境外成熟市场规制基金从业人员买卖证券的法律制度及其启示与借鉴（上）——从唐建、王黎敏“老鼠仓”事件说起

关键词: 老鼠仓；基金从业人员；买卖证券；法律规制

　　内容提要: 本文发表于《中国资本市场法治评论》第1卷，刘俊海主编，法律出版社2008年12月出版【摘要】2006年以来，我国相继发生了两起基金从业人员违规买卖股票的“老鼠仓”事件，引发了市场的广泛关注和激烈讨论。本文对美国、英国、香港等成熟市场国家和地区规制基金从业人员买卖证券的法律制度进行了认真的研究，在此基础上，提出了完善我国的相关立法和监管制度的若干建议与对策。

　　2008年3月27日和4月8日，中国证监会分别对王黎敏、唐建案作出行政处罚决定和市场禁入决定，去年以来我国发生的两起基金从业人员违规买卖股票的“老鼠仓”事件终于尘埃落定。但是，王黎敏、唐建“老鼠仓”事件的发生，严重损害了投资者的合法权益和扰乱了证券市场的正常秩序，同时也给有关立法机关和监管机构提出了如何加强对基金从业人员买卖证券的监管的新课题。为此，本文以唐建、王黎敏“老鼠仓”事件为引子，对美国、英国、香港等成熟市场国家和地区规制基金从业人员买卖证券的法律制度进行了认真的研究，以为完善我国的相关立法和监管制度提供参考和借鉴。

　　一、唐建、王黎敏“老鼠仓”事件的基本情况

　　（一）唐建“老鼠仓”事件的基本情况

　　2006年3月，唐建任职上投摩根基金管理公司研究员兼阿尔法基金经理助理，在执行职务活动，向有关基金二级股票池和阿尔法基金推荐买入“新疆众和”股票的过程中，使用自己控制的中信建投证券上海福山路营业部（以下简称福山路营业部）“唐金龙”证券账户先于阿尔法基金买入“新疆众和”股票，并在其后连续买卖该股。期间，唐建还利用职务权限，多次查询上投摩根阿尔法基金投资“新疆众和”股票的信息，充分掌握了该基金的投资情况。截至2006年4月6日全部卖出前，“唐金龙”证券账户累计买入“新疆众和”股票60，903股，累计买入金额76.49万元；全部卖出所得金额105.45万元，获利28.96万元。此外，2006年4月至5月，唐建还利用福山路营业部“唐金龙”资金账户下挂的“李成军”证券账户、东方证券上海浦东南路营业部“李成军”证券账户连续买卖“新疆众和”股票的机会，为自己及他人非法获利123.76万元。

　　中国证监会经调查审理后认为，在证券投资基金活动中，投资者出于对基金管理人的信任，将资金委托给基金管理人进行证券投资；基金管理人受人之托，为基金份额持有人的利益管理、运用基金财产。基金管理人与基金份额持有人之间是一种信托关系，基金管理人及其基金从业人员对基金和基金份额持有人负有忠实义务，必须恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，不得从事利益冲突的行为，不得将自身利益置于基金财产和基金份额持有人的利益之上，更不得在执行职务或办理业务过程中利用所处地位或优势牟取私利。忠实勤勉、诚实守信、避免利益冲突，不仅是基金从业人员基本的执业准则，更是基金行业的立业之本。唐建作为上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，一方面履行公司赋予的职责，参与基金财产的投资和管理，另一方面又凭借职务便利，利用非公开的基金投资信息，为自己及他人利益买卖相同股票并获利，构成了严重的利益冲突行为，违背了基金从业人员的法定义务，是一种典型的背信行为，应当受到制裁。

　　唐建的上述行为违反了《证券投资基金法》第十八条有关禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定，同时也违反了《证券法》第四十三条有关禁止有关人员参与股票交易的规定，构成了《证券投资基金法》第九十七条所述基金从业人员损害基金财产和基金份额持有人利益的行为以及《证券法》第一百九十九条所述违反法律规定参与股票交易的行为。 [1]根据唐建违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第九十七条、《证券法》第一百九十九条之规定，中国证监会决定对唐建作出以下行政处罚决定：一是取消唐建基金从业资格；二是没收唐建违法所得152.72万元，并处50万元罚款。此外，中国证监会还认定唐建为市场禁入者，自宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

　　（二）王黎敏“老鼠仓”事件的基本情况

　　经中国证监会查明，王黎敏任职南方基金管理公司期间，操作“王法林”账户买卖“太钢不锈”和“柳钢股份”股票，为该账户非法获利1，509，407元。具体情况如下：

　　王黎敏通过网上交易方式，直接操作其父王法林在华泰证券常州和平南路营业部（以下简称和平南路营业部）开立的“王法林”账户买卖“太钢不锈”和“柳钢股份”股票。其中，2006年8月8日操作“王法林”账户买入146，000股“太钢不锈”股票，2007年2月6日操作“王法林”账户卖出146，000股“太钢不锈”股票，盈利1，543，287元；2007年2月27日操作“王法林”账户买入30，800股“柳钢股份”股票，同年3月21日操作“王法林”账户卖出30，800股“柳钢股份”股票，亏损33，880元。以上共获利1，509，407元。根据2006年3月至2007年5月南方基金公司基金金元、基金宝元公布的2006年1至4季度报告以及2007年1季度报告披露的“投资组合报告─期末按市值占基金资产净值比例大小排序的前十名股票明细”，“太钢不锈”股票一直是基金金元投资排名前三位且重仓持有的股票：“太钢不锈”股票是基金宝元投资排名前五位且重仓持有的股票：“柳钢股份”股票是基金宝元投资排名第六位的股票。

　　与唐建案一样，中国证监会经调查审理后认为，，在证券投资基金活动中，基金管理人受人之托，为基金份额持有人的利益管理、运用基金财产，基金管理人与基金份额持有人之间是一种信托关系，基金管理人及其基金从业人员对基金和基金份额持有人负有忠实、避免利益冲突的法定义务。王黎敏作为基金经理，在从事基金投资时理应谨慎勤勉，恪尽职守，严格信守自己对基金及基金份额持有人的忠实义务，不得为私人利益从事与其所管理的基金财产及基金份额持有人利益相冲突的行为。但是，王黎敏在进行职务投资活动时又为私人利益进行相同股票的买卖，是一种严重的利益冲突行为，有违其忠实、勤勉义务，应当承担相应的法律责任。

　　王黎敏的上述行为违反了《证券投资基金法》第十八条有关禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定，同时也违反了《证券法》第四十三条有关禁止有关人员参与股票交易的规定，构成了《证券投资基金法》第九十七条所述基金从业人员损害基金财产和基金份额持有人利益的行为以及《证券法》第一百九十九条所述违反法律规定参与股票交易的行为。根据王黎敏违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第九十七条、《证券法》第一百九十九条之规定，中国证监会决定对唐建作出以下行政处罚决定：一是取消王黎敏基金从业资格；二是没收王黎敏违法所得1，509，407元，并处50万元罚款。此外，中国证监会还认定王黎敏为市场禁入者，自宣布决定之日起，7年内不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。

