西方学者将中国司法制度的研究重点放在调解上的另一个重要原因，如本文之初引用的那些著述。在中国人的著述中，范愉（2000）是这种思路的代表。

[13] 夫妻感情质量例行地被区分为很好、好、还好、不坏、不好等诸多等级(Huang, 2005[黄宗智，2006])。

[14] 1991年全国人大常委会正式颁布了《关于加强社会治安综合治理的决定》，在这种公共安全的蓝图或总体规划下，村、乡镇和镇区与它们的上级机关签订纠纷和诉讼的配额“合同”（INT91-KB:2）。例如，华阳桥区的指标是每千居民三起纠纷（由区级调解组织处理）(INT91: 4)。

[15] 在“调解离婚”这种案件结果类别中，并非所有案件都需要法庭来调解出一个协议。有时候，涉案当事人本身之间已经事先达成协议方案，此后来到法庭只是为了正式确认离婚和离婚协议，这时法庭的作用仅仅是形式上的（如案例：B, 1977-19, 20; B, 1988-11）。但这些案件也归入了“调解离婚”类，从而满足了司法系统主张尽可能提高“调解”结案的比例的倾向。而在其它情况下，法庭的作用主要是判决性质的，比如，当一方为了获取更有利于自己的条款而拒绝现有的方案，而法庭认为所提出的条款不合理时，就会以判决的立场驳回。这种案件同样也归入“调解”类，只要法庭能够让双方接受协议方案，即使这个方案很大程度上是法庭强加的（如案例：A, 1988-4）。

[16] 不过，即使在双方同意的离婚诉讼中，相关的过错仍然可能会被归责，见下文的讨论。

[17] 此文1988年发表于《中国法制报》（转引自Palmer，1989：169）。

[18] 还有第三种也是最后一种法庭将一方按“过错方”处理的离婚协议，这种情况是因为其配偶有某种残疾（性无能）。这类案件中，法庭的一般立场是，提起离婚的健康方应对其有缺陷的配偶承担一定的责任。A县的抽样案件中有五个这样的例子。其中一个发生于1953年，一名男性要求解除与童养媳的婚约，后者从12岁起就住在他家。女方四年前因病接受治疗，医生诊断她没有生育能力。女方愿意解除婚约，但要求一定的经济照顾。经过法庭调解，男方同意给她一套棉衣，外加60,000元钱（当时的通货）（A, 1953-14）。

[19] 这并不是说法庭调解总是按照应有的方式来运作。由于积案上升，可以想象法庭会尽量用省时的方式解决纠纷，而调解是一件极其费时的方式。Woo（2003：101 n161）引证了一名诉讼当事人对法庭草率结案的抱怨。

[20] 来自荷兰的实例可以很好地说明调解的这些特征（有关荷兰近年来的调解的材料和数据比较精确）（DE Roo and Jagtenberg, 2002）。参看欧洲理事会部长委员会“欧洲家庭调解原则”（1998）。

[21] 据Tang Houzhi（唐厚志），开始使用法庭调解的国家包括澳大利亚、加拿大、克罗地亚、香港、匈牙利、印度、日本和韩国（Tang, 1996）。参看 Chodosh, 1999；Schneider, 2003.

[22] 例如，加利福尼亚州的建筑纠纷通常是要按照非诉讼模式仲裁处理；因此人们可能会设想，解决的方式应该是协商性的，必定不同于常规法庭上的情况。然而实际上，争议双方通常都必须尽一切努力使自己在竞争中最终成为“优势方（prevailing party）”。所谓“优势方”，指的是经仲裁法庭审查完所有的主张和反主张之后，比对方拥有更多合法主张的一方，哪怕仅多一元钱（双方因此会尽一切可能提出许许多多，哪怕是拟造的主张）。对方即“败方”，必须承担全部的法庭费用和律师费，总的费用可能会高达数万元，甚至大大超过争议标的本身。这种制度鼓励一种不胜即败的对抗精神（那些以这类纠纷为生的老练律师们也增强了其中的对抗性），即使有时候争议双方都希望达成妥协。在一种以对抗制为底蕴的法律文化中，那种强调通过妥协解决纠纷的“替代性”模式不可能取得很大的进展（以上引自对洛杉矶Moss, Levitt & Mandell 律师事务所的建筑纠纷专家Rodney Moss 律师的访谈，2004年6月28日）。

[23] 例如，荷兰调解协会2002年共有2,000多名合格的调解人登记在册；但从1996年到2001年，五年间仅有1,222宗调解案发起于该协会（DE Roo and Jagtenberg, 2002: 130）。

[24] 有关 ADR在美国的发展概况，见 Subrin and Woo, 2006: Chapter 10；英国的相关情况，见 Mackie, 1996。

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