　　二、境外成熟市场规制基金从业人员买卖证券的法律制度

　　纵观成熟市场国家和地区的相关立法和监管政策，对基金从业人员买卖证券的规制模式大致可分为法律管制模式和自律管制模式两种。美国是法律管制模式的集大成者，从上世纪30年代以来，美国就基金从业人员买卖证券行为建立了从成文法到判例法的一整套完善的法律监管制度。换言之，美国是当今成熟市场中规制基金从业人员买卖证券的法律制度最为完善的国家。 [2]

　　除美国采用法律管制模式外，其他成熟市场国家和地区一般采用自律管制模式，对基金从业人员买卖证券没有予以特别的重视，没有在成文法中专门对其作出明确规制，而主要由基金管理公司依据民法、刑法、代理法、信托法、证券法等相关机制对基金从业人员个人交易行为进行约束，法律制裁方式主要限于事后惩罚（民事、刑事或行政责任）。 [3]

　　不管是法律管制模式还是自律管制模式，其法律法规均没有明文禁止基金从业人员买卖证券。

　　（一）美国规制基金从业人员买卖证券的法律制度

　　1、美国规制基金从业人员买卖证券的法律框架和价值取向

　　（1）法律框架

　　美国规制基金从业人员买卖证券的法律框架可分为四个层级和体系：

　　①第一体系。第一体系是主体立法，主要包括《1940年投资公司法》（The Investment Company Act of 1940，ICA）和《1940年投资顾问法》（The Investment Advisers Act of 1940，IAA）。《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》是两个直接对共同基金进行监管的法律，构成了美国规制基金从业人员买卖证券法律框架的主体。另外，美国证券交易委员会（以下简称SEC）根据基金从业人员买卖证券出现的新情况，对这两个法律提出了许多修正案和新规则，也可以列入这两个法律的附属范畴。

　　例如，1970年美国国会在修订《1940年投资公司法》时增加了第17（j）条， [4]授权SEC制定规则，对基金从业人员买卖证券中的违法行为进行界定，并规定必要、合理的监管措施，包括要求基金管理公司制定职业道德准则。

　　为加强对基金从业人员买卖证券行为的法律规制，SEC在1980年发布了Rule17j-1，Rule17j-1没有对基金从业人员买卖证券行为做出统一限制和禁止，而只要求投资公司 [5]及其投资顾问、主承销商作为第一线监督者，自行决定是否限制交易，自行建立相应程序防范欺诈、欺骗或操纵性行为，为此，SEC解释到：基金管理公司员工和机构设置各式各样，因此，是否及如何对基金管理公司关联人行为做出职业操守上的限制，不可能一概而论。作为一项公共政策，SEC相信，这一问题最好首先留给基金管理公司董事会根据自身情况解决。 [6]

　　②第二体系。第二体系是基本大法，主要包括《1933年证券法》（Securities Act Of 1933）和《1934年证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）。《1933年证券法》和《1934年证券交易法》构成了美国规制基金从业人员买卖证券法律框架的第二体系，这两项法律对反证券欺诈与基金股份发行的资格认证和交易作出了详细规定。

　　③第三体系。第三体系是州蓝天法。根据《1940年投资公司法》，美国的共同基金都采取了公司制形式，因此，各州公司法也适用于在该州注册的共同基金。另外，1996年之前各州的蓝天法对基金股份的发行进行详细的规定，蓝天法对共同基金的监管发挥着重要的作用。在处理与经纪—交易商关联的基金股份欺诈案件和基金从业人员欺诈行为时，各州仍然有调查和强制实施的权力。各州的法律构成了美国规制基金从业人员买卖证券法律框架的第三个层次。

　　④第四体系。第四体系是相关判例。作为典型的英美法系国家，美国的基金法律还包括许多判例法，由已发生的基金法律诉讼判例组成。事实上，成文法主要是规定禁止基金从业人员从事违法行为，判例法则是规定因基金从业人员买卖证券发生诉讼后应如何判决。这些判例法构成了美国规制基金从业人员买卖证券法律框架的第四个层次。

　　（2）价值取向

　　对于基金从业人员 [7]买卖证券，美国法律法规没有明文禁止， [8]同时主要着眼于防范内幕交易和利益冲突，并兼顾防范其它可能存在的问题，核心规制思路是要求基金公司为防范尚未公开的重大信息的滥用和避免利益冲突而制定政策、实施监控，由公司承担一线监督职责，其根本目的与宗旨在于充分保护投资者（基金持有人）的合法权益。

　　从上述美国规制基金从业人员买卖证券立法的价值取向与宗旨看，美国国会和SEC在立法中始终贯彻了以下四条主线：①对基金从业人员买卖证券行为，重在“疏”和规范，而不能简单地采取“堵”和严格禁止的措施。②要对基金管理公司雇员的证券买卖行为进行有效监管，需要基金管理公司自身进行强有力的一线监督。③要有效发挥基金管理公司的监督作用，需要由基金管理公司根据自身情况灵活地限制其雇员的个人投资行为，并制定实施程序。④应努力实现从注重监管基金从业人员个人向充分利用基金管理公司监管实现监管目的监管思路的转变。

　　2、美国规制基金从业人员买卖证券的具体法律制度

　　（1）基金管理公司内部监控制度

　　SEC认为，对基金从业人员个人证券交易的日常性监管工作主要由基金管理公司而不是SEC来承担，其原因有两点：其一，SEC无力独自承担这种繁重的日常监管工作，而通过自律机制可以将监管责任有效地分散到各个基金管理公司身上；其二，相对于SEC，基金管理公司承担日常监督更加方便。 [9]

　　为此，SEC在Rule17j-1中明确要求基金管理公司建立完善的内部监控制度，以规范其雇员买卖证券的行为。具体而言，基金管理公司的内部监控制度主要包括以下几方面的内容：

　　①制定关于雇员买卖证券的行为守则（codes of ethics）和防止雇员滥用非公开信息的书面程序

　　Rule17j-1要求基金管理公司制定关于雇员买卖证券的行为守则和防止雇员滥用非公开信息的书面程序。

　　在这一过程中，SEC强化了基金管理公司董事会的监督职责。一是基金管理公司董事会只有在确信该公司及其投资顾问、主承销商的行为守则能够切实防范内部人 [10]从事各种违法行为的前提下，才能批准该等行为守则（包括重大修改）。二是董事会在批准投资顾问、主承销商的行为守则之后，才能接受其服务。三是在批准之前，基金管理公司及其投资顾问、主承销商应当向基金管理公司董事会证明其已经采取必要、合理的程序防范违反行为守则的行为，在批准后必须勤勉尽责地执行行为守则。四是基金管理公司及其投资顾问、主承销商必须至少每年向基金管理公司董事会提交一次报告，说明行为守则或程序的执行运作情况，比如违反行为守则的重大行为及其处理情况。

　　②督促、监督雇员遵守行为守则和书面程序

　　比如，要求内部人向基金及其投资顾问、主承销商提交首次持股报告、年度持股报告和季度交易报告，管理层或合规人员要按照公司内部程序对报告进行审查。基金及其投资顾问、主承销商要明确内部人的范围，将报告义务通知到每一名内部人。

　　③审核雇员的个人证券交易

　　基金管理公司应监视其雇员的证券交易，尤其是有关部门可以要求其雇员对证券交易进行“事前清仓”（Preclearance），或至少报告所有雇员在某只证券上的交易情况，以便监视潜在的信息滥用。例如，如果一名雇员在另一家机构有经纪业务账户，应当要求其向基金管理公司的监督人提供该账户报表和确认的复印件。同样，基金管理公司可以要求其雇员披露在任何公众性公司中担任董事、管理人员或作为持有10%股份股东的情况。

　　基金管理公司还应有定期审核雇员交易情况的工作程序。一般来说，这些工作程序包括对经纪业务确认书和会计报表的审核，并把它们与在“限制目录”（Restricted list）和“观察目录”（Watch list）中的证券交易相比较，检查是否能够找出其中不正常的交易情况。

　　此外，基金管理公司也应要求参与基金组合投资管理的人员在直接或间接购买首次公开发行或者定向发行的证券之前，必须事先经公司及其投资顾问审查并获得批准。

　　④保存雇员的相关记录及资料

　　基金管理公司及其投资顾问、主承销商必须在规定年限内（通常6年）保存有关资料，包括雇员买卖证券的行为守则、违反行为守则的记录及对违反行为守则行为采取的措施，内部人报告（包括经纪商交易确认单和对账单），内部人名单、雇员交易记录等。基金管理公司或投资顾问按照上述（3）做出批准或不予批准的决定的，还必须保存每个决定及其理由。

　　（2）禁止利益冲突交易制度

　　证券投资基金从业人员作为基金或基金持有人的被信任者，负有忠实义务，即基金从业人员应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，将后者的利益置于自身利益之上，而不得图谋自己利益或图利他人。证券投资基金从业人员的忠实义务的核心内容是利益冲突交易之禁止，因此，利益冲突交易受到了美国相关立法和监管政策的严厉规制。

　　根据基金从业人员在交易中所处地位不同，利益冲突交易可以分为如下几种：①同时交易。即当基金从业人员已经持有某一证券时，该基金从业人员企图影响基金买入、持有或卖出该证券以使自己获利，或者当基金正在买入、准备买入或正在考虑买入某一证券时，基金从业人员个人买入同一证券。②本人交易。即基金从业人员与基金开展交易，基金从业人员与基金互为交易的双方。此是一种广义的自我交易。③共同交易。与本人交易相同的是基金从业人员在此种交易中是以本人身份出现的。与本人交易不同的是在共同交易中基金从业人员与基金处于交易的同一方而不是对方。④代理交易。在这种交易中，基金是交易的一方，而基金从业人员则以基金的代理人身份参与。在下面本文将就对这几种不同类型的利益冲突交易的法律规制情况分而述之。

　　①同时交易之规制

　　禁止同时交易的规定是管制基金从业人员个人交易行为的核心准则。具体而言，基金从业人员同时交易行为在下面两种情况下可能导致利益冲突。

　　A.当基金从业人员已经持有某一证券时，该基金从业人员企图影响基金买入、持有或卖出该证券以使自己获利， [11]即基金经理等内幕人员试图影响基金投资于其个人所持有的证券。 [12]在Chancellor案 [13]中，一位基金经理购买了一家拟上市公司的发起人股，并事先得到了公司总律师的批准，而且当他购买时，这只股票对于基金来讲并不是一个合适的投资对象。其后当这家公司上市时，根据这位基金经理的建议，投资顾问为基金购买了这家公司的股票。尽管这位基金经理在该公司首次公开发行（IPO）的数月后才出售自己持有的股份，而且Chancellor的客户在这笔IPO购买中获利，SEC裁定仍然认为，当这位基金经理建议基金购买自己已持有的证券时，他有义务向雇主报告由此产生的利益冲突。这种冲突的一个解决方法就是，由非利害关系人士，例如另一位基金经理或这位基金经理的上司，根据客户的投资目标和可供使用的资金来决定是否采纳该项建议。如果非利害关系人士赞同基金经理的建议，那么投资顾问公司应该确定一个合适的期限，在基金购买期间或之后的一段时期内，禁止基金经理出售其个人持有的这种股票，从而彻底消除利益冲突影响。 [14]

　　B.当基金正在买入、准备买入或正在考虑买入某一证券时，基金从业人员个人买入同一证券。基金个人买入行为可能会抬高该证券交易价格，提高基金投资成本，从而构成对基金的欺诈行为，因此法律要求基金管理公司禁止这种形式的同时交易（卖出情形亦存在类似的利益冲突）。这种情况较第一种情况更为常见，大多数基金管理公司的内控制度都对这种行为作出了规定。

　　②本人交易之规制

　　在本人交易和共同交易中，基金从业人员均以本人身份参与交易，但在本人交易中基金从业人员与基金分别为交易的对方，在共同交易中基金从业人员与基金处于交易的同一方，共同与第三方进行交易。本人交易亦可能导致基金从业人员与基金之间的利益冲突。

　　本人交易是比较典型的利益冲突交易，因此，美国《1940年投资公司法》第17（a）条以及《1940年投资顾问法》第206（3）条一般性禁止本人交易。

　　《1940年投资公司法》第17（a）条规定：“注册投资公司 [第12（d）（3）条（A）分项和（B）分项所述性质的公司除外]的关联人、发起人或主承销商或上述任何人的关联人不得以本人身份进行下列活动，否则即为违法：（1）知情地向该等注册公司或该公司控制的任何公司出售任何证券或财产，但该销售仅涉及以下证券者除外；（A）以买方为发行人的证券，（B）以卖方为发行人、作为向卖方证券持有人进行一般公开发行组成部分的证券，或（C）存放于单位投资信托公司的受托人的证券或单位投资信托公司存放于分期支付计划的证券；（2）知情地从该等注册公司或受其控制的另一公司购买证券或其它财产（以卖方为发行人的证券除外）；（3）从该等注册公司或受其控制的另一公司（除非拆借人受放贷人控制）借入资金或其它财产，但第21（b）条允许的除外；或（4）违反委员会经与联邦银行监管机构（同《联邦存款保险法》第3条中的定义）协商并考虑该机构的观点后规定或颁布的与保护投资者一致的规则、条例或命令，向该等注册公司或受其控制的另一公司贷放资金或其它财产”。

　　《1940年投资顾问法》第206（3）条规定：“任何投资顾问通过使用邮递或州际手段或工具直接或间接从事以下行为，均属违法：……（3）为其自身账户作为本人知情地与客户进行证券买卖，或作为该等客户之外其它人的经纪人，为该等客户的账户知情地实施证券买卖，但在完成这种交易之前，并不以书面形式向客户披露其交易身份，也未获得客户同意。若经纪商或交易商在该等交易方面不充当投资顾问，则本项禁止性规定不适用于与该经纪商或交易商客户之间进行的任何交易”。

　　鉴于《1940年投资公司法》第17（a）条范围过于广泛，SEC根据第6（c）条授权制定了Rule17a-7，规定某些类型的本人交易免于受第17（a）条限制，亦不必向SEC申请豁免。

　　根据Rule17a-7，对于基金与基金管理公司的关联人士之间的本人交易若满足如下7项条件则允许进行：A.证券的卖方收到的唯一对价必须是现金；B.交易价格必须是“独立现行市场价格”（independent current market price ，该规则对此有定义）；C.不必支付佣金；D.该交易必须符合基金政策；E.基金管理公司的董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；F.董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；G.基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。 [15]其实质就是在交易内容合法的情况下，交易价格公平合理，不得损害基金持有人利益，同时发挥董事会的审查监督作用。

　　③共同交易之规制

　　共同交易（joint transaction）是指，基金的关联人士（即第一层关联人士），或基金内部人的关联人士（即第二层关联人士）与基金共同参与一笔交易，并且在交易中所处地位相同（即均为卖方或均为买方）。共同交易实质上也就是个人交易与基金交易重叠的情形。一方面，关联人士以本人身份参与交易，另一方面，他又以基金的代理人身份参与同一交易，因而共同交易无疑会导致利益冲突，这也是代理法所禁止的情形。

　　美国《1940年投资公司法》第17（d）条规定，“一家已注册投资公司的关联人士、主承销商或前两者的关联人士不得以本人身份进行如下交易，否则即为违法：在交易中，这家公司或受它控制的另一家公司与上述人员共同参与并且公司承担连带责任，这种交易违背了SEC旨在限制或阻止这家公司在不利条件下参与交易的规则”。

　　对于第17（d）条中的“共同参与”，美国法院和SEC对其范围采取较为宽泛的解释，只要基金从业人员与基金在该交易中具有共同利益即可。对于“共同利益”，有关判例认为：在基金从业人员获得利益和基金进行某项交易这两个事实之间，只要存在间接、偶然的联系即可。共同利益不意味着同时利益，基金从业人员的获益可发生在基金进行交易之前、之中、之后。在共同交易中，基金从业人员的利益与基金的利益可以同质亦可异质。在实践中，基金从业人员往往并非与基金采取同一时间的同一行为而获利，而是在一系列复杂交易中，滥用权力为自己谋私利。美国判例法对共同利益的界定突破了制定法的字面含义，刺穿了基金从业人员在共同交易中谋取自己私利的本质，因而具一定的科学性。

　　第17（d）条作为有关利益冲突的“全能性”条款，（“catch-all”provision），并非自我执行条款（self executing provision），亦没有禁止任何特定行为，而是一个允许SEC制定相应规则以禁止某些共同交易行为或为某些共同交易行为确立标准的授权条款（enabling provision）。SEC已根据第17（d）条制定了三个规则，其中最重要的是Rule 17d-1. [16]该规则要求所有涉及第一层或第二层关联人士的共同交易必须得到SEC事先批准，否则一律禁止。在《1940年投资公司法》通过后的最初十七年间，SEC极少禁止共同交易；在1957年Rule 17d-1制定后，SEC广泛禁止共同交易；近年来，只要共同交易（主要指共同证券投资）符合确保基金公平参与的几项条件，SEC一般对其予以豁免。这些条件为：A.要求基金与基金管理人或其关联人士同时以同样价格购买（或出售）同类证券；B.这种交易应由基金的独立董事审查或批准。

　　④代理交易之规制

　　所谓代理交易（agency transaction），是指基金从业人员担任基金证券交易的经纪商或者担任基金发行的主承销商等情况下的交易。 [17]由于代理交易可能导致基金从业人员与基金之间的利益冲突，美国《1940年投资公司法》对代理交易采取了原则禁止，特殊情况例外的立场。

　　《1940年投资公司法》第10（b）条规定：“注册投资公司不得：（1）雇用其任何董事、高管或员工，或其关联人作为正常的经纪商，除非该公司多数董事不是此等经纪商或不是此等经纪商的关联人；（2）利用该公司的任何董事、高管或员工或此等人的利害关系人作为该公司发行证券的主承销商，除非该注册公司多数董事不是此等主承销商或此等主承销商的利害关系人；（3）拥有投资银行家、或投资银行家的关联人作为董事、高管或员工，除非该注册公司董事会中的多数董事不是投资银行家或投资银行家的关联人。就本项而言，不能仅仅因为某人是第12（d）（3）条（A）分项和（B）分项所述性质公司的关联人，将该人视为投资银行家的关联人”。

　　同时，为防止基金从业人员向基金倾销滞销的其他公司的证券，《1940年投资公司法》第10（f）条一般性地禁止基金从业人员作为交易对方的代理人（证券承销商）的代理交易。但为了不影响正常、公平的非利益冲突交易，SEC根据该法的授权对基金与基金从业人员作为承销商之间的代理交易在一定条件下予以豁免。简单来讲，豁免条件是：A.所发行的证券必须是根据《1933年证券法》注册的证券、合格市政证券、合格海外发行证券。这些证券通常需要对外披露大量信息，信息透明度高，基金从业人员利用这种证券进行损害基金持有人利益的关联交易的概率较小。B.基金必须在承销期开始的第一天结束前购买，购买价格不得高于其它购买者支付的价格。与其它具有可比性的承销商业务相比，主承销的佣金、价差或利润必须公平合理。C.该证券的发行方式必须是包销。D.这种代理交易的操作程序及其修改必须得到基金管理公司董事会和独立董事的多数批准，基金管理公司董事至少每季应对上述交易进行检查。E.这种交易每半年以Form N-SAR形式向SEC报告。豁免条件的初衷主要是从信息公开和交易公平的角度来规范，减少禁止性规定对正常、公平的非利益冲突交易的遏制。

　　此外，《1940年投资公司法》第17（e）（2）条禁止基金管理人及其关联人士以经纪人身份为该公司或受它控制的另一家公司出售证券并收取超额的佣金、服务费或其他报酬。由于基金每年都要买卖大量的证券，在如何选择基金组合资产的经纪商，以及如何在各经纪商之间分配经纪业务等问题上共同基金与投资管理人之间存在严重的利益冲突，一方面基金管理人及其关联人士可能利用其作为共同基金的受托管理人和担任证券经纪商的双重身份而收取过高的交易佣金，另一方面亦可能通过进行一些不必要的频繁交易，人为地为其关联经纪商创造佣金收入。基于此，该条专门对关联人士担任投资公司或受它控制的另一家公司的经纪商的情况进行了规范，根据该条的规定，法律并不禁止投资公司的管理人及其关联人士担任基金的经纪商并收取佣金、服务费及其他报酬，但禁止其利用其特殊身份获取超过合理限度的利益，从而损害基金投资者的利益。如证券在证券交易所出售，投资顾问及其关联人士担任经纪商所获取的报酬超过了经纪人在通常情况下得到的佣金，或者如证券在二级市场上推销，超过销售价格的2%，以及在其他情况下超过证券出售价或购买价的1%，就构成了非法的超额收益。规则 17e-1对此作了进一步细化的规定，根据SEC的解释，如果与其他在可比较的时间内从事相似证券买卖的经纪商所接受的佣金、费用及其他报酬相比较，所接受或将接受的佣金、费用及其他报酬是合理及公平的，佣金、费用及其他报酬将被视为没有超过通常或习惯的经纪佣金，并且投资公司的董事会（包括多数非关联的董事）已经采取合理设计的程序以确保此类佣金、费用或其他报酬符合上述标准。此外，董事会至少每季度对上一个季度所执行的所有交易都进行审查，以确保其所有交易均依据该程序执行。

　　应该说，《1940年投资公司法》第17（e）（2）条所规范的利益冲突交易对投资者的利益是否构成损害还存在一个较为客观的评判标准，此类交易相对来说还较为容易识别，而在实践中，大量发生的还是基金投资管理人及其关联人士通过经纪业务获取其他方面的好处，如将经纪业务的分派与基金股份的销售结合起来，投资管理人与经纪商之间的利益分享安排、软美元交易等。由于这类行为较为隐蔽，监管难度则相对较大。如SEC在1998年对共同基金行业的软美元交易进行调查时发现，许多投资顾问都通过软美元交易获取非研究的服务， 和物质，包括使用软美元支付办公室和设备租金，移动电话费，使用软美元支付雇员的薪水，使用软美元支付推荐客户及营销费用，使用软美元支付法律费用，旅馆、汽车以及安装电话的费用，未注册的对冲基金投资顾问使用软美元为个人旅游、娱乐、室内装修、以及建筑费用等。在2003年SEC对共同基金经纪业务所进行的一项调查中发现，使用经纪佣金以促进基金股份的销售在那些依靠经纪商销售基金股份的公司之间非常普遍，最为典型的安排是投资顾问分配基金组合证券的交易给销售经纪商，销售经纪商代表基金执行这些交易，并且将其所接受到的一部分佣金贷记给基金以支付与分销相关的服务。基金的经纪业务是基金的资产，必须为基金的利益而运用。将基金的经纪业务的分配与提供的物质和服务联系起来，以及将经纪业务用于分销基金股份的方式涉及到不可管理的利益冲突，而这些行为极有可能损害基金及基金股东的利益。长期以来，SEC及其法院主要是通过规定基金管理人在为基金执行证券交易时，应该履行最佳执行（best execution）的义务来对这些利益冲突交易进行规制，同时要求投资顾问进行详尽的信息披露。然而，监管部门的调查发现，尽管投资管理人都会对这些涉及利益冲突交易信息进行披露，但在绝大多数的情况下信息披露并不充分，监管部门也由此对信息披露制度在规制基金关联交易中的作用产生了怀疑。因此，SEC在2004年10月14日发布了《禁止使用经纪佣金资助基金股份销售》，修改了允许运用基金资产支付与销售相关的费用的12b-1规则，完全禁止投资顾问在为基金选择经纪商及在经纪商之间分配经纪业务时将基金股份的销售作为考虑的一个因素。在美国参议员Peter G. Fitzgerald提交的《2004年共同基金改革法案》中更是建议直接禁止投资顾问从事上述几类利益冲突交易。

　　（3）内幕交易禁止制度

　　与许多活跃的市场参与者一样，基金从业人员经常有机会接触到尚未公开披露的重大信息，即内幕信息。为了防止基金管理人及其雇员或联营者利用内幕信息进行内幕交易，美国国会在《1940年投资顾问法》中增加了第204A条，要求基金管理人采取政策和措施保守信息机密并防止可能发生的内幕交易。

　　第204A条规定：“第204条项下的每一投资顾问应考虑其作为投资顾问的业务性质，制定、维护并执行各种合理设计的书面政策和程序，防止该投资顾问或与其关联的人 [18]违反本法、《1934年证券交易法》或其项下制定的规则或条例，滥用重大非公开信息。SEC在认为对维护公共利益或保护投资者必要或适当时，应通过规则或条例，要求合理制定具体的政策或程序，防止违反本法或《1934年证券交易法》（或其项下的规则或条例），滥用重大非公开信息”。

　　相应地，美国《1988年内幕交易和证券欺诈法》也有制定相应政策和程序的要求。该法第21A（a）条规定，某人（如基金公司雇员）违反法律规定，利用所拥有的尚未公开的重大信息买卖证券，或者传播该等信息，则其控制人（如基金管理公司）应当承担责任，责任以100万美元或获利/减损所得的三倍中更高者为准。同时，根据第21（b）条规定，控制人要承担责任，前提是SEC能够证明，控制人明知或因重大过失而不知受控制人可能实施违法行为，没有采取合理措施予以阻止，或者由于控制人没有建立、维持或执行《1934年证券交易法》第15（f）条所要求的程序，从而主要导致了该等违法行为。

　　《1934年证券交易法》第10（b）条、 [19]SEC据此制定的10b5-1规则 [20]禁止利用尚未公开的重大信息从事内幕交易和其他欺诈行为。根据《1940年投资顾问法》第204A条的规定，这些规定也适用于基金从业人员，违反该等规定的，SEC可以酌情依法通过相应程序给予行政处罚，或移送司法部门追究刑事责任。

　　此外，《1940年投资公司法》第30（h）条规定：“每一直接或间接属于以注册封闭式公司为发行人的任何类别发行在外证券（短期票据除外）10%以上受益所有权人，或属于该公司的高管、董事、顾问委员会成员、投资顾问或该投资顾问关联人的人，在其从事该公司任何证券（短期票据除外）交易中，应承担《1934年证券交易法》第16条就某些权益证券对某些受益所有权人、董事和员工施加的相同责任和义务”。

　　根据该条规定，对作为基金管理公司关联人的基金从业人员应履行的义务有两项，一是持股报告和披露义务，二是禁止从事短线交易。

　　①持股报告和披露义务

　　《1934年证券交易法》第16 （a）条对公司主要股东、董事、高级管理人员持有公司股票及权益变动规定了报告和披露义务。直接或间接持有超过公司10％股份的股东、公司董事、高级管理人员，需根据证管会的要求提交备案登记申请。申请时间要求为：公司股票在证券交易所注册登记之日或根据第12 （g）条申请的注册登记生效之日；成为直接或间接持有超过公司10％股份的股东、公司董事、高级管理人员之日起10日内；上述权益所有人发生变动或持有公司证券的份额发生变动之日起2个工作日内。

　　②禁止从事短线交易

　　为了避免公司实际控制人、董事、高级管理人员等公司内部人利用其特殊身份进行非法内幕交易，《1934年证券交易法》第16 （b）条还对前述相关人员的短线交易（shortswing trading）作了法律上的限制。该条款规定：前述人员在少于6个月的期限内通过买卖或换股协议方式交易公司股票或其他证券获得的利益，除非有关交易是因之前的债务抵销所发生，都应当归于公司。如果前述人员在买入后持有超过6个月或卖出后超过6个月不再买入，就不适用这一针对短线交易的限制。此处还赋予公司提起归人权诉讼及其他小股东代位诉讼的权利，诉讼时效为两年。

　　（4）个人交易信息报告和披露制度

　　Rule17j-1要求披露的基金从业人员个人交易报告主要有三类，第一类是首次持股报告，必须在该人成为“接近人士”（access person，内部人）之后10天内提交，包括的内容主要包括接近人士拥有的股份权益和数量等。第二类为年度持股报告。第三类为季度交易报告，基金从业人员在每个季度结束后10日内将该季度内发生的个人交易向雇主报告。季度报告的内容包括：①交易日期、证券名称和数量；②取得或处置方式；③成交价格；④执行交易的经纪商、交易商或银行名称。

　　对于违反个人交易信息报告要求的行为，不仅内部人应负法律责任，而且基金管理公司亦应负相应责任，这主要表现在两个方面：①SEC非常重视及时报告的重要性，强调公司应采取相应措施杜绝延迟报告甚至不报告的行为，即公司有责任维护季度报告制度。在First Investors案 [21]中，SEC认为，内部人违反Rule17j-1（b）的行为与公司故意缺乏合理的谨慎（reasonable diligence）和相应内部控制程序有关，因此公司亦应对上述违法行为负责并受到相应处罚。②公司不仅应从形式上维护个人交易信息报告制度，而且应从实质上保证该制度的有效实施，即公司不仅应要求内部人依法及时交纳报告，而且应对报告中可能违规的行为进行审查。SEC的有关裁决表明，公司如果没有审查报告或者审查得不充分，那么就应对其中违法行为负相应责任。在Roger Honour案 [22]中，基金从业人员的多次个人交易均已构成利益冲突，并且这些交易在季度报告中都有所反映，但其雇主Alliance公司没有发觉这些违法行为，SEC指控该公司失职并对其予以处罚。

　　（5）违规处罚制度

　　对于违反有关法律、规则买卖证券的基金从业人员，美国规定了严厉的处罚制度。

　　《1940年投资公司法》第36条规定，“SEC有权在合众国适当的地区法院或任何准州或受合众国管辖的任何地方的合众国法院提起诉讼，主张认定某一以下述一种或多种身份任职或行为的人在诉讼开始前5年内已经从事或将要从事任何构成违反职业诚信义务、涉及以下列身份进行的与其任职所在或行为所代表的注册投资公司有关的个人不当行为的行为或做法：（1）作为高管、董事、任何顾问委员会的成员、投资顾问或存放人；或（2）作为主承销商（如该注册投资公司是一家开放式公司、单位投资信托公司或面额凭证公司）。如果上述指控认定成立，法院在适当考虑保护投资者并实施本法第1（b）条所宣布政策后，可以永久或临时禁止上述人士以上述任何一种或所有身份行事，并可对其给予依据具体情况属于合理、适当的禁制救济或其它救济”。

　　此外，《1940年投资顾问法》第217条规定，“任何人 [23]故意违反本法或者SEC根据其授权颁布的任何规则、条例或者命令的任何规定，一经定罪，即应处以不超过1万美元的罚金，不超过5年的监禁，或者两罚并处”。

　　3、2003年美国“基金黑幕”发生后的最新立法与监管动向

　　2003年9月3日，美国纽约州检察长史皮泽向公众宣布，四家著名的共同基金公司涉嫌与对冲基金金丝雀公司（Canary Capital Partners）在1999年至2003年之间进行非法交易，损害了其他投资者的利益。因此，人们开始重新审视这个以“60年来无丑闻”而自豪的行业的发展之路。随后，美国检察部门、SEC、媒体等一齐发力，将矛头对准了基金业。接踵而来的调查、起诉和判决，使美国版的“基金黑幕”浮出水面。

　　2003年10月28日，美国第五大共同基金公司——普特奈姆投资基金的两名前基金从业人员Kamshad和Scott被指控从事证券欺诈活动，在波士顿联邦地区法院遭到起诉。次日，斯皮策表示，将对另一家拥有40余亿美元资产的共同基金公司——斯特朗共同基金采取法律行动，声称该公司的创始人兼董事长理查德·斯特朗从事了不正当的交易活动。11月2日，理查德·斯特朗被迫辞职，并承认个人参与了不正当的交易活动。11月3日，普特奈姆投资基金首席执行官劳伦斯·拉瑟辞职；同日，斯皮策对参议院发表讲话，要求违规交易的共同基金赔偿投资者的损失。11月4日，斯皮策会见美SEC官员，双方就协调调查共同基金行业问题的行动展开了进一步讨论。11月10日，安联资本管理控股公司（Alliance Capital Management）的两名高级主管也因涉嫌违规交易而被迫辞职。

　　这次以盘后交易（late-trading）和择时交易（market-timing）为主要特征的美国共同基金丑闻，在美国乃至全球金融界引起了强烈反响。美国的立法、司法、行政机构及证券、基金业自律组织，从各自的角度检讨共同基金制度设计的有效性，提出完善基金治理的措施。

　　针对安然式的财务丑闻，美国立法机构迅速做出反应，通过了《2002年萨班斯—奥克斯利法》，这使安然和安达信之类的事情更加难以重演；针对共同基金丑闻，美国立法机构又相继于2003年和2004年分别提出《共同基金诚信与费用透明法案》和《2004年共同基金改革法案》等。与此同时，美国众议院开支法案拨给SEC2004财年的预算大约相当于丑闻出现前的两倍，使监管机构有了更充足的财力行使其各项职能。

　　《2004年共同基金改革法案》被先锋基金的创始人和基金业的专家博格勒称为“使基金持有人真正归位的黄金标准”，美国消费者协会认为《2004年共同基金改革法案》“将通过挤尽超额费用的水分，而使共同基金持有人每年节省上百亿美元”。《2004年共同基金改革法案》的重点，是在证券法的框架下提高共同基金的治理和监管，强化基金公司董事和投资顾问的职业诚信义务， [24]简化基金费用，整治基金从业人员及相关雇员的不当交易，并消除那些驱使费用上涨的隐性交易，最终通过对市场能量的释放，将投资者利益置于行业发展的首位。

　　此外，自2003年2月初新任美国SEC主席唐纳森（William H. Donaldson）上任以来，SEC采取了一系列措施加强对基金从业人员买卖证券和对共同基金的监管，以挽救投资者摇摇欲坠的信心，这段期间也被广泛认为是1934年SEC成立以来最具革命性的改革时期。据统计，从2003年9月到2004年10月的短短13个月时间内，SEC实施了51宗同共同基金丑闻有关的执行案例，没收了9亿美元的非法所得并处以了7.3亿美元的罚款。

　　在此次SEC加强对基金从业人员买卖证券的监管措施中，提高基金从业人员证券交易信息披露的广度、频率和准确性也成为工作中的重点。SEC认为这些举措将增加基金的透明度，规范基金从业人员证券买卖行为，降低投资者对基金公司的不信任。

　　注释:作者简介：邱永红，法学博士、高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任厦门大学国际经济法研究所研究员、中国国际经济法学会理事、中国法学会证券法学研究会理事。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。

　　[1]唐建及其代理人辩称，唐建的行为未给基金财产和基金份额持有人利益造成损失，不应适用《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第十八条予以认定，也不应适用该法第九十七条进行处罚。中国证监会认为，《证券投资基金法》第十八条明确规定，基金从业人员“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”。基金从业人员利用其所处的职务或地位，从事任何与基金财产和基金份额持有人利益相冲突的证券交易，都将导致或可能导致损害基金财产和基金份额持有人利益，都是为法律所禁止的。唐建利用其在基金公司所任职务的便利，利用非公开的基金投资信息，先于有关基金买入同一公司股票，为自己及其亲属牟取私利，违背了基金从业人员对受托管理的基金及基金份额持有人应负有的忠实、勤勉义务，是明显的利益冲突的行为，是严重的背信行为。这种先于有关基金买入同一公司股票的证券交易行为客观上会对相关股票的市场价格产生不利于有关基金的影响，使该基金投资该种股票的成本增加，从而损害了基金财产和基金份额持有人利益。唐建这种背信行为还损害了有关基金及基金管理人的声誉，损害了投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害。因此，应当适用《证券投资基金法》第九十七条对唐建的行为进行处罚。同时，中国证监会认为，作为基金从业人员，唐建属于《证券法》等法律、行政法规规定的禁止从事股票交易的人员，其买卖“新疆众和”股票的行为违反了《证券法》有关禁止有关人员买卖股票的规定。

　　[2]正因为美国是当今成熟市场中规制基金从业人员买卖证券的法律制度最为完善的国家，其相关法律和监管制度很值得正处于新兴加转轨过程中的我国证券市场借鉴。因此，本文主要以美国为中心来展开研究。

　　[3]美国式法律管制模式实质是建立在自律管制基础上的法律管制，与自律管制相比，具有如下优点：

　　1、法律管制不仅注重事后处罚措施，而且关注事前预防手段。美国基金从业人员买卖证券制度主要由两部分组成：基金个人交易行为准则（一种基金管理公司内部监控制度）和基金个人交易信息披露制度，通过这两种自律手段和日常监督等措施，有力地预防了利益冲突。

　　2、在自律管制模式下基金管理公司的自我约束手段是不明确的，缺乏统一标准，而在法律管制模式下基金管理公司的内部道德规范明确而一致，一方面便于基金从业人员守法，另一方面也便于基金管理公司执法。

　　3、两种模式下基金管理公司的内部监控的自律措施法律效力不同。前者的内部自律措施并不具有法律效力（只要基金从业人员行为没有违反其他强行法中禁止性义务规定），后者的内部规范则是由法律所认可的，具有强制执行力。

　　4、法律管制模式下管制责任在基金从业人员、基金管理公司、监管部门之间合理分工，一方面有利于调动有关三方的积极性，相互制约、相互监督，另一方面也有利于合理分担管制成本。

　　[4]第17（j）条的具体规定为：“经注册的投资公司及其投资顾问、主承销商的任何关联人员，在直接或间接买卖投资公司所持有或将买入的证券的过程中，违反SEC所制定的反欺诈、欺骗或操纵规则和规章的任何行为、业务或商业活动，都是违法的。SEC的规则和规章可要求投资公司及其投资顾问、主承销商制定行为准则（code of ethics），在准则中确立防范上述违法行为的必要、合理标准”。

　　[5] 为了行文方便，本文将美国的投资公司统称为基金管理公司。

　　[6]Rule17j-1出台后，执行效果良好。但是，在1994年，基金从业人员个人证券投资问题因Invesco基金等事件再次引起了媒体和国会的关注。这次，SEC对30家基金公司进行了检查，随后发布报告指出：关于基金内部人个人投资的现行规范框架总体上运行良好，但可以改进。SEC由此提出了一些改进建议，1995年公布了Rule17j-1的修订草案，经向社会征求意见，新修订的Rule17j-1于1999年生效。

　　[7]首先我们有必要明确在美国受到相关法律管制的基金从业人员个人交易主体范围。作为规制个人交易最重要的法律条款Rule17j-1中的主体（entities）包括三类：基金管理公司、投资顾问和主承销商。对于基金管理公司而言，该规则采用“接近人士”（access person）概念来定义个人交易主体。接近人士一般包括基金管理公司董事、管理人员、一般合伙人和“顾问人士”（advisory person）。尽管Rule17-1没有专门将接近人士的家庭成员包括进该规则范围，但是很多基金管理公司还是将接近人士的某些家庭成员纳于其行为守则的管辖范围，其中家庭成员的界定标准是根据《1934年证券交易法》Rule16a-1的“受益人权益”（beneficial interest）来定义的。根据Rule 17j-1（e）（2）的定义，基金管理公司的顾问人士是指投资顾问（或控制投资顾问的公司）的雇员。

　　[8]关于要不要通过立法禁止基金从业人员个人买卖证券，早期在美国引起了广泛的争议。在立法中，一些众议院议员、SEC委员认为应当禁止基金管理公司员工买卖证券，其理由有：（1）全面禁止是有效解决内部人为自身利益买卖证券时实际或可能的利益冲突的唯一办法。（2）投资者尤其是新的投资者众多，基金从业人员管理的资产数量庞大，因此，基金行业应当遵循最高的行为道德准则。（3）全面禁止才能维持基金行业的良好声誉。（4）基金从业人员花在研究特定投资上的时间，其受益者应当是基金投资者，而不能是基金从业人员自己。反对禁止者也有大量理由：（1）不必通过全面禁止来确立较高的行为道德准则，美国投资公司协会就认为，在竞争压力下，投资公司只有以投资者利益为先，才能在市场中立于不败之地，因此，它自然会采取较高的行为标准。（2）个人投资行为将锻炼基金从业人员的投资技能，从而使基金投资者受益。（3）由于员工福利计划、对冲基金、保险公司独立账户、银行信托部门并不禁止投资专业人士个人投资，全面禁止将导致人才流失，使基金行业在与其它机构投资者的竞争中处于劣势。

　　1966年，SEC发布了《关于投资公司发展的公共政策要义的报告》（PPI报告），分析了基金从业人员个人证券投资问题，提出了三个需要特别关注的可能存在利益冲突的领域：一是如果基金的买卖行为影响到证券价格，基金内部人将因为先于基金买卖同一证券而获利；二是如果内部人先于基金买卖证券的行为对证券价格造成不利影响，将损害基金的利益；三是如果内部人用基金买卖其个人已经持有的证券来保护或强化其个人投资利益，基金利益将受到损害。在报告中，美国SEC没有建议完全禁止基金内部人个人证券投资。SEC表示，根据《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》的反欺诈条款，它有权对基金管理公司关联人违法交易制定统一的行为规范，但是，为灵活应对和更有可操作性，SEC更倾向于要求每个基金管理公司根据自身情况制定职业道德准则，由各基金管理公司在准则中自行确定其内部人行为规范。

　　[9] SEC在规制基金从业人员买卖证券中的作用主要表现在：（1）有权制定相应的规则，以防止个人交易中可能出现的利益冲突；（2）有权对个人交易情况进行检查并对违法行为给予行政处罚。

　　[10] 即上文定义的“接近人士”（access person）。

　　[11] Release NO. IC–11421， 45Fed . Reg， 73915（Oct. 31， 1980）

　　[12] 我国发生的王黎敏和唐建“老鼠仓”事件，均属于此种情形。

　　[13] Chancellor Capital Management， Inc.，Release No. IA–1447（Oct. 18 ， 1994）

　　[14]2008年6月20日，我国基金业“大佬级”人物江作良辞职事件引起了业内广泛关注。易方达基金公司发布的公告称，公司副总裁兼投资总监江作良因个人原因向公司提出辞职，并获得公司董事会的批准。据了解，2000年江作良还在广发证券时，曾作为发起人投资了宁波立立电子股份有限公司，现在该公司即将IPO上市。江作良为了回避今后可能存在的与基金持有人的利益冲突，消除公众疑虑，江作良本人经慎重考虑，决定辞职离开易方达。

　　早在2000年6月立立电子公司成立之时，江作良的妻子李莉就以发起人的身份拥有公司1%的股权。在2002年5月18日，立立电子召开临时股东大会并作出决议，同意公司增发股份1052万股，认购价格为每股人民币3元。此次江作良认购了57万股，持股比例为2.78%，一跃成为公司第六大股东。同时，其妻李莉持股33.5万股，持股比例为1.63%.另外，在2004年7月11日，立立电子同意增发股份3000万股，认购价格为每股人民币1.9元，这次江作良又认购了300万股，持股数上升到414万股，持股比例为5.82%；由于前次资本公积转增影响，其妻李莉持股数增至67万股，持股比例为0.94%.不过，在2006年9月，江作良将公司股份全部转让给其妻李莉。截至该招股意向书签署日，李莉共持有立立电子481万股，持股比例6.24%，为公司第二大股东。

　　江作良辞职事件，使得潜行于“地下”的基金公司员工股权投资问题浮出了水面，同时也给行业监管和法律法规制定方面提出了新的课题。

　　[15]反观我国基金立法，虽有大量本人交易需要进行规范，但在这方面的立法基本上为空白，只在实务上的基金契约有相关规定。2004年6月1日起施行的《证券投资基金法》只有这方面的抽象规定，如第18条规定：“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员……不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”；第20条规定：“基金管理人不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益”。这些规定没有明示本人交易且不具有操作性，而且我国基金立法也没有规定本人交易的豁免情形。我们认为我国基金立法应借鉴外国经验，改绝对禁止为原则禁止，并从实质性公正与程序性公正两方面对本人交易进行法律监督。

　　[16]严格地讲，Rule 17d-1比第17（a）条所覆盖的人员范围略窄，前者对于投资公司的发起人（promoter）及其关联人士并不适用，但由于发起人一般亦投资顾问或承销商，实际上亦受前者管辖。

　　[17]代理交易中，基金从业人员可能直接充当基金代理人角色，也可能充当为基金选择代理人的角色，亦或是担任交易对方代理人的角色。对于第一种、第二种情况，典型的如经纪商的选择，基金从业人员可能自己做基金的经纪商，直接从基金财产中收取手续费，也可能代基金选择经纪商，并应经纪商要求进行某些操作以从经纪商处获得好处。经纪商的佣金收入与佣金费率水平和基金买卖证券的交易量正相关，因此，基金从业人员可能约定相对较高的佣金费率或者进行不必要的证券买卖，从而图利自己，或者在代理选择经纪商时，将上述的高额佣金收入让渡给经纪商，自己从经纪商处获得回扣。这两种做法都违反了基金从业人员所负有的忠实义务，损害了基金持有人的利益，因此，美国对于基金从业人员的这种代理行为都进行了严格的规制。

　　[18]《1940年投资顾问法》第202（a）条对“与投资顾问关联的人”作了明确的界定：“'与投资顾问关联的人'是指该等投资顾问的合伙人、高管或董事（或履行同样职能的任何人），或直接或间接控制该等投资顾问或直接或间接被其控制的人，包括该等投资顾问的员工，但就第203条之目的而言[其（f）款除外]，与投资顾问关联的人，若其职能仅具有事务性或文书性，则不包含在该术语含义之中。证券交易委员会可以通过规则和条例，就本法任何部分之目的而言，对人进行分类，包括投资顾问所控制的员工”。

　　[19]《1934年证券交易法》第10（b）条规定：“任何人直接或间接利用州际贸易的任何方法和工具，或者利用邮寄或全国证券交易所的任何设施从事下列行为的，均属违法：（a）……；（b）违反SEC制定的为公共利益或者保护投资者必需或适宜的规则和规章，使用或采取，与购买或者出售任何在全国交易所登记注册之证券和未经登记注册之证券相关联的，任何操纵或欺诈性的计谋和方法”。

　　[20]10b-5规则是SEC依据1934年《证券交易法》第10（b） 条制定的一项概括性的反欺诈条款。10b-5规则措辞与《证券法》第17条基本相同，但后者仅限于发行人或销售方欺诈行为，而前者则把适用范围进一步扩大为买卖证券的欺诈行为，从而填补了法律的真空。10b-5规则规定：“任何人直接或间接利用州际贸易的任何方法和工具，或者利用邮寄或全国证券交易所的任何设施从事下列行为的，均属违法：（a）使用任何计划、密谋或策略进行欺诈；（b）发布关于某项重大事实的不真实陈述，或者对某项重大事实予以隐瞒，而被隐瞒事实根据发布陈述当时的情况而言对于避免该陈述产生误导是必要的；（c）从事任何与买卖任何证券相关联的，对任何人构成或可能构成欺诈的行为、实践或其它商务活动”。

　　[21] First Investors Management Company， Inc. ， Release No. IC – 18779， Release No. IA–1316 （June12， 1992 ）。

　　[22] Roger W. Honour， Release No. IC – 21385， Release No. IA – 1527 （Sept. 27， 1995）。

　　[23] 包括基金从业人员等。

　　[24]一系列基金丑闻都反映出基金公司董事和投资顾问职业诚信责任的缺失问题。在董事的职业诚信责任方面，虽然《1940年投资公司法》中特别指出了董事的职业诚信责任，但是比较空洞，董事们需要明确的内容和指引以履行其职业诚信责任。而《2004年共同基金改革法案》则修正了《投资公司法》的相关条款，明确了董事的职业诚信责任，使其以投资者的利益作为行为的出发点。注意到该行业的复杂性，基金改革法案指导SEC为董事制定专门的职业诚信责任指引。

　　此外，在20世纪70年代，议会在考虑了相关费用的情况下，给基金顾问制定了一个“职业诚信”义务。《2004年共同基金改革法案》对投资顾问职业诚信责任缺位问题（第113条），在考虑了相关费用（基金顾问必要的合理的真实成本和规模经济效益）的情况下，明确了基金顾问负有提供对基金治理具有重要意义的信息的责任。这样就解决了基金董事与基金顾问之间责任不对等的问题，并确实保证了按持有人利益分配各项责任。（深圳证券交易所·邱永红）

　　出处:《中国资本市场法治评论》第1卷